Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis van 3 augustus 2022
in de zaak met zaaknummer C/10/487988 / HA ZA 15-1106 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOGENDA REPAIR B.V.,
gevestigd te Zuidland,
eiseres in conventie,
eiseres in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
verweerster in reconventie,
verweerster in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv,
procesadvocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
behandelend advocaten mr. R.L. Latten en mr. H.T. Flameling,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
ATRAILIA VENTURES LIMITED,
gevestigd te Mahé, Republiek der Seychellen,
gedaagde in conventie,
verweerster in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
eiseres in reconventie,
eiseres in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv.
advocaat mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/487990 / HA ZA 15-1107 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOGENDA REPAIR B.V.,
gevestigd te Zuidland,
eiseres in conventie,
eiseres in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
verweerster in reconventie,
verweerster in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv,
procesadvocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
behandelend advocaten mr. R.L. Latten en mr. H.T. Flameling,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
AKEORE VENTURES LIMITED,
gevestigd te Mahé, Republiek der Seychellen,
gedaagde in conventie,
verweerster in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
eiseres in reconventie,
eiseres in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv.
advocaat mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/487999 / HA ZA 15-1110 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOGENDA REPAIR B.V.,
gevestigd te Zuidland,
eiseres in conventie,
eiseres in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
verweerster in reconventie,
verweerster in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv,
procesadvocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
behandelend advocaten mr. R.L. Latten en mr. H.T. Flameling,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
PRO-EXPORTS VENTURES LIMITED,
gevestigd te Mahé, Republiek der Seychellen,
gedaagde in conventie,
verweerster in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
eiseres in reconventie,
eiseres in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv.
advocaat mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/488001 / HA ZA 15-1112 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOGENDA REPAIR B.V.,
gevestigd te Zuidland,
eiseres in conventie,
eiseres in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
verweerster in reconventie,
verweerster in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv,
procesadvocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
behandelend advocaten mr. R.L. Latten en mr. H.T. Flameling,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
DINASKQUE VENTURES LIMITED,
gevestigd te Mahé, Republiek der Seychellen,
gedaagde in conventie,
verweerster in het incident in conventie ex art. 223 Rv,
eiseres in reconventie,
eiseres in het (voorwaardelijke) incident in reconventie ex art. 223 Rv.
advocaat mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam.
Eiseres in conventie zal hierna Bogenda worden genoemd en gedaagden in conventie tezamen de SSCs en afzonderlijk Atrailia, Akeore, Pro-Exports en Dinaskque
1..De procedure in de vier zaken
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 december 2019 (hierna: het tussenvonnis), alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de akte na tussenvonnis van ieder van de SSC’s;
- het proces-verbaal van het op 20 februari 2020 gehouden getuigenverhoor;
- het proces-verbaal van het op 13 oktober 2020 gehouden getuigenverhoor;
- het proces-verbaal van het op 2 november 2020 gehouden getuigenverhoor;
- het proces-verbaal van het op 11 maart 2021 gehouden getuigenverhoor;
- de conclusie na enquête tevens akte houdende wijziging eis van Bogenda, met producties B39 tot en met B57;
- de incidentele conclusie van eis ex art. 223 Rv van Bogenda;
- de conclusie na enquête tevens houdende wijziging van eis in reconventie van ieder van de SSC’s, met producties 67 tot en met 75;
- de conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv tevens houdende eis in reconventie in art. 223 Rv van ieder van de SSC’s;
- de akte uitlating producties tevens akte houdende bezwaar tegen wijziging van eis in reconventie tevens (voorwaardelijke) conclusie van antwoord op de gewijzigde eis in reconventie van Bogenda;
- de conclusie van antwoord op (voorwaardelijke) incidentele eis (in reconventie) ex art. 223 Rv van Bogenda;
- de spreekaantekeningen van Bogenda;
- de pleitnota van de SSC’s;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 december 2021;
- de brief van 20 januari 2022 van de advocaat van Bogenda met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Na het tussenvonnis zijn de advocaten van partijen gewijzigd.
1.3.
Eén van de rechters van de meervoudige kamer voor wie de comparitie- en pleidooizitting van 24 november 2017 plaatsvond en het tussenvonnis heeft meegewezen maakt geen deel meer uit van het team handel en haven van deze rechtbank en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 16 december 2021 vervangen door mr. Witkamp.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De eiswijzigingen/eisvermeerderingen in conventie en in reconventie in de vier zaken en de beoordeling daarvan
in conventie
2.1.
De eiswijzigingen van Bogenda komen per SSC op het volgende neer.
2.1.1.
Wat Atrailia/de “North” betreft:
- de onder I gevorderde hoofdsom is vermeerderd tot € 260.154,47 + PM, te verhogen met de kadekosten van € 100,-- per dag vanaf 28 april 2021 tot aan de dag dat de “North” zich niet meer in de haven van Bogenda bevindt, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 11 september 2015, althans 13 september 2015,
althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag waarop de verschuldigde geldsom volledig is voldaan;
- onder II worden de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd die zijn vermeerderd tot
- de onder III gevorderde beslagkosten van € 1.899,02 zijn ongewijzigd gebleven;
- onder IV wordt als nieuwe vordering – kort gezegd - veroordeling tot betaling van
€ 1.365,-- gevorderd en een bevel om een deugdelijke verzekering af te sluiten voor de “North”.
2.1.2.
Wat Akeore/de “West” betreft:
- de onder I gevorderde hoofdsom is vermeerderd tot € 258.391,51 + PM, te verhogen met de kadekosten van € 100,-- per dag vanaf 28 april 2021 tot aan de dag dat de “North” zich niet meer in de haven van Bogenda bevindt, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 11 september 2015, althans 13 september 2015,
althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag waarop de verschuldigde geldsom volledig is voldaan;
- onder II worden de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd die zijn vermeerderd tot
- de onder III gevorderde beslagkosten van € 1.899,02 zijn ongewijzigd gebleven;
- onder IV wordt als nieuwe vordering - kort gezegd - veroordeling tot betaling van
€ 1.365,-- gevorderd en een bevel om een deugdelijke verzekering af te sluiten voor de “West”.
2.1.3.
Wat Pro-Exports/de “East” betreft:
- de onder I gevorderde hoofdsom is vermeerderd tot € 237.941,53 + PM, te verhogen met de kadekosten van € 100,-- per dag vanaf 28 april 2021 tot aan de dag dat de “North” zich niet meer in de haven van Bogenda bevindt, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 11 september 2015, althans 13 september 2015,
althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag waarop de verschuldigde geldsom volledig is voldaan;
- onder II worden de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd die zijn vermeerderd tot
- de onder III gevorderde beslagkosten van € 1.899,02 zijn ongewijzigd gebleven;
- onder IV wordt als nieuwe vordering - kort gezegd - veroordeling tot betaling van
€ 1.365,-- gevorderd en een bevel om een deugdelijke verzekering af te sluiten voor de “East”.
2.1.4.
Wat Dinaskque/de “South” betreft:
- de onder I gevorderde hoofdsom is vermeerderd tot € 267.874,15 + PM, te verhogen met de kadekosten van € 100,-- per dag vanaf 28 april 2021 tot aan de dag dat de “North” zich niet meer in de haven van Bogenda bevindt, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 11 september 2015, althans 13 september 2015,
althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag waarop de verschuldigde geldsom volledig is voldaan;
- onder II worden de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd die zijn vermeerderd tot
- de onder III gevorderde beslagkosten van € 1.899,02 zijn ongewijzigd gebleven;
- onder IV wordt als nieuwe vordering - kort gezegd - veroordeling tot betaling van
€ 1.365,-- gevorderd en een bevel om een deugdelijke verzekering af te sluiten voor de “South”.
2.2.
De in alle vier de zaken onder I gevorderde hoofdsom heeft betrekking op de volgende door Bogenda gevorderde posten:
( i) door Bogenda gemaakte kosten wegens de uitgevoerde ‘overhaul’-werkzaamheden aan de acht hoofdmotoren van de vier sleepboten, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 4.594,85
▪ de “West” (Akeore): € 12.031,81
▪ de “East” (Pro-Exports): € 700,87
▪ de “South” (Dinaskque): € 20.064,62,
( ii) winstderving op niet-uitgevoerde ‘overhaul’-werkzaamheden aan de acht hoofdmotoren van de vier sleepboten, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 14.555,21
▪ de “West” (Akeore): € 10.402,88
▪ de “East” (Pro-Exports): € 12.659,07
▪ de “South” (Dinaskque): € 8.962,40,
( iii) door Bogenda gemaakte kosten wegens de uitgevoerde regiewerkzaamheden ter zake van het onder ‘klasse’ brengen, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 70.031,78
▪ de “West” (Akeorte): € 81.955,26
▪ de “East” (Pro-Exports): € 63.471,14
▪ de “South” (Dinaskque): € 85.438,96,
( iv) winstderving op niet-uitgevoerde regiewerkzaamheden terzake het onder ‘klasse’ brengen, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 22.081,28
▪ de “West” (Akeorte): € 14.889,09
▪ de “East” (Pro-Exports): € 21.997,98
▪ de “South” (Dinaskque): € 14.295,70,
- v) havengelden (kadekosten) van € 100,- per dag per sleepboot vanaf 1 april 2015 (randnrs. 5.7-5.11 conclusie na enquête Bogenda), hetgeen per 28 april 2021 neerkomt op een bedrag van € 222.000,- per sleepboot/SSC,
- vi) beredderings-/zaakwaarnemingskosten ten behoeve van de “North” ad
€ 9.778,88 (randnr. 5.12 conclusie na enquête Bogenda),
- vii) gemaakte kosten om diverse componenten/motoronderdelen weer aan te brengen na het uitblijven van instructies van de SSC’s en het uitvaardigen door de douane van een last terzake, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3.109,- per sleepboot/SSC (randnr. 5.13 conclusie na enquête Bogenda),
- viii) verloren uren van personeel van Bogenda wegens het plotseling gestopt zijn van de werkzaamheden, in totaal € 4.200,-- per sleepboot/SSC.
2.3.
Tegen de eiswijzigingen is door de SSC’s geen bezwaar gemaakt. Omdat deze eiswijzigingen geen strijdigheid opleveren met de eisen van een goede procesorde, zal de rechtbank daarop dan ook recht doen.
in reconventie
2.4.
