ECLI:NL:RBROT:2022:7007

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 9393142 \ VZ VERZ 21-14126

Uitspraak: 17 augustus 2022 (bij vervroeging)

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats verzoeker] ,

verzoeker,

tevens verweerder in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. S. Pershad te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats verweerster]

verweerster,

tevens verzoekster in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. D. Oud te Capelle aan den IJssel.

Partijen zullen hierna “ [verzoeker] ” en “[naam verweerster]” worden genoemd.

1..De verdere procedure

1.1.

Hiervoor wordt verwezen naar de tussenbeschikking van 6 december 2021. Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

de akte uitlaten bewijslevering aan de zijde van [verzoeker] ;
het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 22 februari 2022;
de brief d.d. 17 mei 2022 met aanvullende producties aan de zijde van [naam verweerster];
het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 1 juni 2022;
de brief d.d. 14 juni 2022 met aanvullende producties aan de zijde van [naam verweerster];
de brief d.d. 15 juni 2022 met aanvullende producties aan de zijde van [verzoeker] ;
de conclusie na enquête aan de zijde van [verzoeker] ;
de conclusie na enquête aan de zijde van [naam verweerster].

1.2.

De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking vervolgens bepaald op heden.

2..De verdere beoordeling

In de verzoeken van [verzoeker]

Ontbinding arbeidsovereenkomst

2.1.

Verwezen wordt naar de tussenbeschikking van 6 december 2021. De kantonrechter blijft bij hetgeen hierin is overwogen en beslist. In deze tussenbeschikking heeft de kantonrechter reeds geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] de arbeidsovereenkomst tussen hem en [naam verweerster] te ontbinden, zal worden toegewezen. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2022 ontbinden.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [naam verweerster]

2.2.

Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [naam verweerster]. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is [naam verweerster] aan [verzoeker] de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder b, aanhef en ten tweede BW) en een billijke vergoeding (artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW) verschuldigd.

2.3.

[verzoeker] is in de tussenbeschikking van 6 december 2021 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van stelselmatig en langdurig (seksueel) grensoverschrijdend gedrag door [naam 1] (zoals weergegeven in overweging 5.9 van de tussenbeschikking) en dat [naam verweerster] tekort is geschoten in haar verplichting om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Zoals de kantonrechter reeds in de tussenbeschikking heeft overwogen, zal worden beoordeeld wat na bewijslevering is komen vast te staan en of die feiten alleen dan wel in samenhang bezien op zich leiden tot een onveilige werkomgeving en leiden tot de slotsom dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [naam verweerster]. Dit betekent dus niet dat alle onder a tot en met f genoemde stellingen van [verzoeker] zoals opgenomen in overweging 5.9 van de tussenbeschikking afzonderlijk moeten komen vast te staan om te kunnen concluderen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [naam verweerster].

2.4.

Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [verzoeker] zichzelf, [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] als getuigen doen horen.

2.5.

[naam verweerster] heeft [naam 1] , [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] en [naam 11] als getuigen doen horen.

2.6.

De kantonrechter is van oordeel dat na bewijslevering voldoende is komen vast te staan dat de directeur [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van werknemers - waaronder [verzoeker] - verlangt dat zij regelmatig met hem knuffelen en dat binnen [naam verweerster] regelmatig (ook door [naam 1] ) seksueel getinte opmerkingen worden gemaakt (onder het mom van een grapje). Er is naar het oordeel van de kantonrechter, zeker naar huidige maatschappelijke maatstaven, sprake van grensoverschrijdend gedrag en een onveilige werkomgeving binnen [naam verweerster]. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit dermate ernstig, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [naam verweerster]. Daartoe is het volgende redengevend.

2.7.

Uit de processtukken komt naar het oordeel van de kantonrechter een beeld naar voren van een bedrijf waarin fysiek contact - in ieder geval bestaande uit het elkaar knuffelen - tussen [naam 1] (op initiatief van [naam 1] ) en werknemers zeer regelmatig voorkomt. [naam 1] bevestigt dit zelf ook in zijn getuigenverklaring. Zo verklaart hij onder meer: “
Knuffelen deed ik bij gelegenheid met vrijwel alle collega’s”. Ook uit de andere getuigenverklaringen blijkt dat het knuffelen tussen [naam 1] en werknemers aan de orde van de dag is.

2.8.

