Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team straf 2
Parketnummer: 10/750312-20
Datum uitspraak: 10 juni 2022
Tegenspraak
Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte:
[naam verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats verdachte] op [geboortedatum verdachte] ,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [adres verdachte] , [postcode verdachte] [woonplaats verdachte] ,
raadsman mr. G.S.J. van Gestel, advocaat te Rotterdam.
1.Onderzoek op de terechtzitting
Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 10 februari, 15 februari, 16 februari, 18 februari, 23 februari, 10 maart, 17 maart, 24 maart, 28 maart, 20 mei en 10 juni 2022.
2.Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht.
3.Eis officier van justitie
De officieren van justitie mrs. M. Luijpen en E. J.V. Pols (hierna te noemen: de officier van justitie) hebben gevorderd:
- vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde;
- bewezenverklaring van het onder 1 en 3 t/m 5 ten laste gelegde;
- veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaar met aftrek van voorarrest;
- opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis bij einduitspraak.
4.Ontvankelijkheid officier van justitie
4.1.
Standpunt verdediging ten aanzien van de rechtmatigheid van de verkrijging van de Encrochat-data
De verdediging heeft de rechtbank, in het kader van een aanhoudingsverzoek, gewezen op een uitspraak van het Franse Cour de Cassation, dat op 1 februari 2022 in een strafzaak Encrochat-gerelateerde vragen heeft voorgelegd aan het Franse Constitutionele Hof. De uitkomst van die procedure is volgens de verdediging rechtstreeks van belang voor de Encrochat-zaken in Nederland, zoals de zaak Flamenco (hierna ook: Flamenco).
Vervolgens heeft de verdediging gesteld dat, in verband met een (aantal) schending(en) van/inbreuk(en) op het Unierecht, prejudiciële vragen dienen te worden gesteld aan het Europese Hof van Justitie en dat het onderzoek ook om die reden zou moeten worden aangehouden. Daarbij is verwezen naar eerdere uitspraken van hetzelfde Hof, die -al dan niet in onderlinge samenhang bezien- relevant zouden zijn voor de rechtmatigheid van de opslag, de verkrijging en het gebruik van Encrochat-gegevens in de zaak Flamenco. Een voorstel tot de formulering van prejudiciële vragen is uitgewerkt op de pagina’s 56 en 57 van de pleitaantekeningen.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat de zaken 26Lemont en Flamenco niet los van elkaar kunnen worden gezien. De gegevens die zijn verkregen in 26Lemont vormen tevens de hoeksteen van het bewijs in de zaak Flamenco. Daardoor werken (onherstelbare) vormverzuimen en andere schendingen in (voorbereidende onderzoeken bij) het onderzoek 26Lemont door in de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van de Encrochat-data in de zaak Flamenco.
Tegen deze achtergrond dient de verdediging op een reële manier de rechtmatigheid van het gepresenteerde bewijs te kunnen beoordelen, zodat er sprake is van een “effective remedy” als bedoeld in art. 13 EVRM. Dat is volgens de verdediging niet het geval geweest, doordat onderliggende stukken bij het onderzoek Flamenco (zoals de overeenkomst tot het instellen van een Joint Investigation Team (hierna: JIT) en de originele Franse machtigingen) niet aan het dossier zijn toegevoegd. Eerdere verzoeken van de verdediging om het openbaar ministerie opdracht te geven tot toevoeging van deze stukken zijn door de rechtbank ten onrechte afgewezen.
Er is sprake van een ernstige inbreuk op de grondrechten van de gebruikers van de Encrochat-toestellen, zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestond. Gedurende de onderzoeksperiode is alle dataverkeer dat liep via Encrochat vastgelegd en ontcijferd, terwijl niet tegen alle gebruikers van Encrochat-toestellen een redelijk vermoeden bestond van schuld ter zake, kort gezegd, het in een georganiseerd verband plegen of beramen van misdrijven. Er is (aldus) een niet evenredig opsporingsmiddel ingezet.
Door de wijze van inzet van de bijzondere opsporingsmiddelen in het onderzoek 26Lemont, die heeft geleid tot vastlegging van de Encrochat-data, is eveneens een onbekende hoeveelheid aan geheimhouderinformatie vastgelegd. De politie en de officier van justitie hebben daarna op onrechtmatige wijze kennis kunnen nemen van die informatie. Uit stukken die aan de rechtbank zijn overgelegd blijkt dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Niet kan worden uitgesloten dat de inhoud van geheimhouderberichten is meegenomen in bijvoorbeeld TCI-informatie of in tactische overwegingen, en langs die weg onrechtmatig in het onderzoek Flamenco is gebruikt.