De oorspronkelijke vordering van de SSC’s luidt dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. Bogenda veroordeelt tot afgifte, niet later dan binnen twee dagen na betekening van de uitspraak, aan de SSC’s van het desbetreffende schip van de vier schepen de “North”, de “East”, de “South” en de “West” inclusief alle onderdelen welke van deze schepen afkomstig zijn en/of bij deze schepen horen, voor zover zij niet aan boord van de schepen zijn ten tijde van afgifte, zoals bijvoorbeeld motoren;
II. Bogenda veroordeelt tot verantwoording aan de SSC’s niet later dan binnen twee dagen na betekening van de uitspraak, van de door Bogenda verrichte werkzaamheden aan het desbetreffende schip en de in verband daarmee door Bogenda gevorderde bedragen, onder andere ter zake van beloning en vergoeding van (on)kosten;
III. Bogenda veroordeelt tot rekening en verantwoording aan de SSC’s niet later dan binnen twee dagen na betekening van de uitspraak, van de door [naam 1] en/of SVM Holding ter zake van de opdracht aan Bogenda betaalde bedragen;
IV. Bepaalt dat in geval van niet nakoming van bovenstaande geboden en/of verboden genoemd onder I Bogenda ten gunste van de SSC’s een dwangsom verbeurt ten bedrage van € 100.000,-- per overtreding per dag alsmede voor iedere volgende dag dat zulk een overtreding (zo dit een duurovertreding is) voortduurt;
V. Bepaalt dat in geval van niet-nakoming van bovenstaande geboden en/of verboden genoemd onder II en III Bogenda ten gunste van de SSC’s een dwangsom verbeurt ten bedrage van € 5.000,-- per overtreding per dag alsmede voor iedere volgende dag dat zulk een overtreding (zo dit een duurovertreding is) voortduurt;
VI. Bogenda veroordeelt tot afrekening en uitbetaling aan de SSC’s van het saldo blijkende uit de rekening en verantwoording bedoeld onder III hierboven, te vermeerderen met de wettelijke rente van de betaling van de (voorschot)bedragen door [naam 1] en/of SVM Holding inzake de opdracht aan Bogenda tot de dag der algehele voldoening;
VII. Voor recht verklaart dat Bogenda toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen tot reparatie en/of het verrichten van werkzaamheden aan de “North”, de “East”, de “South” en/of de “West”;
VIII. Bogenda veroordeelt tot het betalen van schadevergoeding aan de SSC’s nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere schadepost vanaf het lijden van de betreffende schade, alles tot de dag der algehele voldoening;
IX. Kosten rechtens, waaronder begrepen de kosten van gelegde en te leggen beslagen voor zover deze ten tijde van het vragen van uitspraak gespecificeerd zijn, te vermeerderen met de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na het wijzen van de uitspraak.
2.5.
Ter zitting hebben de SSC’s hun onder sub II, III en V genoemde vorderingen ingetrokken en hun eis verminderd.
2.6.
In hun hierboven in 1.1 genoemde conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv tevens houdende eis in reconventie in art. 223 Rv hebben de SSC’s het door hen gevorderde vermeerderd met een vordering tot verklaring voor recht dat Bogenda de op haar als retentor rustende zorgplicht met betrekking tot de “North”, “East”, “South” en “West” heeft geschonden en dat zij gehouden is de SSC’s ter zake van de geleden schade te vergoeden, welke schade door de SSC’s zal mogen worden begroot op het verschil tussen de waarde van de “North”, de “East”, de “South” en de “West” en de waarde bij einde van de uitoefening van het retentierecht door Bogenda.
2.7.
Aan deze nieuwe vordering hebben de SSC’s ten grondslag gelegd – samengevat – dat Bogenda de op haar rustende zorgplicht van een retentor van de sleepboten heeft geschonden. Bogenda verzet zich tegen de eisvermeerdering.
2.8.
De rechtbank overweegt dat een beoordeling van deze nieuwe vordering een geheel nieuwe rechtsvraag oproept. Die rechtsvraag staat volstrekt los van hetgeen waarover de afgelopen jaren geprocedeerd is in deze zaak en start een heel nieuw, nog onvoldoende uitgekristalliseerd partijdebat. Met Bogenda is de rechtbank dan ook van oordeel dat deze eisvermeerdering tardief is. Zij levert dus strijdigheid op met de eisen van een goede procesorde en zal niet in behandeling worden genomen.
3..De beoordeling in conventie in de vier zaken
verzoek tot terugkomen bindende eindbeslissing terzake van de Metaalunievoorwaarden
3.1.
In r.o. 5.26 van het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Metaalunievoorwaarden alleen van toepassing zijn op de overeenkomst inzake de ‘overhaul’ en dus niet, zoals Bogenda van mening was, tevens op de eerder mondeling gesloten overeenkomst. In haar hierboven in 1.1 genoemde conclusie na enquête heeft Bogenda gemotiveerd aangegeven zich niet te kunnen vinden in dit oordeel en de rechtbank verzocht tot heroverweging daarvan over te gaan.
3.2.
Bovengenoemd oordeel dat de Metaalunievoorwaarden alleen van toepassing zijn op de overeenkomst inzake de ‘overhaul’ en niet tevens op de eerder mondeling gesloten overeenkomst is een bindende eindbeslissing. Volgens vaste jurisprudentie is een heroverweging van een dergelijke eindbeslissing mogelijk indien is gebleken dat deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak gedaan zou worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake.
3.3.
Van de zijde van de SSC’s is tijdens de zitting van 16 december 2021 aangegeven dat de rechtbank nu niet meer terug kan komen van haar oordeel omdat zij de SSC’s in een eerder stadium de gelegenheid had moeten geven om op het heroverwegingsverzoek van Bogenda te reageren. De rechtbank verwerpt dit verweer van de SSC’s. Als gezegd, Bogenda heeft al in haar conclusie na enquête, die zij heeft genomen op de rol van 28 april 2021, verzocht om op deze bindende eindbeslissing terug te komen. Het klopt dus niet dat dit verzoek pas op de zitting van 16 december 2021 aan de orde is gekomen. De SSC’s hebben dus al gelegenheid gehad om hierop te reageren. Dat zij hiervan geen gebruik hebben gemaakt kan hun dus niet baten.
3.4.
De rechtbank komt terug op haar eerdere beslissing dat de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn op de mondelinge overeenkomst die is gesloten voorafgaande aan de overeenkomst inzake de ‘top engine overhaul’. Enerzijds heeft de rechtbank bij die beslissing namelijk onvoldoende onderkend dat in de tekst van de orderbevestigingen ook wordt verwezen naar de in regie uit te voeren werkzaamheden en anderzijds is - als gesteld door Bogenda en onvoldoende gemotiveerd weersproken door de SSC’s - vast komen te staan dat deze orderbevestigingen een bekrachtiging vormen van de eerder mondeling overeengekomen opdracht inzake de in regie uit te voeren werkzaamheden. De Metaalunievoorwaarden zijn dus ook van toepassing op de mondelinge overeenkomst inzake de in regie uit te voeren werkzaamheden.
bewijsopdrachten
3.5.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank
Bogendahet bewijs opgedragen van: de omvang van de door haar verrichte werkzaamheden om de sleepboten naar Rina-klasse te brengen en de redelijkheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen,
Bogendahet bewijs opgedragen van: de omvang van de door haar verrichte werkzaamheden om de sleepboten naar Rina-klasse te brengen en de redelijkheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen,
en
de SSC’sopgedragen te bewijzen:
de SSC’sopgedragen te bewijzen:
- i) dat zij met Bogenda een vaste prijs althans adviesprijs van € 150.000,- per sleepboot waren overeengekomen om de sleepboot naar Rina-klasse te brengen, en
- ii) dat zij aan Bogenda de betalingen hebben gedaan die zij stellen ter zake van de reparaties te hebben gedaan.
3.6.
Bogenda en de SSC’s hebben een aantal personen als getuigen in enquête en/of contra-enquête naar voren gebracht.
3.6.1.
Bogenda heeft de volgende personen als getuigen in enquête en/of contra-enquête naar voren gebracht:
- i) [naam 2], consultant;
- ii) [naam 3], ondernemer;
- iii) [naam 4], scheepsmakelaar;
- iv) [naam 5], directeur van Bogenda Repair B.V. en van [naam bedrijf 1] en scheepsmakelaar;
- v) [naam 6], huisbaas;
- vi) [naam 7], ingenieur/superintendent schepen.
3.6.2.
De SSC’s hebben de volgende personen als getuigen in enquête en/of contra-enquête naar voren gebracht:
- i) [naam 1], zakenman;
- ii) [naam 8], ondernemer;
- iii) [naam 9], gepensioneerd.
3.7.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de aan partijen opgedragen bewijsopdrachten.
de omvang van de door Bogenda verrichte werkzaamheden
3.8.
Ter zake van haar werkzaamheden heeft Bogenda voor iedere sleepboot een opdrachtbevestiging opgesteld, welke opdrachtbevestigingen zijn ondertekend door beide partijen en gedateerd op 10 december 2014. De rechtbank verwijst daarvoor ook naar r.o. 5.25 van het tussenvonnis.
Bij ieder van deze vier opdrachtbevestigingen hoort een lijst met een overzicht van de werkzaamheden die aan de desbetreffende sleepboot moesten worden verricht om deze weer onder klasse te brengen met daarachter per werkzaamheid de geoffreerde prijs. Niet in geschil is dat deze lijst is opgesteld naar aanleiding van de bevindingen van een klasse-surveyor van Rina tijdens een inspectie van de sleepboten in november 2014. Evenmin in geschil is dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren om de sleepboten weer onder klasse te brengen.
3.9.
Deze vier geaccordeerde opdrachtbevestigingen, inclusief de bijbehorende lijsten met Rina-werkzaamheden, maken onder andere als bijlagen daarvan deel uit van de twee door Bogenda als productie B43 respectievelijk B44 in het geding gebrachte expertiserapporten van 2 oktober 2020 van [naam bedrijf 2]. Het gaat hier om rapporten die zijn opgesteld door de hierboven in 3.6.1 genoemde getuige [naam 2] naar aanleiding van expertises die hij in opdracht van Bogenda aan boord van de vier sleepboten heeft verricht op 10 februari en 14 maart 2016 en 3 februari en 10 maart 2020 met - kort gezegd - als doel het in kaart brengen van de werkzaamheden die zijn uitgevoerd voor het onder klasse brengen van de sleepboten (productie B43, expertiserapport, met nummer 20W51163) en de overhaul werkzaamheden aan de hoofdmotoren (productie B44, expertiserapport met nummer 20W51238). Bij beide rapporten zijn ook zogenaamde Rina-lijsten gevoegd die zijn opgesteld door een Rina inspecteur met een overzicht van de reeds (deels) uitgevoerde werkzaamheden per sleepboot en de nog uit te voeren werkzaamheden. Bij productie B43 betreft dit appendix XVIII en bij productie B44 appendix XIII.
Op pagina 3 van productie B43 is over deze lijsten het volgende geschreven:
“For the vessels in question RINA has issued a list with repairs required to re-instate the Class of the 4 vessels, see appendix XVIII. In this list RINA indicated which item has been dealt with, which item is partly carried out and which item is not carried out. This indicates that the surveyor has attended the vessels more than 1 time and more inspections are required during the progress of the repairs.”
3.10.
