Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/405
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 oktober 2022 in de zaak tussen
[naam eiseres], uit [vestigingsplaats eiseres], eiseres
en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verweerder)
(gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de door verweerder bij besluit van 6 augustus 2021 opgelegde bestuurlijke boete van in totaal € 1.350,- (drie maal € 450,-) vanwege overtreding van diverse bepalingen uit de Tabaks- en rookwarenwet (Trw).
Met het bestreden besluit van 16 december 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit gebleven.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 18 augustus 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1], vennoot van eiseres, en namens verweerder de gemachtigde en [naam 2].
[naam 1] heeft ter zitting nieuwe stukken overgelegd. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen om schriftelijk op die stukken te reageren. Verweerder heeft bij brief van 29 augustus 2022 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Eiseres heeft vervolgens bij brief van 3 september 2022, ontvangen op 16 september 2022, gereageerd op de brief van verweerder.
Op 23 september 2022 heeft de rechtbank partijen bericht dat zij het onderzoek heeft gesloten.
Totstandkoming van het besluit
1.1.
Eiseres is een onderneming met de rechtsvorm vennootschap onder firma.
De vennoten zijn [naam 1] en [naam 3].
1.2.
De onderneming gebruikt volgens gegevens van de Kamer van Koophandel (KvK) van 2 april 2021 en 20 mei 2021 de handelsnamen “[handelsnaam 1]”, “[handelsnaam 2]”, “[naam eiseres]” en “[handelsnaam 3]”.
1.3.
Volgens KvK-gegevens verricht de onderneming de volgende activiteiten:
“Onderneming (…)
SBI-code: 9529 - Reparatie van overige consumentenartikelen
SBI-code: 47741 - Winkels in drogisterij-artikelen
SBI-code: 9609 - Overige dienstverlening
SBI-code: 47911 - Detailhandel via internet in voedingsmiddelen en drogisterijwaren
SBI-code: 86923 - Preventieve gezondheidszorg (geen arbobegeleiding)”
“Hoofdvestiging (…)
SBI-code: 9529 - Reparatie van overige consumentenartikelen
SBI-code: 9609 - Overige dienstverlening
Het vervaardigen, bewerken en repareren van tatoeëerinstrumenten. Exploitatie van een tattooshop onder de mede handelsnaam [handelsnaam 2].”
1.4.
Op 25 maart 2021 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd naar de website [website]. De inspecteur heeft van zijn bevindingen op 6 april 2021 een rapport opgemaakt. Hierin staat onder meer het volgende.
“(…)
Aanleiding
Aanleiding
Deze internetinspectie is uitgevoerd in de werkplekomgeving van de NVWA. Deze inspectie is uitgevoerd naar aanleiding van een door een inspecteur van de NVWA eerder genomen maatregel op 29 juli 2020 met nummer 280800258.
Locatie:
URL : [website]
Vestigingsadres : [adres]
Postcode Plaats : [postcode] (…)
Bevinding(en):
(…) Ik klikte op de tekst 'Webshop' en zag dat een nieuwe pagina opende, te weten: https://[website]/webshop/ Ik zag dat dit een webpagina was alwaar o.a. Coils, Juices, Mods, Pods, RDA's, Nicsalt, Starter kits, Tanks, Accessoires en Batterijen verkocht werden. Tevens zag ik een icoontje van een tas.
Hieruit bleek mij dat ik mij bevond op een webpagina, alwaar elektronische sigaretten, elektronische sigaretten zonder nicotine, navulverpakkingen en/of navulverpakkingen zonder nicotine verkocht werden.
Het is mij bekend dat elektronische sigaretten, elektronische sigaretten zonder nicotine, navulverpakkingen en/of navulverpakkingen zonder nicotine vallen onder de noemer elektronische dampwaar, tevens zijnde een aanverwant product zoals genoemd in artikel 1, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet.