Het gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet aan om als directeur van werknemers te verlangen dat ze regelmatig met je knuffelen, ook niet als dit (mogelijk) met consensus gebeurt; dit is een volstrekt ongepaste en onacceptabele omgangsvorm binnen een bedrijf. Dat sprake was een zogenaamde ‘knuffelcultuur’ of een ‘familiaire omgangsvorm’, zoals [naam verweerster] stelt, volgt de kantonrechter niet. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat alleen met [naam 1] wordt geknuffeld en dat andere werknemers dat onderling niet doen.

2.9.

Het had op de weg van [naam 1] als directeur gelegen om een meer professionele, zakelijke opstelling ten opzichte van [verzoeker] in acht te nemen, waarbij meeweegt dat een werknemer zich ten opzichte van een directeur in een afhankelijkheidsrelatie bevindt. Dit geldt temeer nu er bij [naam verweerster] - zo heeft [naam 12] tijdens de mondelinge behandeling verklaard - geen beloningsbeleid is. De beloning van werknemers wordt willekeurig door [naam 1] bepaald, waarmee een sterke mate van afhankelijkheid tussen [naam 1] en de werknemers wordt gecreëerd. Door ook contacten met werknemers (waaronder [verzoeker] ) buiten werktijd over privézaken te onderhouden, werknemers cadeautjes te geven en geldleningen te verstrekken, wordt dit nog verder vergroot. Uit de overgelegde whatsapp-correspondentie tussen verschillende werknemers en [naam 1] blijkt dat de grenzen tussen zakelijk contact en privé contact zijn vervaagd en dat niet (altijd) op een zakelijke toon met elkaar wordt gecommuniceerd. Zo gebruikt [naam 1] onder meer bewoordingen als “
schat” en, “
dikke kus”. Uit de door [naam verweerster] overgelegde whatsapp-correspondentie tussen [naam 1] en [verzoeker] (productie 35) blijkt dat [naam 1] [verzoeker] een gasbarbecue cadeau geeft en [naam 1] schrijft “
gaat wel veel knuffels kosten”, waarna [verzoeker] reageert met “
haha, die zijn het waard”. Ook biedt [naam 1] aan het basketbalteam van het zoontje van [verzoeker] te sponsoren en schrijft [naam 1] in deze correspondentie aan [verzoeker] meermaals “
houd van je”.

2.10.

Verder kan uit verschillende getuigenverklaringen worden afgeleid dat het binnen [naam verweerster] gebruikelijk is dat seksueel getinte opmerkingen worden gemaakt, die door verschillende getuigen worden aangeduid als ‘grappen en grollen’. [naam 1] verklaart hierover: “
Er worden wel eens grappen gemaakt binnen het kader van de mannenomgeving in [naam verweerster]. In het kader van die grappen zou je kunnen spreken van een seksueel getinte opmerking. Iedereen doet daar aan mee met uitzondering van een enkeling”. Ook bevestigt [naam 1] dat hij heeft gezegd
“sexy kuiten hoor [verzoeker] ”,volgens [naam 1] omdat [verzoeker] een korte broek droeg hetgeen [naam 1] niet passend vond voor de functie van [verzoeker] . Daar waar [naam verweerster] in de conclusie na enquête (randnummer 6 en 7) stelt dat geen van de getuigen feitelijk heeft verklaard dat seksueel getinte opmerkingen door [naam 1] werden gemaakt, kan de kantonrechter (nog afgezien van de verklaring van [naam 1] zelf hierover) [naam verweerster] niet volgen. Immers, (ook) de getuigen die nota bene aan de zijde van [naam verweerster] zijn gehoord verklaren onder meer: “
De grappen en grollen op de werkvloer hadden ook wel een seksueel tintje. Daar deden meerdere personen aan mee. Daar deden ik en [naam 1] ook aan mee.” (getuige [naam 8] ) en “
De seksueel getinte grappen werden door meerdere mensen gemaakt, ook door [naam 1]” (getuige [naam 11] ).

2.11.