[naam 2] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard over het door hem verrichte onderzoek aan de sleepboten:
“
[Uit de tijdens het getuigenverhoor van 20 februari 2020 afgelegde verklaring; rb]In 2016, uit mijn hoofd zeg ik in de maand februari, kreeg ik van Bogenda Repair B.V. de opdracht om de vier schepen waar deze procedure over gaat te bekijken en daarover een concept rapport op de stellen. Er is nimmer een definitief rapport opgesteld omdat ik daartoe ook nimmer opdracht heb gekregen. De achtergrond van de opdracht was dat Bogenda een dispuut had met de eigenaren van de schepen en zij wilden dat de status van de schepen en de reparaties die ze wel en niet hadden gedaan goed zouden worden vastgelegd in verband met een mogelijke rechtszaak. Op dat moment verkeerden de vier schepen nog in dezelfde conditie als toen de reparaties hun aanvang namen zodat er nog een goed inzicht was in wat er wel en niet gerepareerd was. Nu u dit dicteert zeg ik dat de vorige zin niet helemaal juist is omdat de schepen vanwege de reparaties niet meer in dezelfde conditie verkeerden. Ik bedoelde te zeggen dat op het moment van mijn onderzoek nog goed te zien was wat de staat van de schepen was toen de reparaties aanvingen.
[Uit de tijdens het getuigenverhoor van 20 februari 2020 afgelegde verklaring; rb]In 2016, uit mijn hoofd zeg ik in de maand februari, kreeg ik van Bogenda Repair B.V. de opdracht om de vier schepen waar deze procedure over gaat te bekijken en daarover een concept rapport op de stellen. Er is nimmer een definitief rapport opgesteld omdat ik daartoe ook nimmer opdracht heb gekregen. De achtergrond van de opdracht was dat Bogenda een dispuut had met de eigenaren van de schepen en zij wilden dat de status van de schepen en de reparaties die ze wel en niet hadden gedaan goed zouden worden vastgelegd in verband met een mogelijke rechtszaak. Op dat moment verkeerden de vier schepen nog in dezelfde conditie als toen de reparaties hun aanvang namen zodat er nog een goed inzicht was in wat er wel en niet gerepareerd was. Nu u dit dicteert zeg ik dat de vorige zin niet helemaal juist is omdat de schepen vanwege de reparaties niet meer in dezelfde conditie verkeerden. Ik bedoelde te zeggen dat op het moment van mijn onderzoek nog goed te zien was wat de staat van de schepen was toen de reparaties aanvingen.
Ik was destijds mede eigenaar van expertise bureau [naam bedrijf 2]. Dit kantoor heeft expertise vooral op het gebied van baggeren, offshore en zee transporten. Ik ben destijds als enige van ons kantoor aan boord van de schepen gegaan en heb het concept rapport opgesteld. Mijn zakenpartner heeft wel dat rapport meegelezen.
[…]”
Gevraagd naar de juistheid van de door hem opgestelde rapporten verklaart [naam 2] op 2 november 2020 onder meer als volgt:
“ Ik blijf bij hetgeen ik als getuige op 20 februari van dit jaar heb verklaard.
Ook onder ede verklaar ik dat mijn beide op 2 oktober 2020 uitgebrachte rapporten een juist beeld geven van de omvang van de door Bogenda aan de vier sleepboten North, South, East en West verrichte werkzaamheden.”
Zie voorts de volgende passage van bovengenoemd expertiserapport van de hand van [naam 2] betreffende de werkzaamheden die zijn uitgevoerd om de sleepboten weer onder klasse te brengen:
“6.3.1. Have the activities as invoiced actually been effected by Bogenda?
As far as could be ascertained we can confirm that these indeed have been effected.
Part of the components that have been repaired have been assembled again and these
could only be externally inspected.”
3.11.
De rechtbank stelt vast dat uit geen van de overige getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de rapporten van [naam 2] niet juist zouden zijn. Dit volgt evenmin uit de vier door de SSC’s als producties 71-74 in het geding gebrachte rapporten van Senate Marine naar aanleiding van expertises die door dit bureau in opdracht van de advocaat van de SSC’s aan boord van de sleepboten zijn uitgevoerd op 17 juni 2021. Hoewel de verleende toegang tot de vier sleepboten primair bedoeld was voor het kunnen uitvoeren van contra-expertise, wordt opmerkelijk genoeg door [naam 3] met geen woord invulling gegeven aan de geboden contra-expertise mogelijkheid. De rechtbank zal dan ook voor de omvang van de door Bogenda aan de sleepboten verrichte werkzaamheden uitgaan van de door [naam 2] opgestelde rapporten en de door hem getrokken conclusies.
3.12.
Voordat de rechtbank overgaat tot de beoordeling van het tweede gedeelte van de bewijsopdracht van Bogenda, namelijk de vraag of de bedragen die Bogenda voor haar bovengenoemde werkzaamheden bij de SSC’s in rekening heeft gebracht redelijk zijn, zal zij bewijsopdracht (i) van de SSC’s beoordelen.
vaste prijs of adviesprijs?
3.13.
Met betrekking tot de vraag of de SSC’s met Bogenda een vaste prijs althans adviesprijs van € 150.000,- per sleepboot waren overeengekomen om de sleepboot naar Rina-klasse te brengen hebben de getuigen [naam 1], [naam 8], [naam 6], [naam 7], [naam 4], [naam 5] en [naam 9] een verklaring afgelegd. De overige getuigen hebben met betrekking tot deze vraag in het geheel niets verklaard.
3.14.
Getuige [naam 1] heeft het volgende verklaard – aangehaald voor zover relevant:
“U deelt mij mede dat in deze vier zaken al heel veel is gebeurd en voor een deel door de rechtbank is besloten en dat het nu aan de vier SSC’s is om te bewijzen dat zij met Bogenda een vaste prijs althans adviesprijs van € 150.000 per sleepboot waren overeengekomen om de sleepboot naar RINA-klasse te brengen en dat zij aan Bogenda de betalingen hebben gedaan die zij stellen ter zake van de reparaties te hebben gedaan. Op uw vraag wat ik daarover kan verklaren antwoord ik dat de prijs voor ieder schip apart zou worden bepaald omdat per schip in de verschillende mate reparaties verricht dienden te worden. De reparatiekosten per schip zouden echter niet het bedrag van € 150.000 overschrijden. U vraagt uit wiens mond ik dat heb gehoord. [naam 5] stelde die dag voor om de vier schepen op zijn werf te repareren. Hij kende die vier schepen en vertelde mij dat het elders duurder zou zijn om ze te laten repareren dan op zijn privé werf. Die dag had ik als hulp en vertaler [naam 10] bij me en als specialist [naam 9]. De laatste was leidinggevende op een scheepswerf in Rusland. Alles wat er die middag werd besproken vond in de Engelse taal plaats die ik zelf niet versta en spreek. Het is dus juist dat alles wat ik heb meegekregen van hetgeen er besproken is ik uit de mond van [naam 10] heb vernomen. Van [naam 10] begreep ik dus dat [naam 5] had gezegd dat de kosten per schip de € 150.000 niet zouden overschrijden. Op uw vraag of u goed begrijpt dat dit geen vaste prijs was antwoord ik dat het een beperking was. Over de hoogte van het bedrag van €150.000 euro is niet onderhandeld. Dit alles vond in Nederland plaats op de plek waar de vier schepen met de namen North South East en West zich destijds bevonden. Op uw vraag of dat in september 2014 is geweest moet ik het antwoord schuldig blijven omdat ik dat niet meer weet.
[…]
Mr. Latten merkt op dat mr. Van der Klei in de processtukken meerdere malen over een vaste prijs van € 90.000 per schip heeft gesproken en of mij dat bedrag iets zegt. Ik antwoord dat dat bedrag volgens mij een van de factuurbedragen was. Dit is moeilijk voor mij om het te herinneren. Er was dacht ik ook een factuurbedrag van € 110.000 maar u moet dat in de afschriften kunnen terugvinden. Mr. Latten herhaalt zijn vraag. Ik herhaal dat de overeenkomst inhield dat er een bericht van defecten aan de schepen moest worden opgesteld en dat ik daarna een factuur zou krijgen en zou betalen. Het zou kunnen dat dat bedrag van € 90.000 een factuurbedrag was maar het zou ook € 110.000 of
€ 150.000 kunnen zijn. De afspraak was in ieder geval dat het niet meer dan € 150.000 per schip zou zijn.”
Getuige [naam 8] heeft als volgt verklaard – aangehaald voor zover relevant:
“U vraagt mij hoe het op de dag van de bezichtiging is gegaan. We zijn met twee auto’s vanuit het kantoor van Bogenda te Ridderkerk naar ‘s Gravendeel gereden om daar de vier boten te bekijken. Nadat [naam 1] en zijn ingenieur de schepen hadden bekeken zeiden ze dat het goede boten waren. We zijn toen met zijn vieren, [naam 1], [naam 10], [naam 5] en ik, terug gereden naar het kantoor van Bogenda. Nu u dit dicteert zeg ik dat [naam 10] niet in de auto zat maar dat dat [naam 9] was. Er waren twee auto’s. Ik begrijp dat [naam 10] een soort secretaris van [naam 1] was omdat hij de taxi betaalde. Op het kantoor van Bogenda hebben we toen over prijzen gesproken. Daar waren behalve de vier personen ook [naam 10] bij. [naam 5] was broker en het was ook zijn taak om zaken met de bank te regelen. De Rabobank vroeg één miljoen per sleepboot. Wij, ik bedoel daarmee [naam 1], [naam 9] en ik, gaven aan dat wij €850.000 per schip wilden betalen. [naam 5] gaf aan dat hij met de bank zou praten om de prijs naar beneden te krijgen. [naam 1] wilde op dat moment naar buiten toe en we zijn met zijn vieren, [naam 5], [naam 1], [naam 9] en ik, in de auto gaan zitten en toen werd aan [naam 5] gevraagd wat hij vroeg voor het repareren van de vier sleepboten. Hij antwoordde: ‘I don’t know’. Ik heb toen als voorstel gedaan om €150.000 per boot te betalen voor het repareren. [naam 1] vroeg toen aan [naam 5] of hij daarmee akkoord was. [naam 5] zei dat hij daarover moest nadenken en later antwoord zou geven. Op dat moment is het gesprek beëindigd. [naam 1] ging naar het vliegveld en [naam 5] ging de andere kant uit. Op uw vraag of [naam 5] later nog antwoord op die vraag heeft gegeven antwoord ik dat ik dat niet weet, maar volgens mij niet.”
Getuige [naam 6] heeft als volgt verklaard – aangehaald voor zover relevant:
“Op verzoek van mr. Latten leg ik uit waarom wij bij een
top engine overhaulwel een vaste prijsafspraak mogelijk is maar dat dat niet kan bij de andere werkzaamheden. Het repareren van cilinderkoppen en turbo’s is in uren en materiaalkosten te becijferen en levert buiten onverwachte schade geen vraagtekens op. Gezien de draaiuren diende volgens de klasse een
top overhaulplaats te vinden maar was dat op zichzelf voor de andere onderdelen van de motor nog niet noodzakelijk. Uiteindelijk bleek dat echter wel degelijk noodzakelijk als gevolg van waarschijnlijk achterstallig onderhoud in het verleden.”
top engine overhaulwel een vaste prijsafspraak mogelijk is maar dat dat niet kan bij de andere werkzaamheden. Het repareren van cilinderkoppen en turbo’s is in uren en materiaalkosten te becijferen en levert buiten onverwachte schade geen vraagtekens op. Gezien de draaiuren diende volgens de klasse een
top overhaulplaats te vinden maar was dat op zichzelf voor de andere onderdelen van de motor nog niet noodzakelijk. Uiteindelijk bleek dat echter wel degelijk noodzakelijk als gevolg van waarschijnlijk achterstallig onderhoud in het verleden.”