Hieruit bleek mij dat deze webpagina is aan te merken als een verkooppunt van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen en/of aanverwante producten, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. (…)
Inspectiebevindingen:
Ik scrolde op de startpagina (…) naar beneden en zag de tekst `NIEUWSTE PRODUCTEN BEST VERKOCHTE PRODUCTEN' Hieronder zag ik een balk met zes afbeeldingen. Op afbeelding 2 zag ik een coil met daarbij de tekst "Woopoo - TPP - DM Coils" zijnde een onderdeel van een elektronische sigaret. Op afbeelding 4, 5 en 6 zag ik achtereenvolgens een flesje navulvloeistof zonder nicotine met de tekst: "Ramsey Cherry Bakewel", "Ramsey Blueberry Pancake" en "Ramsey Strawberry en Creme". (bijlage 1, schermafdruk 1.) (…)
Ik klikte op het product Chuffed Desert – Custard en zag dat een nieuwe pagina opende (…) en zag dat dit product op voorraad was. Ik las onder de koptekst 'Beschrijving' de tekst: 'Een heerlijke romige en warme custard smaak'. (bijlage 1 schermafdruk 3) Vervolgens ging ik terug (…) en
klikte op het product Chuffed Fruit apple & mint en zag dat een nieuwe pagina opende (…) en zag dat dit product op voorraad was. Ik las onder de koptekst 'Beschrijving' de tekst: 'Een heerlijk klassieke appel mint smaak, welke voor veel vape plezier zal zorgen.' (bijlage 1, schermafdruk 4). (…)
Vervolgens scrolde ik verder naar beneden (…) en zag de tekst 'Gerelateerde producten' en een overzicht met vier afbeeldingen. Ik zag een afbeelding met daarop een verpakking en een fles met de tekst 'Savourea – Classic Regular Tabak', een afbeelding met daarop een verpakking en een fles met de tekst 'Liquideo - Dandy', een afbeelding met een flesje met de tekst 'Savourea – Cafe' en een afbeelding met daarop een verpakking en een flesje met de tekst 'Vampire Vape Heisenberg'. (bijlage 1, schermafdruk 5). (…)
Ik ging terug (…) en klikte op de afbeelding met de tekst: '12 TANKS' en zag dat een nieuwe pagina opende (…) en zag een overzicht met 12 tanks. Ik zag onder meer een afbeelding met daarop een tank, het merklogo 'Vaporesso' en de tekst: 'Vaporesso NRG SE Tank' (bijlage 1, schermafdruk 6). Ik
(…) klikte op de afbeelding met de tekst: '31 Pods' en zag dat een nieuwe pagina opende (…). Ik zag een overzicht met 31 pods en zag onder meer een afbeelding met daarop een pod, het merklogo 'Aspire' en de tekst: 'Aspire minican pods' (bijlage 1, schermafdruk 7). (…)
Ik ging naar de pagina met 179 juices (…) Ik zag dat er een sorteermogelijkheid aanwezig was. Het was mogelijk om te kiezen voor `Standaard sortering, Sorteer op populariteit, Op gemiddelde waardering sorteren, Sorteren op nieuwste, Sorteer op prijs: laag naar hoog en Sorteer op prijs: hoog naar laag'. (bijlage 1, schermafdruk 8). Ik zag dat de sorteeroptie op diverse plaatsten op de website aanwezig was. (…)
Ik ging terug (…) en klikte op de afbeelding met de tekst '11 TANKS' en zag dat een nieuwe pagina opende (…) en zag een overzicht met 11 resultaten. (…) Hieruit bleek mij dat het aangeboden navulreservoir voor boven genoemde elektronische sigaretten te weten de Smok TFV9 tank, de Smoktech TFV18 tank de SX Mini Hakutaku, de Vaporesso Xiron kit (…) elk een volume hadden groter dan 2ml. (…)
Ik ging terug (…) en klikte op de afbeelding met de tekst '159 JUICES' en zag dat een nieuwe pagina opende (…) en zag een overzicht met 159 navulvloeistoffen en navulvloeistoffen zonder nicotine. (…) Hieruit bleek mij dat navulverpakkingen zonder nicotine in de handel werden gebracht met een volume van groter dan 10 ml. (…)
Hieruit bleek mij dat er reclame werd gemaakt voor navulverpakkingen (zonder nicotine) en elektronische sigaretten zijnde aanverwant producten. (…)
Ik, toezichthouder, las onder aan de homepage onder het kopje contactgegevens:
"Adres afhaalpunt/lounge:
Nieuwe Binnenweg 334A
3023 ER Rotterdam"
Ik las verder onder het kopje "identiteit van de ondernemer":
"[handelsnaam 3]
[adres]
KVK: [KvK-nummer]"
Blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met nummer [KvK-nummer] is op de [adres] een nevenvestiging gevestigd van een als, vennoot-schap onder firma ingeschreven bedrijf, gedreven voor rekening en verantwoording van [naam 1] en [naam 3]. Ik heb deze personen aangemerkt als overtreder. (…)”
2. Aan het opleggen van de drie bestuurlijke boetes van € 450,- heeft verweerder
- samengevat - de volgende overwegingen ten grondslag gelegd en in bezwaar gehandhaafd. De inspectie is uitgevoerd naar aanleiding van op 29 juli 2020 geconstateerde overtredingen op de website [website] Destijds behoorde de website toe aan de rechtspersoon [handelsnaam 3], waarvan [naam 1] ook de bestuurder is geweest. De stelling dat eiseres niet bekend is met deze maatregel kan verweerder dus niet volgen. Bovendien zijn de toezichthouders van de NVWA altijd bevoegd om een inspectie uit te voeren. Uit het rapport van bevindingen volgt dat in de webshop onder meer (onderdelen van) elektronische dampwaren verkocht werden, zoals coils (onderdeel waar de stroom van de batterij wordt omgezet in warmte), juices (vloeistof bedoeld voor de elektronische sigaret), mods (elektronische sigaret met instelmogelijkheden), pods (elektronische sigaret zonder instelmogelijkheden), RDA’s (verdamper) en nicsalt (nicotinezout). Wat eiseres in dit kader heeft aangevoerd over artikel 4a en 4c van de Trw kan daarom onbesproken blijven. De in het rapport van bevindingen beschreven producten vallen onder de definitie van 'aanverwante producten' als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Trw en daarom dienen de producten en de wijze waarop deze op de website worden gepresenteerd te voldoen aan de eisen die de Trw daaraan stelt. Voor zover er tijdens de inspectie disclaimers op de website stonden opgenomen en deze niet in het rapport van bevindingen zijn weergeven, concludeert verweerder dat dit voor het opleggen van de boetes geen verschil kan maken.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boetes van in totaal € 1.350,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. Het beroep is ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet-
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet-
en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Heeft verweerder eiseres ten onrechte niet in het bezit gesteld van alle relevante stukken?
