ECLI:NL:RBROT:2023:1047

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

locatie Rotterdam

zaaknummer: 10073772 CV EXPL 22-26612

datum uitspraak: 3 februari 2023 (bij vervroeging)

Vonnis van de kantonrechter

in de zaak van

Daka Rotterdam Zuid II B.V.,

vestigingsplaats: Rotterdam,

eiseres,

gemachtigde: mr. A.M. Roepel,

tegen

Levatio B.V.,

vestigingsplaats: Hedel,

gedaagde,

gemachtigde: mr. H.J. Heynen.

De partijen worden hierna ‘Huurder’ en ‘Verhuurder’ genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

de dagvaarding van 18 augustus 2022, met bijlagen 1 tot en met 8;
het antwoord, met bijlagen 1 tot en met 6;
de brief van de rechtbank, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de e-mail van 14 december 2022 van mr. Verhoef, met bijlage 9;
de spreekaantekeningen van mr. Verhoef;
de spreekaantekeningen van mr. Heynen;
de e-mail van 18 januari 2023 van de kant van Huurder;
de brief van 18 januari 2023 van de kant van Verhuurder.

1.2.

Op 22 december 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig:

aan de kant van Huurder [naam01] met mr. C.L. Verhoef;
aan de kant van Verhuurder [naam02] en [naam03] met mr. H.J. Heynen.

2..De feiten

2.1.

Huurder huurt sinds 1 oktober 2020 van Verhuurder de winkel aan het [adres01] te ( [postcode01] ) [plaats01] . De huurovereenkomst is ondertekend op 11 maart 2020 en maakt deel uit van een activa/passiva-transactie, die ziet op meer dan alleen de winkel.

2.2.

Eind april 2020 is een aanvullende overeenkomst gesloten, die betrekking heeft op de activa/passiva-transactie waarvan ook de huurovereenkomst voor de winkel onderdeel is.

2.3.

Vanwege de getroffen overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie mocht de winkel niet open in de periode 15 december 2020 tot en met 27 april 2021 en in de periode 19 december 2021 tot en met 14 januari 2022.

3..Het geschil

3.1.

Huurder eist samengevat:

Verhuurder te veroordelen om aan Huurder € 61.677,00 ex btw te betalen met rente;
Verhuurder te veroordelen in de proceskosten met rente;
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.

Huurder baseert de eis samengevat op het volgende.

Huurder heeft recht op huurprijsvermindering over de periode 15 december 2020 tot en met 27 april 2021 en de periode 19 december 2021 tot en met 14 januari 2022, omdat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst. Door de overheidsmaatregelen die vanwege de coronapandemie zijn getroffen en tijdens het sluiten van de huurovereenkomst onvoorzien waren, is Huurder belemmerd in zijn bedrijfsvoering en heeft hij omzetverlies geleden. Die omstandigheden zijn onvoorzien in de zin van artikel 6:258 BW en nopen tot een wijziging van de huurovereenkomst. De gevolgen van de coronapandemie en de overheidsmaatregelen zijn niet verdisconteerd in de huurovereenkomst.

De huurprijsvermindering over de voornoemde periodes bedraagt € 61.677,00 ex btw. Het uitgangspunt is dat het nadeel gelijk over huurder en verhuurder moet worden verdeeld en in dit geval is er geen reden om daarvan af te wijken. Huurder heeft de huurprijsvermindering berekend met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde vastelastenmethode.

Voor de referentieomzet uit 2019 heeft Huurder de omzetten van een ander vergelijkbaar filiaal genomen en de prognoses van de winkelformule die voor hem in de winkel zat, omdat die gegevens ook zijn gebruikt voor de afspraken tussen partijen in het kader van de huurovereenkomst. Bovendien zijn de vergelijkbare omzet en de prognoses gelijk aan elkaar, is de huurprijs op basis van die cijfers vastgesteld en is in de maanden dat Huurder de winkel wel kon exploiteren aangetoond dat de exploitatie in lijn ligt met de vergelijkbare filialen en de prognoses. De online verkopen zijn niet meegenomen in de berekening, omdat die omzet toebehoort aan een andere vennootschap. Omzet van andere filialen behoort ook niet te worden meegenomen in de berekening, omdat dit andere vennootschappen zijn dan de vennootschap die het winkelpand huurt van Verhuurder. Partijen hebben bovendien in de huurovereenkomst omschreven wat behoort tot de omzet van Huurder en er is geen reden om van die definitie af te wijken. Huurder heeft in de berekening rekening gehouden met de TVL waarvoor hij in aanmerking is gekomen. Omdat Huurder als concern al aan de maximale tegemoetkoming zat, heeft de winkel alleen over december 2020 TVL ontvangen.

3.3.

Verhuurder is het niet eens met de eis en voert het volgende aan.