Getuige [naam 7] heeft het volgende verklaard – aangehaald voor zover relevant:
“Ik heb nooit iets gehoord over de gemaakte prijs afspraken voor het repareren van de sleepboten. Ik weet dus ook niet of een vaste prijsafspraak is gemaakt. U zegt dat in de processtukken wordt gesuggereerd dat ik hier wel iets over zou afweten maar dat is niet het geval.”
Getuige [naam 4] heeft tijdens haar verhoor op 2 november 2020 als volgt verklaard – aangehaald voor zover relevant:
“U leest mij voor wat de Singleship Companies in deze zaak moeten bewijzen en vraagt mij wat ik daarover kan verklaren. Als ik begin met de prijs dan verklaar ik dat ik in september 2014 niet in Nederland was, ik had toen iedere avond telefonisch contact met [naam 5]. Ik herinner mij dat hij op een avond geamuseerd vertelde dat [naam 8] klanten had voor de vier AVRA sleepboten. [naam 5] vertelde dat hij die dag een ontmoeting had gehad met de mensen die de aankoop wilden financieren. Uiteindelijk bleek dat zij zelf de schepen wilden kopen. [naam 5] vertelde dat hij [naam 7] had meegenomen omdat die kopers Russisch spraken. Uiteindelijk bleek dat niet nodig want er was een man [naam 10] bij die goed Engels en Frans sprak. Die [naam 1] sprak nagenoeg geen Engels. Ik begreep van [naam 5] dat op een gegeven moment [naam 7] hem had gewaarschuwd dat een van die mannen, [naam 11], had gezegd in het Russisch dat de reparatie alles bij elkaar €50.000 per boot zouden kosten. [naam 7] had toen [naam 5] gewaarschuwd omdat dat niet goed ging. [naam 5] zou toen gezegd hebben tegen de aanwezigen wat hij van [naam 7] had gehoord en daar op verzoek van de tegenpartij aan toegevoegd dat het onmogelijk was om voor dat bedrag de schepen te repareren. Op het verzoek van de kopers had [naam 5] toen gezegd dat hij inschatte dat het €150.000 a €200.000 per schip zou kan gaan worden. Bogenda Repair B.V. was toen nog helemaal niet in beeld. Ik heb later wel ook de verschillende e-mails gezien die in deze zaak zijn verzonden naar aanleiding van die ontmoeting. Ik ken de werkwijze van [naam 5]. Als hij een afspraak maakt dan zou hij dat bij wijze van spreken wel drie keer schriftelijk bevestigen en in dit geval is er geen enkele bevestiging verzonden ook niet in een later stadium.
[…]
Getuige [naam 5] heeft tijdens zijn verhoor op 2 november 2020 het volgende verklaard – aangehaald voor zover relevant:
“De Russische mensen liepen over de schepen heen en stonden op een gegeven moment bij elkaar en daarbij is door een van hen een bedrag van €50.000 genoemd als kosten voor het repareren van één sleepboot. Ik ving dat op en ben toen op hen afgestapt en heb aangegeven dat ik het daar niet mee eens was omdat het onmogelijk was een schip voor die prijs te laten repareren waarmee het ook zou voldoen aan de vereisten voor de klasse. Op hun vraag wat ik dan dacht als prijs heb ik een natte vinger gebaar gemaakt en erbij gezegd dat ik dacht aan €150.000 per schip a €200.000 per schip waar ik aan toegevoegd heb dat ik de schepen niet kende. Dit alles heb ik in het Engels verklaard. Verder is er niets meer over de prijs voor de reparatiewerkzaamheden verklaard.
Wat de betalingen betreft verwijs ik naar hetgeen ik de vorige keer heb verklaard en dat is dat ik zelf met name de acquisitie en het binnenhalen van klanten voor mijn rekening neem en dat de facturen door de heer Rob [naam 6] werden opgesteld. Ik vertrouwde hem en zijn mensen en ging daar nooit gedetailleerd op in. Ik heb begrepen dat er globaal €600.000 aan de kant van de koper is betaald. Pas een jaar later hoorde ik van een van de vele advocaten van [naam 1], die kennelijk het bedrag van €600.000 door vier had gedeeld, dat er een prijsafspraak van €150.000 zou zijn geweest. Vanaf dat moment ging [naam 1] ervan uit dat alles betaald was. Er is toen discussie ontstaan over een bedrag van globaal € 325.000. Ik heb toen diverse pogingen gedaan om de zaak in der minne op te lossen. Ik heb daarover rechtstreeks met [naam 1] gesproken, zowel in Nederland als in Moskou. Hij stond daar niet voor open en kondigde aan mij kapot te procederen. Toen zijn wij de juridische weg gaan bewandelen.
[…]
Mr. Kernkamp houdt mij gedeeltes uit de door heer [naam 1] afgelegde getuigenverklaring voor. Het is juist dat ik hem heb gezegd dat de schepen op mijn werf gerepareerd konden worden maar het is beslist onjuist dat ik zou hebben gezegd dat dat bij andere werven duurder zou zijn. Ook wordt mij gedeeltelijk voorgehouden wat de heer [naam 8] heeft verklaard. Ik weet niet meer of ik met hem in dezelfde auto heb gezeten toen we naar de werf toereden. Hooguit is het mogelijk dat we in het algemeen iets over prijzen hebben besproken maar wat hij verklaart over een vaste prijs beschouw ik als een leugen. Ik heb dat niet gezegd en zou het ook niet kunnen zeggen omdat we de schepen nog niet kenden. Ook later op kantoor heb ik daar niet gedetailleerd met hem over gesproken. Waar we dan wel precies over spraken kan ik me niet meer herinneren maar zeker niet over een vaste prijs afspraak. Ik wijs erop dat de schepen ook nog niet door hen gekocht waren. De reden dat we naar de werf van Bogenda zijn gereden was om te laten zien hoe de werf geoutilleerd was. Ik wil er nog aan toevoegen dat [naam 10] alles vertaalde omdat [naam 1] geen Engels sprak. [naam 10] moet derhalve in dezelfde auto hebben gezeten en we hebben echt niet met zijn allen in een auto gezeten. Ook Boris bevond zich volgens mij niet in dezelfde auto. [naam 1] deed niets zonder [naam 10].”
Getuige [naam 9] heeft als volgt verklaard – aangehaald voor zover relevant:
“U houdt mij voor dat de SSC’s in deze procedure moeten bewijzen dat zij met Bogenda een vaste prijs, althans adviesprijs, van € 150.000 per sleepboot waren overeengekomen om de sleepboot naar Rina-klasse te brengen. Ik antwoord u dat tijdens het gesprek in september werd aangegeven dat per boot en per motor een bedrag van ongeveer € 100.000 gemoeid zou zijn met het repareren van de motoren en dat wat betreft de andere werkzaamheden de SSC’s van Bogenda een offerte zouden krijgen met deels vaste prijzen en deels geen vaste prijzen, maar gebaseerd op de werkuren die met het repareren gemoeid zouden zijn. Die offerte is in november 2014 door Bogenda verzonden. Ik vul nog aan dat de kosten van de hoofdmotor ook zagen op de docking van de sleepboten.
Toen de offerte was binnengekomen stond daaronder in het klein geschreven welke werkzaamheden bedoeld waren met de reparaties aan motoren van de sleepboten. Merkwaardig genoeg stond daar dat er 20.000 tot 40.000 extra werkuren per boot noodzakelijk waren. Iedere boot heeft twee motoren. En gelet op het uurtarief van Bogenda van € 52 zou dat neerkomen op 1 tot 2 miljoen extra, terwijl een nieuwe motor ongeveer € 160.000 kost. Daarom zagen de SSC’s het in de offerte genoemde bedrag van € 96.000 per motor als een vaste prijs.
U zegt dat u nog vragen hebt over het gesprek dat wij met zijn vieren hadden in september. Dit gesprek vond in de Engelse taal plaats, alleen [naam 1] beheerst geen Engels en voor hem werd vertaald door [naam 8] of door mijzelf en misschien ook door [naam 10], maar ik weet niet of hij toen in de auto zat, want het gesprek werd in een auto gevoerd. Waar ik hier eerder over € 100.000 per boot per motor sprak, bedoel ik dat in totaal een bedrag van € 100.000 als vaste prijs werd afgesproken voor het restaureren van de motoren. U vraagt wie dat bedrag noemde. Dat weet ik niet meer, maar ik weet dat [naam 1] € 400.000 wilde betalen en het zal waarschijnlijk [naam 5] zijn geweest die daarmee akkoord ging. De motoren hadden al zo’n 12.000 á 19.000 uren achter de rug. U hebt goed begrepen dat voor de andere werkzaamheden gewacht zou worden op de offerte die Bogenda later zou verzenden.”
Uit geen enkele van deze getuigenverklaringen volgt dat de SSC’s met Bogenda een vaste prijs althans adviesprijs van € 150.000,- per sleepboot waren overeengekomen om de sleepboot naar Rina-klasse te brengen. Dit volgt ook niet uit de in het geding gebrachte producties. De SSC’s zijn dus niet geslaagd in deze bewijsopdracht. Deze stelling van de SSC’s is dus niet komen vast te staan.
de redelijkheid van de door Bogenda in rekening gebrachte bedragen
3.15.
Nu is aan de orde of Bogenda ook geslaagd is in het tweede gedeelte van haar bewijsopdracht, namelijk de vraag of de bedragen die Bogenda voor haar bovengenoemde werkzaamheden bij de SSC’s in rekening heeft gebracht redelijk zijn.
3.16.
Getuigen [naam 2], [naam 4], [naam 5] en [naam 6] hebben uitdrukkelijk verklaard dat de bedragen die Bogenda voor haar werkzaamheden in rekening heeft gebracht redelijk dan wel competitief zijn. Hetgeen de andere getuigen hebben verklaard doet hier niets aan af, ook niet de volgende verklaring van getuige [naam 9]:
“U zegt dat Bogenda in deze procedure moet bewijzen de omvang van de door haar verrichte werkzaamheden en de redelijkheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen. U vraagt me wat ik daarover kan verklaren. Ik vind dat Bogenda een lijst moet tonen met de door hen verrichte werkzaamheden en een technische beschrijving daarbij met foto’s, zodat ze kunnen aantonen dat ze de werkzaamheden overeenkomstig het survey-rapport hebben verricht. Ik heb vaker geschillen over reparaties meegemaakt, maar dan lossen we dat in onderling overleg op. U vraagt of ik zelf kennis heb van de omvang van de verrichte werkzaamheden. Ik weet dat niet in detail. Het enige wat ik persoonlijk heb gezien was in 2016, toen ik twee motoren uit elkaar zag liggen in stukken. Ik heb geen enkel technisch verslag gezien waaruit volgt dat aan de werkzaamheden volgens de Rina-klasse voldaan was. Omdat [naam 10] de vertegenwoordiger van de eigenaar was heeft hij mij daarover ook niets verteld.