Het is naar het oordeel van de kantonrechter te gemakkelijk de seksueel getinte opmerkingen af te doen als ‘kleedkamerhumor’, zoals [naam verweerster] heeft aangevoerd. [naam 2] heeft in zijn aangifte bij de politie (productie 6 bij het verzoekschrift) verklaard dat het is voorgekomen dat hij in het toilet de grap maakte “
dat hij een grote lul heeft”, waarna [naam 1] hem vervolgens bij zijn ballen beet pakte. [naam verweerster] stelt hierover dat deze ‘ballentik’ in reactie op een grap niets anders is dan kleedkamerhumor. De kantonrechter gaat hier niet in mee: met het vastpakken van een werknemer bij de ballen, ook al is dat in reactie op een grap van die werknemer, gaat een directeur ver over de schreef. Naar het oordeel van de kantonrechter is op basis van de getuigenverhoren komen vast te staan dat [naam 1] meedeed aan het maken van seksueel getinte opmerkingen. Dit acht de kantonrechter bijzonder kwalijk; het is juist aan een directeur om hier paal en perk aan te stellen, om voor alle werknemers een veilige werkomgeving te waarborgen.

2.12.

Het beleid binnen een vennootschap, dat in dit geval wordt bepaald door de directeur, dient erop gericht te zijn dat werknemers zich tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden vrij en onbekommerd binnen het bedrijf kunnen begeven, zonder dat zij daarbij bang hoeven te zijn geconfronteerd te worden met mogelijk grensoverschrijdend gedrag dan wel seksueel getinte opmerkingen. Het verweer van [naam verweerster] dat de gedragingen van [naam 1] moeten worden losgekoppeld van de rechtspersoon [naam verweerster] faalt. [naam verweerster] miskent hiermee bovendien de ernst van de situatie. Het is nu juist bij uitstek de directeur van de rechtspersoon, [naam 1] , die het beleid binnen de onderneming bepaalt en heeft zorg te dragen voor een veilige werkomgeving.

2.13.

Het verweer van [naam verweerster] dat [verzoeker] [naam verweerster] nooit op de hoogte heeft gesteld van het door hem ervaren ongewenste gedrag (zo heeft [verzoeker] hiervan volgens [naam verweerster] geen melding gemaakt op een vragenformulier dat per e-mail is rond gestuurd, waarvan [verzoeker] heeft verklaard dat hij dit formulier niet heeft gezien) en daarmee niet aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, passeert de kantonrechter. Waar het normaal gesproken voor de hand ligt een melding van ongewenst gedrag bij een leidinggevende te doen is het in dit geval de directeur zelf, degene met feitelijk de hoogste zeggenschap die onder meer de hoogte van het loon en de dagelijkse gang van zaken bepaalt, die grensoverschrijdend gedrag vertoont. [verzoeker] heeft gesteld dat hij wel degelijk op verschillende momenten bij [naam 1] kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn aanrakingen niet prettig vond. Verder stelt [verzoeker] dat hij in zijn beleving niet meer kon doen dan dat en dat hij weg ging uit het magazijn op het moment dat [naam 1] binnen kwam. De kantonrechter acht van belang dat [naam 12] , de zoon van [naam 1] , de vertrouwenspersoon binnen het bedrijf is. [verzoeker] had begrijpelijkerwijs niet het gevoel dat hij bij de zoon van [naam 1] terecht kon om het door [verzoeker] ervaren ongewenste gedrag van zijn vader te bespreken. Ook bij de preventiemedewerker (los van de vraag of binnen [naam verweerster] en bij [verzoeker] in het bijzonder het bestaan van een preventiemedewerker bekend was), [naam 13] , kon [verzoeker] niet terecht omdat hij - zo heeft [verzoeker] onweersproken gesteld - al langere tijd ziek thuis zat. Bovendien heeft [verzoeker] (uiteindelijk) wel een melding gedaan bij de bedrijfsarts, zodat niet kan worden gezegd dat [verzoeker] helemaal geen melding heeft gedaan.

2.14.