Er is geen sprake van onvoorziene omstandigheden, omdat Huurder de risico’s van de coronapandemie heeft ingecalculeerd of heeft moeten incalculeren toen in een gesprek bij de notaris op 11 maart 2020 de coronapandemie uitdrukkelijk ter sprake is gekomen. Huurder heeft de deal doorgezet, omdat hij wist dat ook concurrenten geïnteresseerd waren. Daarnaast heeft Huurder eind april 2020 hernieuwde afspraken laten vastleggen in een addendum en wordt in de e-mails die hebben geleid tot dat addendum gesproken over een mogelijke lockdown zoals op dat moment het geval was in delen van Europa.

Als wordt geoordeeld dat er wel sprake is van onvoorziene omstandigheden, dan heeft Huurder geen recht op huurprijsvermindering, omdat Huurder de eis onvoldoende heeft onderbouwd. De berekening van Huurder kan niet worden gecontroleerd, omdat er geen goedkeurende verklaring van een accountant is afgegeven op de cijfers. Daarnaast is de berekening niet te volgen, omdat Huurder gebruik heeft gemaakt van prognoses van de winkelformule die vóór Huurder in de winkel was gevestigd. Die winkelformule is echter anders dan die van Huurder. Bovendien is onzeker of die winkelformule de stijgende lijn uit de gebruikte prognoses daadwerkelijk zou hebben gehaald, gelet op de cijfers uit voorgaande jaren. Ook is onduidelijk met welk zogenoemd seizoenspatroon de cijfers zijn gecorrigeerd bij de omrekening van jaarcijfers naar maandcijfers. Daarnaast is onduidelijk welke rol een ander filiaal van Huurder speelt in de berekening. Verhuurder betwist dat het andere filiaal vergelijkbaar is met de winkel. Verder zijn de prestaties van het concern als geheel van belang, omdat daaruit kan worden afgeleid of het omzetverlies door meer dan alleen de coronapandemie is veroorzaakt (bijvoorbeeld door een niet op de marktvraag aansluitend assortiment). Dat deel van het omzetverlies kan niet worden meegenomen in de huurprijsvermindering. De behaalde omzet van de winkel moet bovendien worden bijgesteld, omdat Huurder daarin geen rekening heeft gehouden met de omzet uit online verkopen en ook niet met inhaalverkopen na afloop van een lockdownperiode. Tot slot heeft Huurder de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) niet verdeeld over alle filialen, maar heeft hij gerekend met een ‘volgelopen’ TVL en alleen voor de maand december 2020 de TVL meegenomen in de berekening.

Als de kantonrechter van oordeel is dat Huurder wel recht heeft op huurprijsvermindering, dan moet daar geen wettelijke handelsrente over worden berekend. De terugbetaling van teveel betaalde huur is dan gebaseerd op de wet en niet op een handelsovereenkomst.

4..De beoordeling

Onvoorziene omstandigheid

4.1.

Bij de beantwoording van de vraag of Huurder kan vragen om huurprijsvermindering wordt uitgegaan van de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974). Die uitgangspunten zijn als volgt.

4.1.1.

De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Voornoemde omstandigheid is, behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.

4.1.2.

Als voornoemde omstandigheid zich voordoet en de huurovereenkomst is voor 15 maart 2020 gesloten, dan kan worden aangenomen dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt voornoemde omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat artikel 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat.

4.2.

In deze zaak zijn geen concrete aanwijzingen dat de omstandigheid dat Huurder als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de winkel niet of in geringe mate heeft kunnen exploiteren is verdisconteerd in de op 11 maart 2020 gesloten huurovereenkomst. Daarnaast blijkt nergens uit dat die omstandigheid is verdisconteerd in de eind april 2020 gesloten aanvullende overeenkomst en ook blijkt nergens uit dat Huurder het recht om een beroep te doen op een onvoorziene omstandigheid heeft opgegeven bij het sluiten van die aanvullende overeenkomst. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.

4.2.1.

Dat de coronapandemie op 11 maart 2020 bij de notaris ter sprake is gekomen, betekent nog niet dat partijen de gevolgen van de coronapandemie in de huurovereenkomst hebben verdisconteerd. Huurder meent dat het onderwerp slechts als
small talkvoorafgaand aan het ondertekenen ter sprake is gekomen, maar Verhuurder spreekt dat tegen. Wat er volgens Verhuurder dan wel is besproken, heeft hij niet geconcretiseerd. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op wat Huurder ter zake naar voren heeft gebracht. Verhuurder heeft wel getuigenbewijs aangeboden, maar dat aanbod wordt gepasseerd. Verhuurder heeft namelijk gesteld dat de personen die aanwezig waren bij het gesprek kunnen verklaren dat de coronapandemie ter sprake is gekomen, maar dat staat al vast en dat feit alleen kan de conclusie niet dragen dat de omstandigheid dat Huurder langere tijd de winkel niet of in geringe mate kon exploiteren als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie is verdisconteerd in de huurovereenkomst. Uit het gevoerde partijdebat komt niet naar voren dat partijen naar aanleiding van het genoemde gespreksonderwerp hebben onderhandeld over of dat er is gesproken over de inhoud van de huurovereenkomst en of en zo ja wat het effect is van (eventuele overheidsmaatregelen in verband met) de coronapandemie op de contractuele relatie van partijen. Dat Huurder de winkel gedurende een langere tijd niet zou kunnen exploiteren was op 11 maart 2020 bovendien niet te voorzien of te verwachten. Voor het eerst op 15 maart 2020 werd afgekondigd dat de horeca in Nederland dicht moest en in november 2020 is voor het eerst afgekondigd dat ook niet-essentiële winkels als die van Huurder moesten sluiten.