Op uw vraag wat ik kan verklaren over de redelijkheid van de door Bogenda in rekening gebrachte bedragen herhaal ik dat in het Rina-surveyrapport van eind november gedetailleerd beschreven stond vooral wat er ten aanzien van de hoofdmoren van de vier sleepboten moest gebeuren.
(..)
Zoals gezegd hanteerde Bogenda een uurtarief van € 52. Dat betrof de voornaamste
werkzaamheden, maar voor de elektrische werkzaamheden rekenden zij € 60 á € 70 per uur.
Ik beschouw dat als standaardprijzen voor Nederland.”
3.17.
Bogenda is dus ook geslaagd in het tweede gedeelte van haar bewijsopdracht. Vast is komen te staan dat de bedragen die Bogenda voor haar bovengenoemde werkzaamheden bij de SSC’s in rekening heeft gebracht redelijk zijn.
betalingen door de SSC’s
3.18.
Het gaat hier om de bewijsopdracht van de SSC’s dat zij aan Bogenda de betalingen hebben gedaan die zij stellen ter zake van de reparaties te hebben gedaan.
3.19.
Partijen zijn het erover eens dat de volgende tien bedragen betaald zijn door de SSC’s aan Bogenda:
€ 27.793,00
€ 17.186,00
€ 24.905,00
€ 29.215,00
€ 33.750,00
€ 41.319,62
€ 33.750,00
€ 33.750,00
€ 50.000,00
€ 50.000,00
€ 341.668,62 (totaal).
3.20.
In randnummer 12 van de door de SSC's genomen conclusie van antwoord
tevens conclusie van eis in reconventie, waarin een opsomming staat van de bovenstaande betalingen wordt naast de bovengenoemde bedragen melding gemaakt van de volgende (beweerdelijke) betalingen:
“
payments SVM to [naam bedrijf 1]
payments SVM to [naam bedrijf 1]
12-12-2014 € 100.000,00
of which brokers € 38.000,00 brokers fee
[…]
payments [naam 1] to [naam 12]
8-6-2015 € 81.398,00
8-6-2015 € 49.709,00
payment SVM to Stg Derdenbeheer Smallegange concerning [naam 12]
24-7-2015 € 27.993,00”.
In de eerste plaats geldt dat door de SSC’s geen bewijs ter zake van de door hen gestelde betalingen is bijgebracht. Als gesteld door Bogenda in haar conclusie na enquête en vervolgens niet betwist door de SSC’s is daarnaast vast komen te staan dat de (achterliggende) titel voor de drie betalingen aan [naam 12] niet een overeenkomst tussen Bogenda en de SSC's maar een overeenkomst tussen de SSC's en [naam 12] is en dat deze drie betalingen niet zijn verricht aan Bogenda. Deze drie betalingen strekken derhalve niet in mindering op hetgeen de SSC’s zijn verschuldigd aan Bogenda. Datzelfde geldt voor de betaling aan [naam bedrijf 1] van € 100.000,-. SSC heeft niet gemotiveerd betwist hetgeen Bogenda ter zake van deze betaling in randnummers 3.3.6 en 3.3.7 van de conclusie na enquête tevens akte houdende wijziging eis heeft aangevoerd, hetgeen er kort gezegd op neerkomt dat de commissie van [naam bedrijf 1] met dit bedrag is verrekend, dat diverse overige kosten conform afspraak met de SSC’s van dit bedrag zijn betaald en dat er slechts een bedrag van € 25.000,- is aangewend om Bogenda te betalen.
3.21.
Voor ieder van de vier SSC’s heeft Bogenda een op 27 januari 2015 gedagtekende factuur ter waarde van € 50.000,-- verstuurd, namelijk een factuur met nummer 150003 voor de North (Atrailia), een factuur met nummer 150004 voor de East (Pro-Exports), een factuur met nummer 150005 voor de West (Akeore) en een factuur met nummer 150006 voor de South (Dinakque). Zie productie 67 van de SSC’s. Niet in geschil is dat van het uit deze facturen volgende totaalbedrag van € 200.000,-- een bedrag van € 100.000,-- is betaald. Op dat betaalde bedrag van € 100.000,-- hebben de twee bedragen van € 50.000,-- betrekking die hierboven in r.o. 3.19 zijn genoemd. Anders dan Bogenda van mening is, gaat het hier niet om bedragen die voor een gelijk gedeelte zijn betaald door ieder van de SSC’s maar gaat het hier enerzijds om een bedrag van € 50.000,-- dat is betaald door Atrailia voor de North en anderzijds om een bedrag van € 50.000,-- dat is betaald door Pro-Exports voor de East. Dit volgt uit de twee als productie 67 van de SSC’s in het geding gebrachte
Debit advicester zake van de North en de East, waarin verwezen wordt naar het desbetreffende factuurnummer, namelijk 150003 respectievelijk 150004. Daarentegen is de rechtbank niets gebleken van zulke
Debit advicester zake van de West en de South. Anders dan Bogenda van mening is, moet van het uiteindelijk betaalde totaalbedrag van € 366.668,62 niet steeds een vierde gedeelte, namelijk € 91.667,16, worden toegerekend aan elk van de vier SSC’s maar moet aan Atrailia en aan Pro-Exports een betaald bedrag worden toegerekend van
Debit advicester zake van de North en de East, waarin verwezen wordt naar het desbetreffende factuurnummer, namelijk 150003 respectievelijk 150004. Daarentegen is de rechtbank niets gebleken van zulke
Debit advicester zake van de West en de South. Anders dan Bogenda van mening is, moet van het uiteindelijk betaalde totaalbedrag van € 366.668,62 niet steeds een vierde gedeelte, namelijk € 91.667,16, worden toegerekend aan elk van de vier SSC’s maar moet aan Atrailia en aan Pro-Exports een betaald bedrag worden toegerekend van
€ 116.667,16 en aan Akeore en Dinaskque een betaald bedrag van € 66.667,16.
3.22.
Het is de rechtbank gebleken dat Bogenda bij de door haar thans gevorderde bedragen al rekening heeft gehouden met bovengenoemd reeds betaald totaalbedrag van
€ 366.668,62. Echter, zoals volgt uit r.o. 3.21, heeft Bogenda de betaling van € 100.000,-- ten onrechte in gelijke gedeelten toegerekend aan iedere SSC, terwijl deze enkel aan Atrailia en Pro-Experts kunnen worden toegekend. In geval van toewijzing zal de vordering tegen Atrailia en Pro-Exports dus worden verminderd met een bedrag van € 25.000,-- , terwijl bij de vorderingen op Akeore en Dinaskque in aanmerking zal worden genomen dat er
€ 366.668,62. Echter, zoals volgt uit r.o. 3.21, heeft Bogenda de betaling van € 100.000,-- ten onrechte in gelijke gedeelten toegerekend aan iedere SSC, terwijl deze enkel aan Atrailia en Pro-Experts kunnen worden toegekend. In geval van toewijzing zal de vordering tegen Atrailia en Pro-Exports dus worden verminderd met een bedrag van € 25.000,-- , terwijl bij de vorderingen op Akeore en Dinaskque in aanmerking zal worden genomen dat er
€ 25.000,-- minder is betaald dan gesteld door Bogenda.
3.23.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of Bogenda in september 2015 terecht tot de ontbinding van de overeenkomsten met de SSC’s is overgegaan, hetgeen Bogenda stelt en de SSC’s betwisten.
de ontbinding van de overeenkomsten door Bogenda
3.24.
Waar het gaat om de tekortkoming van de SSC’s in de nakoming van hun contractuele verbintenissen heeft Bogenda in deze zaak aanvankelijk vooral een beroep gedaan op het uitblijven van volledige betaling door de SSC’s van de door hen van Bogenda ontvangen facturen voor werkzaamheden aan de sleepboten. Niet eerder dan in haar hierboven in 1.1 genoemde akte houdende bezwaar tegen wijziging van eis in reconventie tevens (voorwaardelijke) conclusie van antwoord op de gewijzigde eis in reconventie heeft Bogenda aangevoerd dat het ontbreken van instructies van de SSC’s aan Bogenda om haar werkzaamheden voort te zetten (mede) aanleiding is geweest om de overeenkomsten te ontbinden. Hiertoe verwijst Bogenda naar de brief van haar advocaat van 11 september 2015 aan ieder van de vier SSC’s, welke brief door Bogenda reeds als productie B-13 bij dagvaarding in het geding was gebracht. In de brief aan Pro-Exports is onder meer geschreven dat
“Bogenda informed Pro-Exports on the 2nd of April 2015 that all works carried out on, inter alia, the East would be suspended until further payment was received. Bogenda receive a payment thereafter, on the 8th of June 2015 to the amount of EUR 50,000,-. Other than that little to no action was undertaken by Pro-Exports over a period of months, despite numerous requests for payment and further instructions by Bogenda.
“Bogenda informed Pro-Exports on the 2nd of April 2015 that all works carried out on, inter alia, the East would be suspended until further payment was received. Bogenda receive a payment thereafter, on the 8th of June 2015 to the amount of EUR 50,000,-. Other than that little to no action was undertaken by Pro-Exports over a period of months, despite numerous requests for payment and further instructions by Bogenda.
Pro-Exports is in breach of contract ex article 6:80 (I)(b) Dutch Civil Code because Bogenda can reasonably assume from its statement, or lack thereof, that it does not intent to fulfil its obligations under the contract (…)”. Met Bogenda is de rechtbank van oordeel dat de SSC’s uit deze brief mochten afleiden dat Bogenda haar overeenkomst in deze brief niet alleen buitengerechtelijk ontbond op grond van bovengenoemde betalingsachterstand maar ook op grond van het ontbreken van bovengenoemde instructies van de SSC’s aan Bogenda.
3.25.
Ten tijde van deze brief van 11 september 2015, waarin Bogenda is overgegaan tot buitengerechtelijke ontbinding van haar overeenkomst met de SSC’s, was het Bogenda dus niet alleen gebleken dat de SSC’s hun betalingsverbintenis niet waren nagekomen maar ook dat zij tekort waren geschoten in de nakoming van hun verbintenis tot het instrueren van Bogenda om de werkzaamheden voort te zetten. Dat Bogenda in deze zaak de rechtvaardi-ging van de ontbinding van haar overeenkomst met de SSC’s aanvankelijk enkel heeft gebaseerd op de hierboven bedoelde betalingsachterstand van de SSC’s, neemt niet weg dat het uitblijven van deze instructies van de SSC’s geen gebrek is dat eerst na die ontbinding aan het licht is gekomen in de zin van HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850,
NJ2008/605 (
Amsing-Dijkstra-Post). Het gaat hier dus om een ontbindingsgrond die Bogenda al bij dagvaarding had kunnen aanvoeren, wat zij heeft nagelaten. Dat doet de vraag rijzen of Bogenda hierdoor in strijd heeft gehandeld met de eisen van een goede procesorde. Nog daargelaten dat de SSC’s niet hebben geklaagd dat zij door deze late grondslagvermeerde-ring in hun belangen zijn geschaad, hebben zij na deze vermeerdering ruimschoots de tijd gehad hierop inhoudelijk te reageren. Deze grondslagvermeerdering komt dus niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
NJ2008/605 (
Amsing-Dijkstra-Post). Het gaat hier dus om een ontbindingsgrond die Bogenda al bij dagvaarding had kunnen aanvoeren, wat zij heeft nagelaten. Dat doet de vraag rijzen of Bogenda hierdoor in strijd heeft gehandeld met de eisen van een goede procesorde. Nog daargelaten dat de SSC’s niet hebben geklaagd dat zij door deze late grondslagvermeerde-ring in hun belangen zijn geschaad, hebben zij na deze vermeerdering ruimschoots de tijd gehad hierop inhoudelijk te reageren. Deze grondslagvermeerdering komt dus niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
3.26.