5. Eiseres voert aan dat [naam 1] op 7, 12 en 19 augustus 2021 namens haar heeft verzocht om in het bezit te worden gesteld van alle stukken. Verweerder heeft ten onrechte geen gehoor gegeven aan deze verzoeken en heeft hiermee ook gehandeld in strijd met artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Om te voorkomen dat het bezwaar niet-ontvankelijk zou worden verklaard, heeft [naam 1] op 25 augustus 2021 toch maar de gronden ingediend. Door het ontbreken van stukken kon hij de gronden echter niet goed formuleren en dit heeft eiseres geraakt in haar rechtsbescherming.
5.1.
Verweerder heeft zich in het verweerschrift en ter zitting op het standpunt gesteld dat [naam 1] alle op de zaak betrekking hebbende stukken in deze procedure heeft ontvangen. Die eerdere boetezaak heeft geen rol gespeeld bij de totstandkoming van het boetebesluit in deze procedure. Verweerder hoeft de stukken van de eerdere boetezaak daarom niet aan [naam 1] te verstrekken. Verweerder ziet niet in hoe eiseres de gronden van haar bezwaar niet goed kenbaar heeft kunnen maken en hoe zij zou zijn geraakt in haar rechtsbescherming.
5.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
5.2.1.
Het beroep op artikel 6:17 van de Awb kan de rechtbank, net als verweerder niet plaatsen. Eiseres wordt weliswaar vertegenwoordigd door één van haar vennoten, [naam 1], maar heeft geen gemachtigde zoals een advocaat of een andere rechtshulpverlener.
5.2.2.
Binnen het kader van deze procedure bestaat voor verweerder uiteraard wel de verplichting om eiseres in het bezit te stellen van stukken, maar die verplichting ziet alleen op de op deze zaak betrekking hebbende stukken.
5.2.3.
Dat de eerdere boetezaak de aanleiding vormde voor de inspectie, maakt dat niet anders. Verweerder betoogt namelijk terecht dat de stukken in die procedure niet aan het boetebesluit in deze procedure ten grondslag zijn gelegd. Ook heeft verweerder terecht betoogd dat de toezichthouders van de NVWA altijd bevoegd zijn om een inspectie uit te voeren, los van eventuele eerdere boetezaken.
5.2.4.
Eiseres heeft niet geconcretiseerd welke op deze zaak betrekking hebbende stukken zij niet van verweerder heeft ontvangen. Het is de rechtbank ook ambtshalve niet gebleken dat er stukken (zouden) zijn, die eiseres ten onrechte niet van verweerder heeft ontvangen. Het rapport van bevindingen is blijkens het voornemen meegestuurd met dat voornemen. Hoewel naar aanleiding van het voornemen geen zienswijze is ingediend, stelt eiseres niet dat zij het voornemen en rapport van bevindingen niet heeft ontvangen. Verder kan worden aangenomen dat eiseres het primaire besluit heeft ontvangen, aangezien zij daar tijdig bezwaar tegen heeft gemaakt.
5.2.5.
Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanknopingspunt voor het oordeel dat eiseres zich niet (goed) heeft kunnen verdedigen tegen de verwijten die verweerder haar maakt en daarom in haar rechtsbescherming is geschaad.
Mocht verweerder de eerdere boetezaak gebruiken als aanleiding voor deze inspectie?
6. Eiseres voert aan dat de website [website] ten tijde van de eerdere inspectie toebehoorde aan [handelsnaam 3] en dus niet aan haar. Dat de eerdere boetezaak afkomstig is uit een periode waarin [naam 1] geregistreerd stond als één van de bestuurders van [handelsnaam 3], zegt niets over zijn taken binnen die rechtspersoon en betekent ook niet dat hij meer dan een jaar later in een geheel andere rechtspersoon met andere bedrijfsactiviteiten op de hoogte van of bekend moet zijn met die vorige boetezaak. Dit lijkt eiseres dus geen correcte gang van zaken.