Dat sprake is van een onveilige werkomgeving binnen [naam verweerster], zo niet een ziekmakende bedrijfscultuur, blijkt ook uit de omstandigheid dat niet alleen [verzoeker] , maar ook andere werknemers dit als zodanig hebben ervaren. Verschillende werknemers hebben tijdens de getuigenverhoren verklaard grensoverschrijdend gedrag door [naam 1] te hebben ervaren, zich te hebben ziek gemeld en uit dienst te zijn gegaan. Zo heeft [naam 2] bij de politie aangifte gedaan van aanranding door [naam 1] en heeft hij tijdens het getuigenverhoor verklaard in oktober 2020 te zijn uitgevallen met stressgerelateerde klachten en thans de diagnose posttraumatische stress stoornis (PTSS) te hebben gekregen. [naam 3] heeft verklaard het gedrag van [naam 1] - zo verklaart hij dat hij [naam 1] elke dag een kus moest geven of [naam 1] hem een kus gaf - als ongewenst te hebben ervaren en mede om die reden na een dienstverband van zestien jaar te zijn vertrokken bij [naam verweerster]. [naam 4] heeft verklaard dat zijn arbeidsovereenkomst met [naam verweerster] door een vaststellingsovereenkomst is geëindigd en dat het verschil van inzicht tussen hem en [naam verweerster] mede werd bepaald door het gedrag van [naam 1] , waarbij moet worden gedacht aan ongewenste aanrakingen. [naam 5] heeft verklaard dat hij [naam 1] meerdere malen collega’s heeft zien betasten en dat zijn arbeidsovereenkomst na een dienstverband van tien jaar door middel van een vaststellingsovereenkomst is geëindigd. [naam 5] heeft (niet onder ede) verklaard dat hij ‘is aangerand en psychisch de grond is ingetrapt’ door [naam 1] , dat hij ziek thuis zit en onder behandeling is voor PTSS en dat hij bij de politie aangifte heeft gedaan. De kantonrechter ziet geen aanleiding deze getuigenverklaringen, die qua strekking eensluidend zijn en die (met uitzondering van de verklaring van [naam 5] ) onder ede zijn afgelegd, in twijfel te trekken.

2.15.

Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen, is komen vast te staan dat sprake is geweest van grensoverschrijdend gedrag door [naam 1] en een onveilige werkomgeving bij [naam verweerster], als gevolg waarvan de arbeidsrelatie ernstig is verstoord en de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] thans op zijn verzoek wordt ontbonden. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit alles dermate ernstig, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door [naam verweerster].

2.16.

Uit de getuigenverklaringen blijkt dat geen van de getuigen heeft gezien dat [naam 1] [verzoeker] aan zijn geslachtsdeel heeft aangeraakt. Verder kan uit de getuigenverklaringen niet worden afgeleid dat op 17 juni 2020 een voorval bij [naam 1] thuis heeft plaatsgevonden, waarbij – zoals [verzoeker] heeft gesteld – [verzoeker] door [naam 1] is aangerand. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen deze stellingen in deze procedure derhalve niet als vaststaand worden aangemerkt. Dit doet echter aan het hiervoor (in randnummer 2.6 tot en met 2.15) vastgestelde grensoverschrijdend gedrag en de onveilige werkomgeving, en daarmee aan het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [naam verweerster], niet af.

Transitievergoeding

2.17.

Nu vast is komen te staan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door [naam verweerster], heeft [verzoeker] recht op de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder b, aanhef en ten tweede BW). Uitgaande van een bruto maandsalaris van € 3.151,14 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, bedraagt de transitievergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2022 € 6.336,92 bruto. [naam verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 1 BW), dus vanaf 1 november 2022.

Billijke vergoeding

2.18.

Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door [naam verweerster], heeft [verzoeker] naast de transitievergoeding ook recht op een billijke vergoeding (artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW).

2.19.

[verzoeker] heeft verzocht een billijke vergoeding van € 175.000,00 bruto toe te kennen. Hij stelt samengevat weergegeven dat het in de lijn der verwachting lag dat hij, indien [naam verweerster] had gezorgd voor een veilige werkomgeving en een veilige werksfeer, hij in ieder geval nog tien jaar bij [naam verweerster] zou hebben gewerkt. [verzoeker] verwacht gelet op de coronacrisis dat hij enige tijd gebruik zal maken van een WW-uitkering voordat hij elders aan de slag kan gaan. Ook is onzeker welk effect de EMDR-therapie zal geven. De psycholoog van [verzoeker] heeft aangegeven dat EMDR-therapie pas echt zinvol is nadat de banden met [naam verweerster] zijn verbroken. Het is niet ondenkbaar dat [verzoeker] tijdens de EMDR-therapie een terugval zal krijgen, waardoor zijn arbeidsmarktpositie onzeker is te noemen. [verzoeker] is een alleenstaande vader van twee kinderen en is kostwinnaar zonder een partner met eigen inkomen. Door toedoen van [naam verweerster] zal het voor [verzoeker] niet meevallen om in vol vertrouwen bij een andere werkgever te kunnen werken. [verzoeker] zal bij een andere werkgever minder gunstige arbeidsvoorwaarden hebben. Naast een lager basissalaris zal een auto van de zaak, een bonusregeling en een premievrij pensioen bij een nieuwe werkgever waarschijnlijk wegvallen, aldus [verzoeker] .