Als gesteld door Bogenda en niet betwist door de SSC’s is vast komen te staan dat Bogenda de SSC’s vanaf maart 2015 herhaaldelijk heeft verzocht om instructies om de werkzaamheden aan de sleepboten voort te zetten maar dat zulke instructies van een bevoegd vertegenwoordiger van de eigenaren van de sleepboten er vervolgens nooit zijn gekomen. Ook is het gebruikelijk dat bij een inspectie een ‘superintendent’ wordt aangewezen door de scheepseigenaren. Zulke aanwijzing door de SSC’s is echter uitgebleven. Zie in dat verband de getuigenverklaringen van [naam 3], [naam 4], [naam 6] en [naam 9]:
[[naam 3]:]
“U houdt mij voor dat Bogenda in deze procedure de omvang van de door haar verrichte werkzaamheden en de redelijkheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen moet bewijzen, en u vraagt mij wat ik daarover kan verklaren.
Ik leg eerst uit dat het aan een classificatiebureau als Rina is om de vereisten op te stellen waaraan de machines, de hull van het schip, de ballasttanks etc. moeten voldoen, om de gewenste classificatie te verkrijgen. Deze vereisten hangen af van de leeftijd en het type van het vaartuig. Na het formuleren van deze vereisten, is het gebruikelijk dat de surveyor het aan de door de scheepseigenaar aangestelde technische superintendent overlaat om te bepalen wat er gedaan moet worden om aan die klassevereisten te voldoen. Als de scheepseigenaar denkt dat hij aan die vereisten heeft voldaan, roept hij de surveyor op om getuige te zijn van de gedane werkzaamheden. In dit geval was er door de scheepseigenaar geen technische superintendent aangewezen. Dat was ongebruikelijk. De achtergrond hiervan is dat men negatieve beïnvloeding van de surveyor wil voorkomen. Het is ook aan de technische superintendent om toestemming te geven voor het al dan niet vervangen van staal en het openen van de motoren en hij bepaalt ook of facturen goedgekeurd worden of niet. Omdat hier geen technische superintendent was aangesteld, liet ik op de werf lijsten voor de superintendent achter. Tussentijds werd ik dan gebeld door Bogenda Repair B.V. met de mededeling dat zij werkzaamheden hadden verricht. Op een gegeven moment, voor zover ik weet was dat in 2014, werden de facturen niet meer betaald. Ik weet niet wie aan wie facturen stuurde, omdat ik van mijn manager alleen maar hoorde dat er niet meer betaald werd.”
[[naam 4] tijdens getuigenverhoor van 13 oktober 2020:}
“Omdat Bogenda geen dock heeft, zijn twee van de sleepboten naar [naam 12] gebracht, om ze daar onder water te kunnen inspecteren en de werkzaamheden volgens Rina uit te voeren. Dit geschiedde in rechtstreekse opdracht van [naam 10], die toen ook mee was geweest naar [naam 12] toe. Wel was het zo dat onze technische man [naam 7] namens [naam bedrijf 1] ook bij [naam 12] is gaan kijken en meehelpen. Hij is machinist en werkt al 25 jaar voor [naam bedrijf 1]. Hij is eigenlijk onze superintendent, inhouse. Het was de bedoeling dat namens de eigenaren van de sleepboten een superintendent zou worden aangesteld, maar deze is nooit gekomen. Om die reden heeft [naam 7] ook de contacten met Rina onderhouden. Namens [naam bedrijf 1] trad [naam 7] op als spreekbuis/brievenbus. Als er dan werkzaamheden onder regie moesten worden uitgevoerd, voerde Bogenda deze uit, want dat was hetgeen dat was afgesproken en zoals gezegd kwam [naam 10] af en toe zelf kijken.”
[[naam 6]:]
“Op uw vraag wanneer ik voor het eerst met de sleepboten North, South, East en West ben geconfronteerd antwoord ik dat ik een eerste ontmoeting heb gehad met een zekere [naam 13]. […] [naam 13] vertelde dat hij als superintendent werkzaam was op een superjacht van [naam 1]. Als hij daarmee klaar zou zijn zou hij als superintendent voor de vier sleepboten gaan optreden. Zijn achternaam kan ik me niet meer herinneren. Op uw vraag of dat [naam 9] was antwoord ik dat dat zomaar zou kunnen.
[…]
U toont mij productie 7 bij de dagvaarding van Bogenda. Ik zie dat dit een reparatieverslag is dat ik op 30 januari 2015 aan [naam 10] heb verzonden. De reden dat ik dit rapport verzond was dat er geen superintendent was aangesteld en wij de opdrachtgevers toch wilden informeren over de uitgevoerde werkzaamheden.”
[[naam 9]:]
“Aan mij is niet gevraagd om als technisch superintendent op te treden. Ik was toen fulltime bezig met een ander project. Ik ben zelf nooit superintendent geweest, maar heb alleen leidinggevende functies bekleed. Voor zover mij bekend wordt een technisch superintendent door de eigenaar naar de werf gestuurd om te controleren wat daar gebeurt en met beide partijen te communiceren.”
Volgens Bogenda kon zij niet verder werken aan de sleepboten omdat instructies van de SSC’s uitbleven. Het was namelijk zo, aldus Bogenda, dat de benodigde werkzaamheden aan de hoofdmotoren verder gingen dan de aangenomen top overhaul, maar voor die verdergaande werkzaamheden instructies uitbleven. Die verdergaande werkzaamheden konden volgens Bogenda alleen op regiebasis worden uitgevoerd met instructie/opdracht van de opdrachtgever van Bogenda. Dit alles is door de SSC’s niet betwist, zodat het is vast komen te staan.
Door de SSCs is evenmin betwist het door Bogenda gestelde dat [naam 5] in maart 2015 zelf is afgereisd naar Istanbul om instructies te verkrijgen hoe verder te gaan met de sleepboten maar dat [naam 1] toen geen interesse om de sleepboten met [naam 5] te bespreken, terwijl [naam 9], met wie [naam 5] toen wél uitvoerig kon spreken over de sleepboten, toen aangaf dat hij geen instructies kon geven bij gebreke van instructies van hogerhand. Deze stelling volgt ook uit de getuigenverklaringen van [naam 5] en [naam 9].
Niet in geschil is dat Bogenda vanwege het uitblijven van de gevraagde instructies haar werkzaamheden aan de sleepboten niet voort kon zetten, wat bekend was bij de SSC’s. Aldus zijn de SSC’s toerekenbaar tekortgeschoten. In de hierboven in r.o. 3.24 genoemde ontbindingsbrief van 11 (of 13) september 2015 worden de SSC’s erop gewezen dat aan hen al een aantal malen was verzocht om instructies te verstrekken maar dat die instructies waren uitgebleven. Het is de rechtbank niet gebleken dat deze mededeling in deze brief onjuist was. Ten tijde van deze brief verkeerden de SSC’s dus in verzuim waar het hun verplichting betrof om Bogenda te instrueren om de werkzaamheden aan de sleepboten voort te zetten. Bogenda was toen dus gerechtigd haar overeenkomsten met de SSC’s buitengerechtelijk te ontbinden.
3.27.
Eerst in hun hierboven in 1.1 genoemde conclusie na enquête tevens houdende wijziging van eis in reconventie hebben de SSC’s het beroep van Bogenda op ontbinding bestreden met het verweer dat Bogenda in schuldeisersverzuim verkeerde omdat zij het aangenomen werk nooit heeft volbracht ondanks de 50% aanbetaling door ieder van de SSC’s en de volledige betaling van alle facturen betreffende de “North” en de “East”. Dit schuldeisersverzuimverweer kan niet slagen. Volgens Bogenda zijn de SSC’s te laat met dit verweer. De rechtbank volgt Bogenda in dat standpunt. Zoals Bogenda terecht aanvoert, hadden de SSC’s dit schuldeisersverzuimverweer al in hun conclusie van antwoord dienen aan te voeren of ten laatste tijdens de comparitiezitting in 2017. Ook is juist, zoals Bogenda betoogt, dat er ook geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn die het verklaarbaar zouden kunnen maken waarom dit verweer nu pas gevoerd wordt. Dit schuldeisersverzuimverweer is dus tardief en kan reeds daarom niet slagen. Was dit verweer echter niet tardief, dan zou het stranden op de vaststelling hierboven dat er (ook) een andere grond dan de betalingsachterstand was die de ontbinding rechtvaardigde, namelijk het uitblijven van de verzochte instructies.
3.28.
De rechtbank zal vervolgens tot een beoordeling van de door Bogenda gevorderde schade overgaan.
vordering I kadekosten
3.29.
Aan de verschuldigdheid door de SSC’s van deze kadekosten, havengelden, legt Bogenda het volgende ten grondslag.
De vier sleepboten liggen vanaf 1 april 2015 in de werkhaven van Bogenda zonder dat daaraan werkzaamheden (kunnen) worden verricht. Met ingang van 28 april 2021 liggen de vier sleepboten derhalve 2.220 dagen in de haven van Bogenda. Bogenda heeft de SSC's diverse malen om instructies verzocht hoe de werkzaamheden voort te zetten. Daarbij is herhaaldelijk aangegeven door Bogenda dat vanwege het uitblijven van instructies niet aan de sleepboten kon worden gewerkt en dat daardoor liggelden ('layby costs') verschuldigd zouden worden. Zie namelijk de twee als productie 40 door Bogenda in het geding gebrachte e-mailberichten van 1 en 2 april 2015. De SSC's hebben vervolgens niets ondernomen en de sleepboten zijn bij Bogenda blijven liggen. Reeds toen, in het voorjaar van 2015, is derhalve een overeenkomst tot stand gekomen waaronder liggelden verschuldigd zijn, althans heeft Bogenda op grond van artikel 3:243 BW, althans artikel 3:293 BW, althans artikel 6:27 BW, een aanspraak op vergoeding van liggelden. Zelfs in het geval er geen 'lig'- overeenkomst is, heeft Bogenda op voet van zaakwaarneming ex artikel 6:200 lid 2, althans lid 1, BW recht op een marktconforme vergoeding. Het tarief van
€ 100,-- per schip per dag is herhaaldelijk door Bogenda met de SSC's gecommuniceerd en marktconform. Ieder van de vier SSC’s is derhalve per 28 april 2021 € 222.200,-- (= 2.220 x € 100,--) aan havengelden verschuldigd.