4.2.2.

Uit het partijdebat blijkt dat er een niet aan de coronapandemie gerelateerde reden was voor het sluiten van de aanvullende overeenkomst en dat partijen daarom met betrekking tot de activa/passiva-transactie in overleg zijn getreden en nadere afspraken hebben gemaakt, die voor de winkel slechts bestaan uit aanvullende afspraken. In de overgelegde e-mails van april 2020 tussen de advocaten van partijen wordt door de advocaat van Verhuurder wel ergens de coronapandemie (een lockdown) vermeld, maar nergens blijkt dat partijen afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de mogelijke (financiële) gevolgen van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie. Uit het partijdebat en de stukken kan immers worden afgeleid dat de op 11 maart 2020 gesloten huurovereenkomst voor de winkel intact is gebleven. Het enkel herbevestigen dat Huurder zich verplicht tot afname en betaling overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst, betekent niet dat de gevolgen van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie zijn verdisconteerd in de aanvullende overeenkomst. Bovendien geldt dat, hoewel Verhuurder stelt dat Huurder eind april 2020 had kunnen verwachten dat er nog de nodige overheidsmaatregelen zouden worden getroffen, een sluiting van de winkel voor een langere periode onvoorzien was eind april 2020. Op dat moment was in Nederland alleen de horeca gesloten. Dat ook niet-essentiële winkels de deuren moesten sluiten, werd in november 2020 afgekondigd. Ook was eind april 2020 niet te voorzien voor hoe lang beperkende overheidsmaatregelen van kracht zouden zijn. Het enkel vermelden van een mogelijke lockdown en het vervolgens
nietmaken of uitdrukkelijk vastleggen van afspraken over de gevolgen van een mogelijke lockdown, brengt niet zonder meer met zich dat Huurder zijn recht om een beroep te doen op een onvoorziene omstandigheid heeft opgegeven.

Huurprijsvermindering

4.3.

Huurder kan op grond van de onvoorziene omstandigheid de rechter vragen om de huurovereenkomst aan te passen door de huurprijs te verminderen. Het nadeel dat is veroorzaakt door de onvoorziene omstandigheid moet in beginsel in gelijke mate worden gedragen door huurder en verhuurder (HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974). In deze zaak hebben partijen geen andere verdeling bepleit, daarom wordt hier van een gelijke verdeling uitgegaan.

4.4.

De vermindering van de huurprijs kan worden berekend aan de hand van de vastelastenmethode die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest van 24 december 2021. Het is aan de huurder om de benodigde gegevens te verschaffen. De kantonrechter is van oordeel dat Huurder de door hem gevraagde huurprijsvermindering onvoldoende heeft onderbouwd en wijst de eis af. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

4.4.1.

In de cijfers die Huurder stelt te hebben gebruikt voor de door hem gemaakte berekening van de referentieomzet zitten onzekere componenten, die te maken hebben met prognoses van de winkelformule die vóór Huurder door een andere entiteit werd geëxploiteerd in de winkel en omzetcijfers van een ander filiaal van Huurder.

Verhuurder heeft naar voren gebracht dat het niet zuiver is om de prognoses van de winkelformule te gebruiken die eerst werd geëxploiteerd in de winkel, omdat het een andere winkelformule is dan die van Huurder en het een ander assortiment en een andere doelgroep betreft. Bovendien is het volgens Verhuurder niet zeker dat de oude winkelformule een stijgende lijn zou hebben laten zien, omdat de laatste jaren juist minder omzet is gemaakt. Huurder heeft dat allemaal niet betwist, maar gesteld dat de prognoses wel betrouwbaar zijn omdat die ook ten grondslag lagen aan de huurovereenkomst en partijen de huurprijs daarop hebben vastgesteld. Dat laatste staat vast. De kantonrechter gaat mee in de redenering van Huurder. Uit het feit dat die cijfers ten grondslag liggen aan de huurovereenkomst kan worden afgeleid dat Verhuurder de cijfers voldoende betrouwbaar heeft geacht om daarop de huurprijs te baseren.