6.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat in het bestreden besluit al is overwogen waarom verweerder de stelling van eiseres, dat [naam 1] niet bekend is met de eerdere overtreding, niet kan volgen. Verweerder benadrukt verder dat
toezichthouders van de NVWA altijd bevoegd zijn om een inspectie uit te voeren, wat de aanleiding van de inspectie ook is. Dat de website bij een eerdere inspectie nog onder de verantwoordelijkheid viel van een andere rechtspersoon, maakt niet dat de website op 25 maart 2021 niet (nogmaals) geïnspecteerd kon worden. Voor de boeteoplegging heeft de eerdere inspectie ook geen rol gespeeld. Zo zijn de opgelegde boetes bijvoorbeeld niet verhoogd vanwege het vaststellen van recidive, aldus verweerder.
6.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
6.2.1.
Los van het antwoord op de vraag wat de rol van [naam 1] in de onderneming [handelsnaam 3] was ten tijde van de eerdere boetezaak, heeft verweerder onbetwist gesteld dat toezichthouders van de NVWA altijd bevoegd zijn om een inspectie uit te voeren. Verder heeft verweerder er terecht op gewezen dat de in deze zaak opgelegde boetes niet zijn verhoogd vanwege recidive en dat de eerdere boetezaak dus geen rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het besluit.
6.2.2.
Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de in het rapport van bevindingen genoemde eerdere boetezaak geen aanleiding mocht zijn voor de inspectie en dat het boetebesluit in deze zaak om die reden geen stand zou kunnen houden.
Heeft verweerder eiseres ten onrechte aangemerkt als overtreder?
7. Eiseres voert aan dat de website [website] niet toebehoort aan de rechtspersoon [handelsnaam 2] en Emillion - Irons.
7.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat deze stelling van eiseres niet klopt. Naast het feit dat het zeer opmerkelijk is dat eiseres dit punt pas in beroep naar voren brengt, verwijst zij ter onderbouwing van haar stelling enkel naar het KvK-uittreksel, kennelijk met het doel om aan te tonen dat de website [website] niet als het internetadres van eiseres staat genoemd. Dit snijdt echter geen hout. In het rapport van bevindingen heeft de toezichthouder namelijk uitgebreid beschreven hoe hij tot de conclusie is gekomen dat de website valt onder de verantwoordelijkheid van eiseres, onder verwijzing naar de gegevens onder de kopjes 'contactgegevens' en 'identiteit van de ondernemer' op die website.
7.2.
Ter zitting heeft [naam 1] stukken overgelegd, onder andere van [naam bedrijf] (Versio), waaruit volgens hem blijkt dat de website ten tijde van de inspectie niet aan hem toebehoorde.
7.3.
Verweerder heeft hierop schriftelijk - samengevat - als volgt gereageerd. Het is de vennootschap die is beboet. De vraag is dus of de vennootschap verantwoordelijk kan worden gehouden voor de website en niet of de website aan [naam 1] als individu kan worden gelinkt. Voor zover uit de ter zitting overgelegde stukken blijkt dat de domeinnaam in het bezit is geweest van en de facturen werden gericht aan [naam 4], doet dit niet af aan de feitelijke situatie zoals die tijdens de inspectie door de toezichthouder is vastgesteld. [naam 1] heeft namelijk op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat niet de vennootschap, maar [naam 4] de website exploiteerde. Opmerkelijk is ook dat [naam 1] pas ter zitting - voor het eerst - aanvoert dat hij niet verantwoordelijk is voor de website. Eiseres heeft eerdere mogelijkheden in de procedure daarvoor niet aangegrepen en heeft tot aan het moment van de zitting inhoudelijke verweren gevoerd die blijk geven van kennis van, zeggenschap over en verantwoordelijkheid voor de website. Aan de omstandigheid dat de website bij de KvK nu niet als website van de vennootschap staat geregistreerd, komt geen doorslaggevende betekenis toe. Een andere opvatting zou namelijk betekenen dat, door het simpelweg niet vermelden van een website bij de KvK, onder handhavend optreden uitgekomen zou kunnen worden. Ten slotte blijkt uit de ter zitting overlegde stukken dat [naam 1] tegenover Versio heeft verklaard dat hij het domein had afgenomen van [naam 4] en dat hij dit in eigen beheer wilde. Ook hieruit blijkt dat hij wel degelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de website. De vennootschap is volgens verweerder dus terecht als overtreder aangemerkt.
7.4.