3.30.
De SSC’s betwisten dat zij havengelden verschuldigd zijn.
3.31.
De twee hierboven in r.o. 3.29 genoemde e-mailberichten zijn e-mailberichten van [naam 5] respectievelijk [naam 6] aan [naam 10]. Deze e-mailberichten luiden als volgt – aangehaald voor zover van belang:
[e-mailbericht van 1 april 2015:]
“Evgeny, goodmorning
Sake good order I have to tell you
- all tugs now lying without insurance
- lawyer from [naam 12] now starting with arrest East and West
- Bogenda awaiting instructions and money to continue works, lay up dues apply as no works being done
- tugs cannot be sold in present statuts, we still have two buyers but not for Long
[naam 1] is going to loose much more money if he dont take immediate action !
regards
[naam 5]”
[e-mailbericht van 2 april 2015:]
“Dear [naam 10],
We stopped the jab on the 4 tugs because of lack of money.
The 4 tugs are lying in our harbour and our workshop is full with the dismantled parts from the tugs.
If the up-to now outstanding invoices are paid (Euro 200.000) we can focus
on mounting all parts of at least 1 tugs and complete it, so we can invite Class.
We would like to know what the intention is because we are now in uncertainty and do not know how to proceed.
Regards,
[naam 6]”.
3.32.
In de e-mail van 1 april 2015 wordt één keer in het kort op havengelden (“lay-up dues”) gewezen zonder dat in dat verband in niet mis te verstane bewoordingen wordt aangegeven dat die gelden door de SSC’s verschuldigd gaan worden, terwijl deze e-mail ook nog over vele andere onderwerpen dan havengelden gaat waaraan veel prominenter aandacht wordt besteed. Hier komt nog bij dat in de e-mail van 2 april 2015 zelfs op geen enkele wijze gezinspeeld wordt op havengelden. Uit het stilzwijgen van de zijde van de SSC’s na deze twee e-mailberichten kan dan ook geen wilsovereenstemming worden afgeleid over de verschuldigdheid door de SSC’s van havengelden.
3.33.
Als retentor heeft Bogenda een zorgplicht en in dat verband kan zij vergoeding vragen ter zake van de zorg die zij krachtens de wet
ten aanzien van de zaakin acht moet nemen. Hieronder valt echter niet een vergoeding ter zake van niet overeengekomen kadegelden. Gesteld noch gebleken is dat die gemaakte kosten aan de sleepboten ten goede zijn gekomen. Het is de eigen afweging van Bogenda geweest om zich op haar retentierecht te beroepen en daarmee voor lief te nemen dat de sleepboten haar kades als gevolg daarvan langer bezet zouden houden. Voor zover aan Bogenda ook een pandrecht toekomt, leidt dat tot een vergelijkbare argumentatie, omdat het hier niet gaat om door de pandhouder betaalde kosten tot behoud en tot onderhoud van de sleepboten. Ten overvloede: Bogenda heeft ook niet duidelijk gemaakt welke kosten zij aan de eigenaar van de kades verschuldigd was (voor het gedeelte waaraan de sleepboten lagen).
ten aanzien van de zaakin acht moet nemen. Hieronder valt echter niet een vergoeding ter zake van niet overeengekomen kadegelden. Gesteld noch gebleken is dat die gemaakte kosten aan de sleepboten ten goede zijn gekomen. Het is de eigen afweging van Bogenda geweest om zich op haar retentierecht te beroepen en daarmee voor lief te nemen dat de sleepboten haar kades als gevolg daarvan langer bezet zouden houden. Voor zover aan Bogenda ook een pandrecht toekomt, leidt dat tot een vergelijkbare argumentatie, omdat het hier niet gaat om door de pandhouder betaalde kosten tot behoud en tot onderhoud van de sleepboten. Ten overvloede: Bogenda heeft ook niet duidelijk gemaakt welke kosten zij aan de eigenaar van de kades verschuldigd was (voor het gedeelte waaraan de sleepboten lagen).
3.34.
Ten slotte levert ook zaakwaarneming geen grond op voor de verschuldigdheid door de SSC’s van de havengelden. Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. Daarvan is hier geen sprake. Bogenda is niet andermans belangen gaan behartigen. Zij heeft haar retentierecht ingeroepen (en uitgeoefend).
3.35.
Voor de verschuldigdheid door de SSC’s van havengelden ontbreekt derhalve iedere grond, zodat dat gedeelte van de vorderingen zal worden afgewezen. Dit geldt zowel voor de over de periode van 1 april 2015 tot 28 april 2021 gevorderde havengelden van in totaal € 222.000,-- als voor de gevorderde havengelden vanaf 28 april 2021.
vordering I werkelijke proceskosten
3.36.
Niet eerder dan in haar conclusie na enquête tevens akte houdende wijziging eis heeft Bogenda een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 17.9 van de Metaalunievoorwaarden inzake een recht op volledige vergoeding van proceskosten.
In de zaak Atrailia/de “North” vordert Bogenda in totaal vergoeding van een bedrag van
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 260.154,47.
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 260.154,47.
In de zaak Akeore/de “West” vordert Bogenda in totaal vergoeding van een bedrag van
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 258.391,51.
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 258.391,51.
In de zaak Pro-Exports/de “East” vordert Bogenda in totaal vergoeding van een bedrag van
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 237.941,53.
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 237.941,53.
In de zaak Dinaskque/de “South” vordert Bogenda in totaal vergoeding van een bedrag van
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 267.874,15.
€ 126.222,86 aan proceskosten (= € 63.611,98 + € 1.750,-- + € 60.860,88), dat deel uitmaakt van de gevorderde hoofdsom van € 267.874,15.
Met de SSC’s (randnr. 7.5 conclusie na enquête tevens houdende wijziging van eis in reconventie) is de rechtbank van oordeel dat Bogenda met dit beroep op artikel 17.9 van de Metaalunievoorwaarden na al die jaren dat deze zaak al loopt, waarin bovendien al verscheidene tussenvonnissen zijn gewezen en getuigenverhoren hebben plaatsgehad, te laat is en zodoende in strijd handelt met de eisen van een goede procesorde. Deze gevorderde volledige vergoeding van proceskosten zal derhalve worden afgewezen.
vordering I overige deelposten
3.37.
Tegen de overige hierboven in 2.2 genoemde deelbedragen van de door Bogenda gevorderde hoofdsommen, die door Bogenda nader onderbouwd zijn, hebben de SSC’s geen (gemotiveerd) verweer gevoerd anders dan dat zij van mening zijn dat Bogenda haar zorgplicht als retentor heeft geschonden en dat het daarom in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is om schadevergoeding te vorderen wegens het uitblijven van betaling door de SSC’s voor de werkzaamheden van Bogenda. Voor dat argument van de SSC’s is in deze zaak echter geen plaats meer, waartoe de rechtbank verwijst naar r.o. 2.8 hierboven. Deze overige deelbedragen van de door Bogenda gevorderde hoofdsommen zullen dus worden toegewezen. Het gaat dan om de volgende deelbedragen:
( i) door Bogenda gemaakte kosten wegens de uitgevoerde ‘overhaul’-werkzaamheden aan de acht hoofdmotoren van de vier sleepboten, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 4.594,85
▪ de “West” (Akeore): € 12.031,81
▪ de “East” (Pro-Exports): € 700,87
▪ de “South” (Dinaskque): € 20.064,62,
( ii) winstderving op niet-uitgevoerde ‘overhaul’-werkzaamheden aan de acht hoofdmotoren van de vier sleepboten, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 14.555,21
▪ de “West” (Akeore): € 10.402,88
▪ de “East” (Pro-Exports): € 12.659,07
▪ de “South” (Dinaskque): € 8.962,40,
( iii) door Bogenda gemaakte kosten wegens de uitgevoerde regiewerkzaamheden ter zake van het onder ‘klasse’ brengen, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 70.031,78
▪ de “West” (Akeorte): € 81.955,26
▪ de “East” (Pro-Exports): € 63.471,14
▪ de “South” (Dinaskque): € 85.438,96,
( iv) winstderving op niet-uitgevoerde regiewerkzaamheden terzake het onder ‘klasse’ brengen, meer specifiek:
▪ de “North” (Atrailia): € 22.081,28
▪ de “West” (Akeorte): € 14.889,09
▪ de “East” (Pro-Exports): € 21.997,98
▪ de “South” (Dinaskque): € 14.295,70,
( v) beredderings-/zaakwaarnemingskosten ten behoeve van de “North” ad
€ 9.778,88,
- vi) gemaakte kosten om diverse componenten/motoronderdelen weer aan te brengen na het uitblijven van instructies van de SSC’s en het uitvaardigen door de douane van een last terzake, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3.109,- per sleepboot/SSC,
- vii) verloren uren van personeel van Bogenda wegens het plotseling gestopt zijn van de werkzaamheden, in totaal € 4.200,-- per sleepboot/SSC.
Deze deelbedragen zullen dan ook alle worden toegewezen.
3.38.
Op grond van het hierboven overwogene zullen de SSC’s worden veroordeeld tot betaling van de volgende hoofdsombedragen:
- Atrailia: € 103.351,-- (= 4.594,85 + 14.555,21 + 70.031,78 + 22.081,28 + 9.778,88 + 3.109,-- + 4.200,-- minus 25.000,--)
- Akeore: € 151.628,04 (= 12.031,81 + 10.402,88 + 81.955,26 + 14.889,09 + 3.109,-- + 4.200,-- + 25.000,--)
- Pro-Exports: € 81.138,06 (= 700,87 + 12.659,07 + 63.471,14 + 21.997,98 + 3.109,-- + 4.200,-- minus 25.000,--)
- Dinaskque: € 161.070,68 (= 20.064,62 + 8.962,40 + 85.438,96 + 14.295,70 + 3.109,-- + 4.200,-- + 25.000,--).
vordering I rente
3.39.
Over deze hoofdsombedragen vordert Bogenda primair contractuele rente van 12%. Deze contractuele rente van 12% baseert zij op artikel 17.6 van de Metaalunievoorwaarden:
Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 12% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. Bij de renteberekening wordt een gedeelte van een maand gezien als een volle maand.
3.40.
Artikel 17 van de Metaalunievoorwaarden, waarvan bovengenoemd zesde lid (artikel 17.6) deel uitmaakt, heeft als onderwerp “Betaling”, welk woord de titel vormt van dit artikel. Het in artikel 17 gebruikte woord “betaling” ziet op de betaling van facturen. Zie het tweede lid van dit artikel (artikel 17.2):
Tenzij anders overeengekomen vindt betaling als volgt plaats:
a. bij balieverkoop contant;
b. bij termijnbetaling:
- 40% van de totale prijs bij opdracht;
- 50% van de totale prijs na aanvoer van het materiaal of als de levering van materiaal niet in de opdracht is begrepen na aanvang van de werkzaamheden;
- 10% van de totale prijs bij oplevering;
c. in alle overige gevallen binnen dertig dagen na factuurdatum
Bogenda vordert in deze zaak echter geen betaling van facturen maar schadevergoeding. De in artikel 17.6 van de Metaalunievoorwaarden geregelde contractuele rente van 12% is derhalve niet van toepassing op de in deze zaak door Bogenda gevorderde bedragen. De primair gevorderde contractuele rente van 12% zal derhalve worden afgewezen.