Aangaande de omzetcijfers van een ander filiaal van Huurder heeft Verhuurder betwist dat het andere filiaal vergelijkbaar is en heeft dat ook onderbouwd. Zo gaat het om een andere winkeloppervlakte, een al langer bestaande winkel en een niet met elkaar te vergelijken steden. Huurder heeft dat laatste niet betwist en ook geen gemotiveerde toelichting gegeven waarom het filiaal wel vergelijkbaar is. Huurder wijst wel op een vergelijkbare omzet voor de beide filialen in 2021/2022 en 2022/2023, maar die cijfers worden door Verhuurder betwist stellende dat de cijfers niet zijn gevalideerd. De kantonrechter kan dan ook niet uitgaan van de juistheid van die cijfers.

Ten aanzien van de door Huurder gemaakte berekening stelt Verhuurder verder dat niet inzichtelijk is gemaakt hoe voornoemde prognoses en omzetcijfers zijn gecombineerd in de berekening van de referentieomzet en Huurder heeft daar in deze procedure geen nadere toelichting op gegeven anders dan een verwijzing naar productie 8. Daarbij komt dat Huurder, ondanks ter zake gevoerd verweer van Verhuurder, ook niet heeft toegelicht op welke wijze het seizoenpatroon is verweven in de berekening van de referentieomzet.

4.4.2.

Naar aanleiding van de conclusie van antwoord heeft Huurder voorafgaand aan de mondelinge behandeling jaarcijfers overgelegd, maar daaruit kunnen geen gevalideerde omzetcijfers per maand worden afgeleid over de maanden waarover huurprijsvermindering wordt gevraagd. Dat is echter wel van belang, omdat de huurprijsvermindering alleen betrekking heeft op specifieke maanden.

4.4.3.

Huurder heeft geen cijfers over de vaste lasten ten aanzien van de winkel overgelegd, omdat hij stelt voor de winkel slechts in december 2020 eenmalig € 851,00 aan TVL te hebben ontvangen, vanwege het feit dat hij onderdeel is van een concern en dat het bedrag van de ontvangen TVL volledig aan de huur is toe te rekenen. Volgens Huurder is het daarom niet nodig om de vaste lasten voor de winkel apart op te nemen in de berekening. Uit de jurisprudentie volgt echter, zoals Verhuurder ook heeft gesteld, dat de TVL die op concernniveau is verstrekt moet worden toegerekend aan de verschillende vestigingen. De stelling van Huurder houdt daarom geen stand en bij de berekening van de huurprijsvermindering moet dan ook met een ander bedrag aan vaste lasten en TVL rekening worden gehouden dan nu is gedaan door Huurder zelf. Het is echter onduidelijk om welke bedragen het gaat, omdat Huurder daar geen informatie over heeft verschaft.

4.4.4.

Aangezien het arrest van de Hoge Raad al ruim acht maanden bekend was op het moment dat Huurder een dagvaarding uitbracht, mag van hem worden verwacht dat hij de benodigde gegevens bij de dagvaarding aanlevert, zeker nu hij daarin stelt dat hij de huurkorting zelf heeft berekend aan de hand van de vastelastenmethode. Gelet op het uitgebreide verweer van Verhuurder, dat (deels) ook al voor de conclusie van antwoord bij Huurder bekend was, wordt ook van Huurder verwacht dat hij in deze procedure een navolgbare toelichting geeft op de door hem gemaakte berekening van de referentieomzet en het omzetverlies en controleerbare cijfers overlegt, op basis waarvan de kantonrechter de huurprijsvermindering kan berekenen conform de vastelastemethode. Huurder heeft echter nagelaten om de benodigde gegevens te verschaffen en de door hem gemaakte berekening van de referentieomzet en het omzetverlies toe te lichten en inzichtelijk te maken aan de hand van controleerbare cijfers, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad. Aan (eventuele) bewijslevering wordt niet toegekomen.

4.5.

De discussiepunten tussen partijen over het al dan niet meewegen van online verkoop en inhaaleffecten bij de berekening van het omzetverlies kunnen onbesproken blijven, omdat een oordeel daarover de uitkomst van deze procedure niet anders maakt.

Proceskosten

4.6.

Huurder krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van Verhuurder tot vandaag vast op € 1.588,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x € 794,00). Voor kosten die Verhuurder maakt na deze uitspraak moet Huurder een bedrag betalen van € 132,00. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In dit vonnis hoeft hierover niet apart te worden beslist (ECLI:NL:HR:2022:853). De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.7.

Dit vonnis wordt wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5..De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst de eis af;

5.2.

veroordeelt Huurder in de proceskosten die aan de kant van Verhuurder tot vandaag worden vastgesteld op € 1.588,00 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort en in het openbaar uitgesproken.

34286