Eiseres heeft hierop - samengevat en voor zover voor deze procedure van belang - als volgt gereageerd. Uit door Versio verstrekte informatie blijkt dat [naam 1] niet de eigenaar en dus niet verantwoordelijk is. Op advies van Versio moest hij alle domeinen in eigen beheer nemen om mutaties/verkoop te kunnen doorvoeren. De NVWA had online registratiekennis moeten hebben en vervolgens onderzoek moeten doen naar onder andere hosting, resellers, IP-adressen en servers. De ter zitting overlegde schermafdruk bevat opsommende samengevatte antwoorden van de klantenservice van Versio. Uit dezelfde schermafdruk komen tevens de volgende feiten naar voren: vanaf de nieuwe periode is de factuur gestuurd naar de nieuwe eigenaar ([naam 1]), het account dat hij nu gebruikt is rond september 2021 aangemaakt en het domein Vapelife is overgezet op 20 september 2021. Op grond hiervan ziet eiseres niet hoe [naam 1] kan worden aangemerkt als eigenaar.
7.5.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.5.1.
Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) [1] mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend toezichtrapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het toezichtrapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
7.5.2.
Verweerder heeft in het verweerschrift en nadien terecht gewezen op de eigen waarneming van de toezichthouder ten tijde van de inspectie op 6 april 2021 over de identiteit van de ondernemer volgens de website. De rechtbank heeft een samenvatting van die eigen waarneming opgenomen in 1.4. van deze uitspraak en verwijst daar kortheidshalve naar.
7.5.3.
Op grond van de genoemde vaste rechtspraak van het CBb moet de inhoud van het rapport van bevindingen dus als uitgangspunt worden genomen en is het aan eiseres om de bevindingen gemotiveerd te betwisten.
7.5.4.
Met de overgelegde stukken en haar nadere reactie heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de eigen bevindingen van de toezichthouder ten tijde van de inspectie niet juist waren. De stukken en toelichting door eiser zaaien naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel over de eigen waarnemingen door de toezichthouder en doen daar dus geen afbreuk aan. Verweerder betoogt in zijn schriftelijke reactie terecht dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat niet de vennootschap, maar [naam 4] de website exploiteerde ten tijde van de inspectie, dat de vennootschap verantwoordelijk kan worden gehouden voor de website en dat de vennootschap dus kan worden aangemerkt als de overtreder. Gelet op de aard en de inhoud van de betwisting door eiseres bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder over onvoldoende kennis beschikt of ten onrechte geen nader onderzoek heeft gedaan.
Zijn de door eiseres verkochte producten “aanverwante producten” in de zin van de Trw?
8. Eiseres voert aan dat de door de toezichthouder als (onderdelen van) elektronische dampwaren geïnterpreteerde producten worden omschreven met algemene, niet-Nederlandse termen en dat deze ook andere definities en gebruiksdoeleinden hebben. Het gaat dan om coils (onderdeel waar de stroom van de batterij wordt omgezet in warmte), juices (vloeistof bedoeld voor de elektronische sigaret), mods (elektronische sigaret met instelmogelijkheden), pods (elektronische sigaret zonder instelmogelijkheden), RDA's (verdamper) en nicsalt (nicotinezout). Wat eiseres heeft aangevoerd over artikel 4a en 4c van de Trw kan dus niet onbesproken blijven, zoals verweerder ten onrechte stelt. Deze wetsartikelen bieden namelijk de enige mogelijkheid om producten te identificeren en definiëren als onderdelen van de Trw. Eiseres kan niet berusten in het feit dat een handhavende overheidsinstantie niet volgens de wet handelt maar op basis van internationale terminologie.
8.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat de op de website aangeboden coils, juices, mods, pods, RDA's en nicsalt ontegenzeggelijk aanverwante producten in de zin van artikel 1 van de Trw zijn. Dit heeft verweerder op pagina 5 van het bestreden besluit, onder het kopje 'Verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten' al overwogen. In aanvulling hierop wijst verweerder ook nog op de definities van elektronische dampwaar, elektronische sigaret, navulverpakking, elektronische sigaret zonder nicotine, navulverpakking zonder nicotine en patroon zonder nicotine uit artikel 1, eerste lid, van de Trw. Over de vraag of de door eiseres aangeboden producten aanverwante
producten zijn en dus onder het bereik van de Trw vallen, kan volgens verweerder geen enkele twijfel bestaan. In haar beroepschrift verwijst eiseres wederom naar artikel 4a en 4c van de Trw. Het beroep op deze artikelen kan verweerder echter niet plaatsen, aangezien deze artikelen gaan over het volg- en traceersysteem en bovendien betrekking hebben op tabaksproducten. Eiseres heeft ook in beroep niet onderbouwd hoe deze artikelen haar kunnen baten.
8.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
8.2.1.