3.41.
Ook de subsidiair gevorderde wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW zal worden afgewezen, omdat over een (wettelijke of contractuele) schadevergoeding de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW niet is verschuldigd.
3.42.
Tegen de meer subsidiair gevorderde wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 11 september 2015 is geen (gemotiveerd) verweer gevoerd, zodat die rente zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis vermeld.
vordering II (buitengerechtelijke incassokosten)
3.43.
Bogenda vordert primair buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 17.8 van de Metaalunievoorwaarden. Dit artikel luidt als volgt:
Indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van € 75,-.
Deze kosten worden berekend op basis van de volgende tabel (hoofdsom incl. rente):
over de eerste € 3.000,- 15%
over het meerdere tot € 6.000,- 10%
over het meerdere tot € 15.000,- 8%
over het meerdere tot € 60.000,- 5%
over het meerdere vanaf € 60.000,- 3%
De werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten zijn verschuldigd, als deze hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt.
3.44.
Als gezegd, Bogenda vordert in deze zaak geen betaling van facturen maar schadevergoeding. Zoals volgt uit hetgeen hierboven in r.o. 3.40 is overwogen, mist artikel 17.8 van de Metaalunievoorwaarden dan ook toepassing op de door Bogenda gevorderde buitengerechtelijke kosten voor het incasseren van deze schadevergoeding. De primair op basis van artikel 17.8 van de Metaalunievoorwaarden gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen derhalve worden afgewezen.
3.45.
Ook de op de wet gebaseerde subsidiaire (en meer subsidiaire) buitengerechtelijke-incassovorderingen zullen worden afgewezen, omdat Bogenda niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van door haar verrichte incassokosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
vordering III (beslagkosten)
3.46.
Bogenda heeft tot zekerheid van haar vorderingen conservatoir beslag doen leggen op de sleepboten.
3.47.
Tegen de omvang van de gevorderde beslagkosten, namelijk € 1.899,02 per sleepboot, is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Deze kosten zullen dan ook worden toegewezen.
vordering IV (verzekering(skosten))
3.48.
Niet eerder dan in haar conclusie na enquête tevens akte houdende wijziging eis heeft Bogenda een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 11.2 en artikel 11.3 van de Metaalunievoorwaarden inzake verzekeringsverplichtingen van de SSC’s.
3.49.
Met de SSC’s (randnr. 7.5 conclusie na enquête tevens houdende wijziging van eis in reconventie) is de rechtbank van oordeel dat Bogenda met dit beroep op artikel 11.2 en artikel 11.3 van de Metaalunievoowaarden na al die jaren dat deze zaak al loopt, waarin bovendien al verscheidene tussenvonnissen zijn gewezen en getuigenverhoren hebben plaatsgehad, te laat is en zodoende in strijd handelt met de eisen van een goede procesorde. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
forfaitaire proceskosten en nakosten
3.50.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de desbetreffende SSC in conventie in ieder van de vier zaken in de proceskosten aan de zijde van Bogenda worden veroordeeld. Deze proceskosten in conventie bestaan uit dagvaardingskosten, griffierecht en advocatensalaris.
Per zaak bedragen de dagvaardingskosten € 77,84.
Het griffierecht bedraagt per zaak € 3.518,--.
Voor de berekening van het advocatensalaris beschouwt de rechtbank de vier zaken, die namelijk geheel, althans nagenoeg, identiek zijn, als één zaak. De waarde van deze zaak in conventie volgt dus uit de optelsom van de waarde van ieder van de vier zaken in conventie. Van toepassing is daarom liquidatietarief VII (vordering tussen € 390.000,-- en
€ 1.000.000,--). De procesrechtelijke verrichtingen van Bogenda in conventie waarvoor zij tot op heden nog geen vergoeding heeft ontvangen door middel van een proceskostenveroordeling in een eerder vonnis in deze zaak worden gewaardeerd op 8,5 punt, wat een advocatensalaris oplevert van € 27.319,-- (= 8,5 x € 3.214,--). In ieder van de vier zaken in conventie zal de desbetreffende SSC worden veroordeeld tot betaling van ¼ van dat bedrag, derhalve € 6.829,75. Per zaak bedragen de proceskosten waarin een SSC in conventie wordt veroordeeld derhalve € 10.425,59 (€ 77,84 + € 3.518,-- + € 6.829,75).
€ 1.000.000,--). De procesrechtelijke verrichtingen van Bogenda in conventie waarvoor zij tot op heden nog geen vergoeding heeft ontvangen door middel van een proceskostenveroordeling in een eerder vonnis in deze zaak worden gewaardeerd op 8,5 punt, wat een advocatensalaris oplevert van € 27.319,-- (= 8,5 x € 3.214,--). In ieder van de vier zaken in conventie zal de desbetreffende SSC worden veroordeeld tot betaling van ¼ van dat bedrag, derhalve € 6.829,75. Per zaak bedragen de proceskosten waarin een SSC in conventie wordt veroordeeld derhalve € 10.425,59 (€ 77,84 + € 3.518,-- + € 6.829,75).
3.51.
De nakosten zullen eveneens worden toegewezen. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
verzet van de SSC’s tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis in conventie
3.52.
De SSC’s verzetten zich tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis in conventie.
3.53.
Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Voorts dient een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd te worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591) en staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten worden meegewogen bij de belangenafweging (HR 28 mei 1993,
NJ1993/468).
NJ1993/468).
3.54.
Ter onderbouwing van hun verzoek om de door Bogenda gevorderde uitvoerbaarverklaring-bij-voorraad af te wijzen hebben de SSC’s een uitgebreide uiteenzetting gegeven van de betrekkelijk slechte financiële positie waar Bogenda heden ten dage in zou verkeren. Dit uitgebreide betoog van de SSC’s is vervolgens niet gemotiveerd weerlegd door Bogenda, zodat in beginsel van de juistheid ervan mag worden uitgegaan. Hier staat echter tegenover dat deze niet al te rooskleurige financiële positie van Bogenda ongetwijfeld niet los kan worden gezien van het gedurende lange tijd uitblijven van volledige vergoeding door de SSC’s van de door Bogenda uitgevoerde werkzaamheden aan de sleepboten en van de aanzienlijke financiële kosten die Bogenda dientengevolge inmiddels heeft moeten maken voor het voeren van de onderhavige zaken tegen de SSC’s. Op grond van een belangenafweging zal de rechtbank dan ook aan de uitvoerbaarverklaring-bij-voorraad van dit vonnis in conventie niet de voorwaarde verbinden dat door Bogenda zekerheid wordt gesteld.
4..De beoordeling in reconventie in de vier zaken
algemeen
4.1.
Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat alle reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen.
proceskosten
4.2.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal de desbetreffende SSC in reconventie in ieder van de vier zaken in de proceskosten aan de zijde van Bogenda worden veroordeeld. Deze proceskosten in reconventie bestaan uit advocatensalaris. Net zoals in conventie beschouwt de rechtbank de vier zaken als één zaak. De waarde van deze zaak in reconventie volgt dus uit de optelsom van de waarde van ieder van de vier zaken in reconventie. Van toepassing is daarom liquidatietarief V (vordering tussen € 195.000,-- en € 390.000,--). De procesrechtelijke verrichtingen van Bogenda in reconventie waarvoor zij tot op heden nog geen vergoeding heeft ontvangen door middel van een proceskostenveroordeling in een eerder vonnis in deze zaak worden gewaardeerd op 1,5 punt, wat een advocatensalaris oplevert van € 2.655,- (= 1,5 x € 1.770). In ieder van de vier zaken in reconventie zal de desbetreffende SSC worden veroordeeld tot betaling van ¼ van dat bedrag, derhalve
€ 662.50.
5..De beoordeling in de art. 223 Rv-incidenten in conventie en in reconventie
5.1.
Nu de rechtbank in dit vonnis een eindbeslissing geeft in de hoofdzaak zowel in conventie als in reconventie, hebben Bogenda respectievelijk de SSC’s geen belang meer bij een voorlopige voorziening voor de duur van het geding. De incidentele vordering ex artikel 223 Rv van Bogenda en de incidentele (voorwaardelijke) vordering ex artikel 223 Rv van de SSC’s zullen daarom worden afgewezen en de proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6..De beslissing in de vier zaken
De rechtbank
in het incident ex art. 223 Rv in de vier zaken in conventie
6.1.
wijst de vordering af;
6.2.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het incident ex art. 223 Rv in de vier zaken in reconventie
6.3.
wijst de vordering af;
6.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de vier hoofdzaken in conventie
6.5.
veroordeelt Atrailia in zaak 487988/HA ZA 15-1106 tot betaling aan Bogenda van een hoofdsombedrag van € 103.351,-- en van een beslagkostenbedrag van €1.899,02, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 11 september 2015 tot de dag van volledige betaling;
6.6.
veroordeelt Akeore in zaak 487990/HA ZA 15-1107 tot betaling aan Bogenda van een hoofdsombedrag van € 151.628,04 en van een beslagkostenbedrag van
€ 1.899,02, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 11 september 2015 tot de dag van volledige betaling;
€ 1.899,02, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 11 september 2015 tot de dag van volledige betaling;
6.7.
veroordeelt Pro-Exports in zaak 487999/HA ZA 15-1110 tot betaling aan Bogenda van een hoofdsombedrag van € 81.138,06 en van een beslagkostenbedrag van € 1.899,02, te vermeerderen met de wettelijk rente van artikel 6:119 BW vanaf 11 september 2015 tot de dag van volledige betaling;
6.8.
veroordeelt Dinaskque in zaak 488001/HA ZA 15-1112 tot betaling aan Bogenda van een hoofdsombedrag van € 161.070,68 en van een beslagkostenbedrag van € 1.899,02, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 11 september 2015 tot de dag van volledige betaling;
6.9.
veroordeelt Atrailia in zaak 487988/HA ZA 15-1106, Akeore in zaak 487990/HA ZA 15-1107, Pro-Exports in zaak 487999/HA ZA 15-1110 en Dinaskque in zaak 488001/HA ZA 15-1112 in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op
€ 10.425,59 per partij;
€ 10.425,59 per partij;
6.10.
wijst het meer of anders gevorderde af;
6.11.
verklaart al deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de vier hoofdzaken in reconventie
6.12.
wijst de vorderingen af;
6.13.
veroordeelt Atrailia in zaak 487988/HA ZA 15-1106, Akeore in zaak 487990/HA ZA 15-1107, Pro-Exports in zaak 487999/HA ZA 15-1110 en Dinaskque in zaak 488001/HA ZA 15-1112 in de proceskosten, die aan de zijde van Bogenda tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 662,50 per partij;
6.14.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. M. Witkamp en mr. dr. I. Koning en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.
901/32/2054/2950