2.20.

[naam verweerster] stelt, samengevat weergegeven, dat de door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding onredelijk hoog is. Volgens [naam verweerster] is het gelet op cijfers van het CBS statistisch onwaarschijnlijk dat [verzoeker] nog tien jaar bij [naam verweerster] zou hebben gewerkt. Gelet op het opvliegende en agressieve karakter van [verzoeker] zijn al verschillende conflicten ontstaan, waarvoor [verzoeker] in 2019 een officiële waarschuwing heeft gekregen. [verzoeker] deed zijn werk in het magazijn bovendien niet goed. Daarnaast wordt [verzoeker] in het tweede spoor gere-integreerd. De arbeidsmarkt is oververhit, waardoor [verzoeker] snel weer een nieuwe baan zal hebben gevonden. [naam verweerster] betwist dat [verzoeker] PTSS heeft. Indien [naam verweerster] een hoger salaris zou bieden dan gebruikelijk is in de branche, dan is dit geen omstandigheid die bij de berekening van de billijke vergoeding moet worden meegewogen. Wel dient rekening te worden gehouden met de transitievergoeding en de omstandigheid dat [verzoeker] nimmer aan [naam verweerster] kenbaar heeft gemaakt dat sprake zou zijn van een onveilige werkomgeving, dan wel ongewenste intimiteiten. [naam verweerster] verzoekt de billijke vergoeding te matigen tot nihil dan wel ten hoogste een bedrag van € 3.626,48.

2.21.

De kantonrechter stelt – gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad - voorop dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding het er om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ((onder andere HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De Hoge Raad heeft een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding, waaronder:

- hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de ontbinding niet zou hebben plaatsgevonden;

- de mate waarin aan de werkgever een verwijt valt te maken;

- de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;

- of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;

- de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;

- de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter heeft, maar er wel een afschrikwekkende werking vanuit mag gaan.

2.22.

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vergelijkt de kantonrechter de huidige, feitelijke situatie met de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn geweest van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [naam verweerster]. Het is lastig een inschatting te maken van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst, het ernstig verwijt handelen weggedacht. De stelling van [naam verweerster] dat [verzoeker] niet goed functioneert en de arbeidsovereenkomst niet lang zou hebben voortgeduurd, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Zo zijn er bijvoorbeeld geen verslagen van functioneringsgesprekken overgelegd waaruit dat blijkt en heeft [verzoeker] ieder jaar een salarisverhoging gekregen. Op 3 juli 2019 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing gekregen wegens het vertonen van ‘dreigend verbaal en fysiek onacceptabel gedrag’. [verzoeker] stelt dat deze waarschuwing onterecht was. Wat hier ook van zij, met uitzondering van deze officiële waarschuwing, is verder sprake van een goede staat van dienst. Niet gebleken is dat [verzoeker] na de officiële waarschuwing van 3 juli 2019 nogmaals door [naam verweerster] (schriftelijk) op zijn gedrag is aangesproken. Verder is van belang dat [verzoeker] sinds 25 juni 2020 arbeidsongeschikt is. Volgens [naam verweerster] is aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval na 104 weken arbeidsongeschiktheid zal worden beëindigd. Dit standpunt volgt de kantonrechter niet. Immers, het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 30 april 2021 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [naam verweerster] tot dat moment onvoldoende waren. Niet uitgesloten kan worden dat het UWV [naam verweerster] aan het einde van de loondoorbetalingsperiode van 104 weken een loonsanctie oplegt (of inmiddels heeft opgelegd), als gevolg waarvan de duur van het opzegverbod wordt verlengd (artikel 7:670 lid 11 sub c BW). Los daarvan is voor een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een voldragen grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW vereist. Het is geen automatisme dat een arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de loondoorbetalingsperiode eindigt. Tevens weegt de kantonrechter mee dat uit de rapportage van de bedrijfsarts van 15 september 2020 blijkt dat volgens de bedrijfsarts sprake is van ‘werkgerelateerde knelpunten’, waarvoor mediation wordt geadviseerd. Niet uitgesloten kan worden dat als bij [naam verweerster] geen sprake zou zijn geweest van een onveilige werkomgeving, er geen sprake geweest zou zijn van (langdurige) ziekte van [verzoeker] . De verwachting dat de arbeidsovereenkomst bij [naam verweerster] – het ernstig verwijtbaar handelen weggedacht – nog tien jaar zou hebben geduurd (zoals [verzoeker] heeft gesteld) heeft de kantonrechter niet. Wel is naar het oordeel van de kantonrechter de verwachting gerechtvaardigd dat de arbeidsovereenkomst nog enige tijd, mogelijk nog enkele jaren, zou hebben voortgeduurd.