De alternatieven die eiseres in haar beroepschrift noemt voor de hiervóór genoemde (Engelstalige) termen vindt de rechtbank vergezocht. De schermafdrukken bij het rapport van bevindingen, in combinatie met de omschrijvingen van de producten en hun werking door de toezichthouder maken volstrekt duidelijk om wat voor producten het gaat. Daarmee is ook duidelijk dat de door eiseres genoemde alternatieven voor bepaalde termen niet op deze producten van toepassing (kunnen) zijn. Gelet op het voorgaande betoogt verweerder terecht dat duidelijk is dat deze producten zijn aan te merken als “aanverwante producten”, waarvoor verweerder terecht verwijst naar de definities van de verschillende begrippen in artikel 1 van de Trw.
8.2.2.
Met betrekking tot het beroep van eiseres op de artikelen 4a en 4c van de Trw is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiseres niet heeft onderbouwd hoe deze artikelen haar kunnen baten. Deze artikelen gaan over het volg- en traceersysteem ten aanzien van tabaksproducten. De producten die eiseres verkoopt zijn echter geen tabaksproducten, maar aanverwante producten. Het beroep van eiseres op de artikelen 4a en 4c van de Trw leidt dus niet tot een ander oordeel.
Wat is de betekenis van de door eiseres gebruikte "disclaimer" en algemene voorwaarden?
9. Eiser voert aan dat de disclaimer met de tekst "
De nicotine juices op deze website zijn bestemd voor gebruik als voedingsadditieven en aromas, wij raden dit af om als tabakswaar te gebruiken" ten onrechte buiten beschouwing is gelaten en ook niet is weergegeven in de schermafdrukken bij het rapport van bevindingen. Uit het rapport van bevindingen komt ook niet naar voren dat de toezichthouder heeft gekeken naar de algemene voorwaarden. In deze algemene voorwaarden staan een paar essentiële punten waar ook akkoord mee gegaan moet worden door eventuele kopers om een bestelling af te ronden. Zo is in artikel 11 bepaald dat producten die onder de Trw vallen, enkel worden verkocht/geleverd aan personen die in de tabaks- en rookwarenindustrie werkzaam zijn.
De nicotine juices op deze website zijn bestemd voor gebruik als voedingsadditieven en aromas, wij raden dit af om als tabakswaar te gebruiken" ten onrechte buiten beschouwing is gelaten en ook niet is weergegeven in de schermafdrukken bij het rapport van bevindingen. Uit het rapport van bevindingen komt ook niet naar voren dat de toezichthouder heeft gekeken naar de algemene voorwaarden. In deze algemene voorwaarden staan een paar essentiële punten waar ook akkoord mee gegaan moet worden door eventuele kopers om een bestelling af te ronden. Zo is in artikel 11 bepaald dat producten die onder de Trw vallen, enkel worden verkocht/geleverd aan personen die in de tabaks- en rookwarenindustrie werkzaam zijn.
9.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat in het bestreden besluit onder het kopje 'Disclaimer' al is opgemerkt dat disclaimers niets veranderen aan de status van de op de website aangeboden producten. Met de opmerking van eiseres over de algemene voorwaarden beroept zij zich kennelijk op de uitzonderingsgrond van artikel 5, zesde lid, van de Trw. Deze uitzonderingsgrond geldt uitsluitend voor commerciële mededelingen. Het aanbieden van een navulverpakking en navulreservoirs met een groter volume dan op grond van de Trw is toegestaan (beboetbaar feit 1 en beboetbaar feit 3), zijn geen commerciële mededelingen, zodat een beroep op deze uitzonderingsgrond voor deze beboetbare feiten per definitie niet kan slagen. Het niet slechts door middel van een neutrale en sobere beschrijving en zonder afbeelding aanduiden van aanverwante producten (beboetbaar feit 2) is wel een commerciële mededing. Hiervoor geldt dat de uitzonderingsgrond alleen van toepassing is op commerciële mededelingen die uitsluitend zijn bestemd voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten en aanverwante producten (B2B). Eiseres is echter een detaillist en richt zich op de voor een ieder vrij toegankelijke website uitsluitend tot de consument. Zij kan zich dus niet op deze uitzonderingsgrond beroepen, aldus verweerder.
9.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
9.2.1.
Verweerder stelt terecht dat de disclaimer niets verandert aan de status van de op de website aangeboden producten. De mededeling “
… wij raden dit af om als tabakswaar te gebruiken” strookt naar het oordeel van de rechtbank ook niet met bijvoorbeeld de naam van sommige verkochte producten zoals “
Vampire Vape …” (schermafdruk 5 bij het rapport van bevindingen) en de omschrijving van een aantal verkochte producten “
… smaak, welke voor veel vapeplezier zal zorgen.” (schermafdruk 4), “
Met deze tank heeft u gegarandeerd veel smaak en veel wolken!” (schermafdruk 11), “
…werkt met een fire button inhaleer systeem…” (schermafbeelding 13) en “
…geschikt voor de Direct Lung dampers” (schermafbeelding 14). Uit het voorgaande blijkt dat eiseres in ieder geval deze producten wel degelijk verkoopt om als “aanverwant product” (waaronder elektronische dampwaar) te worden gebruikt.