2.23.

Verder is van belang dat [verzoeker] financiële schade zal lijden als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal [verzoeker] moeten terug vallen op een uitkering krachtens een werknemersverzekering. Afhankelijk van (de mate van) zijn arbeids(ge)schiktheid zal dat waarschijnlijk een WIA-uitkering dan wel een WW-uitkering zijn. Hoe dan ook, in ieder geval zal [verzoeker] als hij een uitkering krijgt worden geconfronteerd met een inkomensverlies van ongeveer 30%. Gelet op de huidige krapte op de arbeidsmarkt, schat de kantonrechter in dat [verzoeker] binnen afzienbare tijd een nieuwe baan zal moeten kunnen vinden. Wel weegt de kantonrechter mee dat hij, voordat [verzoeker] bij een nieuwe werkgever aan de slag zal kunnen gaan, aan zijn herstel zal moeten werken en naar verwachting een periode van een half jaar tot een jaar nodig zal hebben om te herstellen. [naam verweerster] heeft niet weersproken dat [verzoeker] onder behandeling is van een psycholoog. De kantonrechter laat daarbij in het midden of [verzoeker] lijdt aan PTSS zoals door hem gesteld en door [naam verweerster] betwist.

2.24.

Voorts heeft [verzoeker] bij [naam verweerster] goede arbeidsvoorwaarden, Zo heeft hij voor zijn functie met € 3.151,14 per maand een hoog brutoloon, heeft [verzoeker] de beschikking over een bedrijfsauto en heeft hij een premievrij pensioen. [naam verweerster] heeft weliswaar twee vacatures voor logistiek medewerkers overgelegd waarbij een salarisindicatie tot € 3.000,00/€ 3.100,00 staat vermeld, dit betreft een maximum salaris. Bovendien blijkt uit deze vacatures niet dat ook een bedrijfsauto en een premievrij pensioen tot de arbeidsvoorwaarden behoort. Het is sterk de vraag of [verzoeker] bij indiensttreding bij een nieuwe werkgever direct vergelijkbare arbeidsvoorwaarden zal krijgen. De kantonrechter ziet niet in waarom dit niet zou kunnen worden meegewogen bij de begroting van de hoogte van de billijke vergoeding, zoals [naam verweerster] heeft aangevoerd. Dat [verzoeker] in de toekomst waarschijnlijk wordt geconfronteerd met slechtere arbeidsvoorwaarden is immers een gevolg van het ontslag, dat is toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [naam verweerster].

2.25.

Tevens weegt de kantonrechter mee dat de billijke vergoeding ook dient als compensatie voor de immateriële schade die [verzoeker] heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [naam verweerster]. Deze compensatie strekt mede tot genoegdoening voor [verzoeker] wegens dat handelen en nalaten van [naam verweerster] en als middel om [naam verweerster] te wijzen op de noodzaak haar gedrag aan te passen. [naam verweerster] valt een zeer ernstig verwijt te maken van de wijze waarop zij [verzoeker] heeft bejegend, nu voor [verzoeker] van een veilige werkomgeving geen sprake is geweest en dit ook grote impact heeft gehad op het privéleven van [verzoeker] . Van de billijke vergoeding dient in een geval als het onderhavige ook een afschrikwekkende werking uit te gaan.

2.26.

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de kantonrechter voorts rekening gehouden met het feit dat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding van € € 6.336,62 bruto, waarbij echter ook van belang is dat [naam verweerster] dit bedrag eveneens verschuldigd zou zijn geweest bij een hypothetische ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van [naam verweerster] (bijvoorbeeld vanwege het door [naam verweerster] gestelde disfunctioneren) of een hypothetische opzegging door [naam verweerster] (bijvoorbeeld vanwege de door [naam verweerster] gestelde langdurige arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] ) op een later moment.

2.27.

Het voorgaande in aanmerking genomen, is de kantonrechter van oordeel dat een billijke vergoeding van € 50.000,00 passend is. [naam verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. De wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen zoals verzocht.

Intrekkingsbevoegdheid [verzoeker]

2.28.