… wij raden dit af om als tabakswaar te gebruiken” strookt naar het oordeel van de rechtbank ook niet met bijvoorbeeld de naam van sommige verkochte producten zoals “
Vampire Vape …” (schermafdruk 5 bij het rapport van bevindingen) en de omschrijving van een aantal verkochte producten “
… smaak, welke voor veel vapeplezier zal zorgen.” (schermafdruk 4), “
Met deze tank heeft u gegarandeerd veel smaak en veel wolken!” (schermafdruk 11), “
…werkt met een fire button inhaleer systeem…” (schermafbeelding 13) en “
…geschikt voor de Direct Lung dampers” (schermafbeelding 14). Uit het voorgaande blijkt dat eiseres in ieder geval deze producten wel degelijk verkoopt om als “aanverwant product” (waaronder elektronische dampwaar) te worden gebruikt.
9.2.2.
Met betrekking tot het eerste en derde beboetbare feit stelt verweerder terecht dat hier geen sprake is van commerciële mededelingen en dat het beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 5, zesde lid, van de Trw in zoverre dus per definitie niet kan slagen.
9.2.3.
Met betrekking tot het tweede beboetbare feit kan de rechtbank verweerder volgen in zijn standpunt dat eiseres zich op de website presenteert als detaillist en zich richt tot consumenten. Een enkel artikel in de algemene voorwaarden kan aan die wijze van presenteren geen afbreuk doen. Eiseres heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat dit standpunt van verweerder niet juist is, bijvoorbeeld door inzicht te geven in hoe zij ervoor zorgt dat alleen producten worden verkocht en geleverd aan personen die werkzaam zijn in de tabaks- en rookwarenindustrie in plaats van (ook) aan consumenten. Eiseres kan zich ook wat dat betreft niet met succes beroepen op een artikel uit de algemene voorwaarden.
Is van belang dat de producten niet daadwerkelijk aan de toezichthouder zijn geleverd?
10. Eiseres voert aan dat de toezichthouder de producten die hij in het winkelmandje heeft geplaatst nooit daadwerkelijk heeft kunnen bestellen. Namelijk niet alle producten op de website zijn actueel, op voorraad of direct leverbaar ongeacht de status op de website. Dat is ook de reden voor regelmatige annuleringen en terugbetalingen vanuit het "kassa/dropship" systeem.
10.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat, anders dan eiseres lijkt te veronderstellen, de toezichthouder een product niet daadwerkelijk hoeft te bestellen (en geleverd te krijgen) om het begaan van deze overtreding aan te tonen. Het is immers verboden om aanverwante producten 'in de handel te brengen' die niet aan de gestelde
eisen voldoen. De term 'terbeschikkingstelling van producten' [2] duidt niet uitsluitend op het daadwerkelijk verstrekken van producten. Er kan dus geen misverstand over bestaan dat de wetgever met 'terbeschikkingstelling van producten', het oog heeft op producten die beschikbaar zijn gemaakt voor consumenten. Of een tabaksproduct of aanverwant product daadwerkelijk is verstrekt, is niet van belang. Alle producten die op de website worden aangeboden, zijn aan consumenten beschikbaar gesteld en moeten daarom voldoen aan de Trw, aldus verweerder.
10.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
10.2.1.
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt over wat moet worden begrepen onder “in de handel brengen” als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Trw. Verweerder betoogt dus terecht dat niet van belang is of een aangeboden product daadwerkelijk is verstrekt. Om dezelfde reden kan het standpunt van eiseres over de regelmatige annuleringen ook niet leiden tot een ander oordeel.
Was verweerder bevoegd om de bestuurlijke boetes aan eiseres op te leggen?
11. Uit het voorgaande volgt dat alle drie de overtredingen door eiseres zijn gepleegd, zodat verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Trw bevoegd was om daarvoor bestuurlijke boetes op te leggen. De overtredingen behoren tot categorie A. Daarom was verweerder bevoegd om per feit een bestuurlijke boete van € 450,- op te leggen.
Is de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete evenredig?
12. Eiseres voert aan dat er steeds nieuwe boetes worden opgelegd en dat het als ondernemer moeilijk is om het hoofd boven water te houden.
12.1.
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat eiseres dit punt pas in beroep naar voren heeft gebracht en dat zij haar slechte financiële situatie op geen enkele manier heeft onderbouwd.
12.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
12.2.1.
Volgens vaste rechtspraak [3] legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
12.2.2.
In hetgeen eiseres heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen reden voor het oordeel dat het totaalbedrag van de boetes te hoog is. Eiseres heeft daarvoor onvoldoende inzicht gegeven in de financiële gegevens van haar bedrijf. Gelet hierop acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres de boete niet kan betalen of dat door de boeteoplegging de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.
12.2.3.