Nu aan [verzoeker] een lagere billijke vergoeding wordt toegekend dan verzocht, zal [verzoeker] binnen de in het dictum genoemde termijn in de gelegenheid worden gesteld zijn verzoek in te trekken (artikel 7:686a lid 6 BW).

Uitvoerbaar bij voorraad

2.29.

[naam verweerster] heeft verzocht, indien zij wordt veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, de veroordeling op dit punt niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de betalingsveroordeling staat volgens [naam verweerster] niet in verhouding tot het belang van [verzoeker] om eventueel wat langer op de betaling te moeten wachten. Verder is volgens [naam verweerster] sprake van een restitutierisico als [verzoeker] de billijke vergoeding direct kan incasseren.

2.30.

De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van dit verweer van [naam verweerster] de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Betreft de veroordeling de betaling van een geldsom – zoals in dit geval, nu [naam verweerster] aan [verzoeker] een billijke vergoeding moet betalen – dan is het belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven (zie onder meer HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602, NJ 1998/512). [verzoeker] zal na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te maken krijgen met een inkomensverlies. Daar staat tegenover het belang van [naam verweerster], bestaande uit het risico dat [verzoeker] , ingeval van een andere uitkomst in een mogelijk door [naam verweerster] in stellen hoger beroep ([naam verweerster] heeft in haar verweerschrift aangekondigd dat zij direct hoger beroep zal instellen indien zij wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding), niet in staat zal blijken te zijn het bedrag terug te betalen. [naam verweerster] heeft weliswaar gesteld dat sprake is van een restitutierisico, zij heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Bovendien is enkel een restitutierisico onvoldoende om de beslissing ten aanzien van de billijke vergoeding niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De kantonrechter is van oordeel dat het belang van [verzoeker] bij betaling zwaarder weegt dan het belang van [naam verweerster] bij behoud van de bestaande toestand totdat op het (eventueel in te stellen) rechtsmiddel is beslist. Aan het aanbod van [naam verweerster] te bewijzen dat een veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding bij [naam verweerster] tot financieel nadelige gevolgen leidt, gaat de kantonrechter voorbij. Zelfs als dit als vaststaand wordt aangenomen, leidt dit niet tot een ander oordeel. De kantonrechter zal deze beschikking, ook voor wat betreft de veroordeling tot betaling van de billijke vergoeding, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Uitbetaling niet genoten vakantiedagen, overuren en eindafrekening

2.31.

[verzoeker] verzoekt betaling van 34,16 openstaande vakantiedagen. Hij stelt dat hij uit 2020 nog 17,5 openstaande vakantiedagen heeft en over 2021 (per 1 september 2021) 16,66 vakantiedagen heeft opgebouwd die hij niet heeft genoten. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] (voorafgaand aan zijn ziekmelding) voor de weken 32, 34 en 35 van 2020 vakantieverlof bij [naam verweerster] had aangevraagd en dat [naam verweerster] hiermee akkoord was. Volgens [naam verweerster] heeft de ziekmelding van [verzoeker] op 25 juni 2020 hierin geen verandering gebracht, is [verzoeker] in staat geweest om deze vakantie op te nemen en heeft hij dit ook gedaan. [verzoeker] stelt daarentegen dat hij sinds juni 2020 geen re-integratiemogelijkheden heeft gehad en niet in staat is geweest vakantiedagen op te nemen.

2.32.

Ingevolge artikel 7:638 lid 8 BW gelden dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] op de dagen dat zijn vakantie (in week 32, 35 en 35 van 2020) was vastgesteld, ziek was. Niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] ermee heeft ingestemd dat de dagen dat hij ziek was als vakantiedagen zouden worden aangemerkt. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [verzoeker] recht heeft op uitbetaling van 17,5 vakantiedagen over 2020.

2.33.

Voor wat betreft het jaar 2021 heeft [naam verweerster] zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker] op 1 december 2021 22,92 openstaande vakantiedagen heeft. [verzoeker] heeft verzocht om uitbetaling van 16,66 vakantiedagen, berekend tot 1 september 2021. Nu dit door [naam verweerster] niet is weersproken, is de door [verzoeker] verzochte uitbetaling van 16,66 vakantiedagen over 2021 toewijsbaar. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] [naam verweerster] te veroordelen tot uitbetaling van 34,16 (17,5+16,66) opgebouwde niet genoten vakantiedagen (berekend tot 1 september 2021) toewijzen. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen zoals verzocht.

2.34.

[verzoeker] verzoekt tevens om uitbetaling van 13 overuren. Dit verzoek heeft [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd en wijst de kantonrechter af. [naam verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat [verzoeker] overuren heeft gemaakt. [verzoeker] stelt dat hij zijn overuren altijd op een briefje inleverde bij [naam verweerster], maar onderbouwt dit verder niet. Daarbij komt dat niet is komen vast te staan dat [naam verweerster] [verzoeker] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van overwerk.

2.35.

Verder heeft [verzoeker] verzocht [naam verweerster] te veroordelen tot het opmaken en uitbetalen van een eindafrekening. Nu [naam verweerster] hiertegen geen verweer heeft gevoerd, zal dit verzoek worden toegewezen.

Proceskosten

2.36.

De proceskosten komen voor rekening van [naam verweerster], omdat zij in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. De proceskosten worden begroot op € 693,00 aan griffierecht en € 1.506,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verzoeker] .

2.37.

Indien [verzoeker] van zijn intrekkingsbevoegdheid gebruik maakt, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

In het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek van [naam verweerster]

2.38.

Voor het geval het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, dan wel [verzoeker] de gelegenheid krijgt zijn ontbindingsverzoek in te trekken, verzoekt [naam verweerster] bij wijze van voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g BW).

2.39.

Voor zover [verzoeker] gebruik maakt van zijn intrekkingsrecht, overweegt de kantonrechter het navolgende. De kantonrechter stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 en 7:671b lid 2 BW). In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

2.40.

[naam verweerster] heeft gesteld dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, waardoor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. [verzoeker] heeft dit niet weersproken. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende gebleken dat sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen dat van [naam verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding voort te zetten en dat herplaatsing van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt. Gelet op hetgeen de kantonrechter ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] heeft overwogen, is tussen partijen teveel gebeurd waardoor een vruchtbare samenwerking tussen partijen in de toekomst niet reëel is. Er is geen opzegverbod van toepassing. Weliswaar is [verzoeker] sinds 25 juni 2020 ziek, inmiddels is een periode van twee jaar verstreken als gevolg waarvan het opzegverbod tijdens ziekte niet meer van toepassing is (artikel 7:670 lid 1 sub a BW). Bovendien is het opzegverbod sowieso niet van toepassing als er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (artikel 7:671b lid 6 sub b BW). Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan in dit geval sprake. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden.

2.41.

Nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van minstens een maand resteert (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder a BW). In dit geval leidt dat er toe dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2022 zal worden ontbonden.

2.42.

[naam verweerster] heeft verzocht te bepalen dat de transitievergoeding ten hoogste € 5.488,78 bedraagt. Los van de omstandigheid dat [naam verweerster] in haar berekening is uitgegaan van een einddatum van de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2022 in plaats van de werkelijke einddatum van 1 oktober 2022, is de kantonrechter van oordeel dan [naam verweerster] onvoldoende belang heeft bij dit verzoek. [verzoeker] heeft namelijk geen verweerschrift in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek ingediend en niet verzocht om toekenning van een transitievergoeding. Dit verzoek van [naam verweerster] zal de kantonrechter derhalve afwijzen.

2.43.

Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

3..De beslissing

De kantonrechter:

in het verzoek van [verzoeker] :

stelt [verzoeker] tot en met
woensdag 31 augustus 2022in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [naam verweerster]) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;

voor het geval [verzoeker] het verzoek niet binnen die termijn intrekt;

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2022;

- veroordeelt [naam verweerster] om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 6.336,92 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;

- veroordeelt [naam verweerster] om aan [verzoeker] binnen twee weken na dagtekening van deze beschikking een billijke vergoeding te betalen van € 50.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [naam verweerster] in de proceskosten, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 693,00 aan griffierecht en € 1.506,00 aan gemachtigdensalaris;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

voor het geval [verzoeker] het verzoek binnen die termijn intrekt, in het verzoek van [naam verweerster];

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2022;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in alle gevallen (ongeacht de vraag of [verzoeker] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst al dan niet intrekt);

- veroordeelt [naam verweerster] om aan [verzoeker] te betalen de tot 1 september 2021 opgebouwde, niet genoten 34,16 vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [naam verweerster] tot het opmaken en uitbetalen van een eindafrekening aan [verzoeker] ;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt en in het openbaar uitgesproken.

44483