De bestuurlijke boete van in totaal € 1.350,- is passend en geboden. Voor een matiging van de boete ziet de rechtbank geen aanleiding.
Conclusie en gevolgen
Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat verweerder het bezwaar terecht ongegrond heeft verklaard en dat het boetebesluit in stand blijft. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Er is geen sprake van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 oktober 2022.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 6:17
Indien iemand zich laat vertegenwoordigen, stelt het orgaan dat bevoegd is op het bezwaar of beroep te beslissen, de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval ter beschikking aan de gemachtigde.
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 1, eerste lid
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
aanverwant product: elektronische dampwaar, elektronisch verhittingsapparaat en voor roken bestemd kruidenproduct;
elektronische dampwaar: elektronische sigaret, navulverpakking, elektronische sigaret zonder nicotine, navulverpakking zonder nicotine en patroon zonder nicotine;
elektronische sigaret: een product dat gebruikt kan worden voor de consumptie van nicotinehoudende damp via een mondstuk, of een onderdeel van dat product, waaronder een patroon, een reservoir en het apparaat zonder patroon of reservoir;
elektronische sigaret zonder nicotine: een wegwerpproduct dat een reservoir met niet-nicotinehoudende vloeistof bevat en slechts gebruikt kan worden voor de consumptie van niet-nicotinehoudende damp via een mondstuk;
in de handel brengen: de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Europese Economische Ruimte, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in geval van grensoverschrijdende verkoop op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in Nederland indien de consument zich in Nederland bevindt;
navulverpakking: een recipiënt die een nicotinehoudende vloeistof bevat die gebruikt kan worden voor het navullen van een elektronische sigaret;
navulverpakking zonder nicotine: een recipiënt die niet-nicotinehoudende vloeistof bevat die gebruikt kan worden voor het navullen van een elektronische sigaret;
nicotine: nicotinealkaloïden;
nicotinehoudende vloeistof: nicotinehoudende vloeistof in een elektronische sigaret of navulverpakking;
niet-nicotinehoudende vloeistof: niet-nicotinehoudende vloeistof in een elektronische sigaret zonder nicotine, een navulverpakking zonder nicotine of een patroon zonder nicotine;
patroon zonder nicotine: een patroon die niet-nicotinehoudende vloeistof bevat en bestemd is om een elektronische sigaret te herladen;
reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product.
Artikel 2, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder b
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan tabaksproducten, elektronische dampwaar, nicotinehoudende vloeistof en niet-nicotinehoudende vloeistof met betrekking tot maximumemissieniveaus en ingrediënten en worden technische eisen gesteld, en kunnen methoden van onderzoek worden aangewezen die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of met betrekking tot een product al dan niet aan de daaraan gestelde eisen is voldaan.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten. De eisen hebben betrekking op:
b. de hoeveelheid of het aantal stuks dat is verpakt.
Artikel 3, eerste lid
Het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen.
Artikel 5, eerste, derde en zesde lid, aanhef en onder a
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten.
6. Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die:
1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of
2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn.
Artikel 11b, eerste en tweede lid
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3 (…) 5 (…).
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. (…);
b. (…);
c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen.
Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet
Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen genoemd in artikel 11b, eerste lid.
De overtredingen zijn ingedeeld in vier categorieën.
Categorie A
Onder categorie A vallen de overtredingen van het bepaalde bij of krachtens:
(…) – Artikel 3, eerste lid;
(…) – Artikel 5, eerste lid, door anderen dan fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten (…)
Tabaks- en rookwarenbesluit
Artikel 2.4
Bij ministeriële regeling worden ter bescherming van de volksgezondheid of ter uitvoering van de tabaksproductenrichtlijn eisen gesteld aan het ontwerp van een elektronische sigaret en een elektronische sigaret zonder nicotine en aan een navulverpakking, navulverpakking zonder nicotine, patroon zonder nicotine en de ingrediënten van nicotinehoudende en niet-nicotinehoudende vloeistof.
Tabaks- en rookwarenregeling
Artikel 2.8, derde lid
Een navulreservoir van een navulbare elektronische sigaret heeft een volume van ten hoogste 2 ml.
Artikel 2.11, eerste lid
Niet-nicotinehoudende vloeistof wordt uitsluitend in de handel gebracht in speciale navulverpakkingen met een volume van ten hoogste 10 ml, in elektronische sigaretten zonder nicotine of in patronen zonder nicotine, met dien verstande dat reservoirs van elektronische sigaretten zonder nicotine of patronen zonder nicotine een volume hebben van ten hoogste 2 ml.
Artikel 6.7, tweede lid
Tabaksproducten en aanverwante producten die worden aangeboden voor binnenlandse verkoop op afstand of buitenlandse verkoop op afstand aan een consument die zich in Nederland bevindt, worden slechts door middel van een neutrale en sobere beschrijving en zonder afbeelding aangeduid.