Er kan bovendien geen beroep worden gedaan op het vertrouwensbeginsel vanwege de inzet van een JIT als vorm van rechtshulp tussen Frankrijk en Nederland, zodat ook om die reden het beroep op het vertrouwensbeginsel niet opgaat. Daarnaast is aannemelijk -onder meer op basis van overgelegde stukken uit Engeland- dat Nederland op een aantal manieren vergaand betrokken is geweest bij het tot stand brengen van de interceptietool die is gebruikt in Frankrijk. De rechtbank is hierover door het openbaar ministerie moedwillig onjuist, onvolledig en in strijd met de werkelijkheid geïnformeerd. Ook dit staat in de weg aan een beroep op het vertrouwensbeginsel.
Dit alles mondt uit in het standpunt dat het bewaren, verkrijgen en gebruiken van de Encrochat-data onrechtmatig is en als zodanig een onherstelbaar en zeer ernstig vormverzuim oplevert, ook in de zaak Flamenco. Op grond hiervan dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair is op basis van dit vormverzuim bewijsuitsluiting bepleit van alle Encrochat-data, hetgeen tot algehele vrijspraak zal moeten leiden.
Indien de rechtbank dit standpunt niet zou volgen is aanvullend aangevoerd dat het ontbreken van een adequate onderzoeks- en/of toetsingsmogelijkheid van de totale Encrochat-data door de verdediging leidt tot schending van art. 6 EVRM, naast en in aanvulling op de gevolgen van de schending van art. 8 EVRM. Daarbij is er tevens op gewezen dat de rechter moet zorgen voor equality of arms tussen openbaar ministerie en verdediging, en zorg dient te dragen dat de behandeling van de strafzaak conform art. 6 EVRM plaatsvindt. Daartoe is het onmisbaar dat door de verdediging kennis kan worden genomen van alle onderliggende stukken en heeft de verdediging herhaald dat (alsnog) een groot aantal getuigen moet kunnen worden gehoord.
De verdediging stelt dat -hoewel formeel volgens het openbaar ministerie de verdenking tegen het bedrijf Encrochat centraal stond- in werkelijkheid de opsporing van andere/nieuwe strafbare feiten door feitelijke gebruikers van Encrochat-toestellen bij het onderzoek voorop stond. Dit maakt de inzet van de bevoegdheden in 26Lemont onrechtmatig ten opzichte van de gebruikers van deze Encrochat-toestellen. Art. 126uba Sv biedt daartoe geen afdoende wettelijke basis. Ook om die reden moet de verdediging -na aanhouding van het onderzoek- alsnog toegang krijgen tot de originele Franse stukken aangaande de in Frankrijk toegepaste bijzondere opsporingsmiddelen.
4.2.
Beoordeling
Hiervoor heeft de rechtbank het standpunt van de verdediging inzake de rechtmatigheidsaspecten van de verkrijging van de Encrochat-data (samengevat) weergegeven. Allereerst wil de rechtbank enkele algemene kaders schetsen die zij heeft toegepast bij de verdere beoordeling van deze zaak.
4.2.1.
Algemene kaders; de taak van de zittingsrechter in de strafrechtelijke procedure en bij de bewijswaardering
Bewijswaardering door de rechter is het wegen van het totale eindbeeld dat ontstaat bij de volledige beoordeling van de bewijsmiddelen. Indien op dat punt geen redelijke twijfel overblijft ter zake bepaalde feiten en omstandigheden, dan zijn die feiten wettig en overtuigend bewezen. Dat bepaalde feiten en omstandigheden niet zijn uit te sluiten, is daarbij niet relevant en als zodanig een onjuist criterium bij het waarderen van het bewijs.
In de kern is de (zittings)rechter verder gehouden om er voor te zorgen dat “the procedure als a whole” fair is. De uitwerking van dit basisbegrip is afhankelijk van de bijzonderheden van de betreffende zaak. Daarbij zijn, uiteraard, algemene grondregels aan te wijzen. Indien bepaalde aspecten niet of niet geheel kunnen worden gerealiseerd, kan/kunnen (afdoende) “counterbalancing measure(s)” er voor zorgen dat de strafzaak toch conform artikel 6 EVRM/47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (verder: het Handvest) is gevoerd.
4.2.2.
Algemene inleiding
De laatste jaren bleek in veel onderzoeken naar zwaardere vormen van criminaliteit, al dan niet in een georganiseerd verband, dat verdachten gebruik maakten van zogenaamde PGP-toestellen. Encrochat was één van de aanbieders die diensten aanbood op het gebied van PGP-(tele)communicatie.
Bij Encrochat lag voor de gebruiker het accent op de beveiliging van de communicatie, inclusief het (kunnen) wissen van gegevens die niet in handen van derden -waaronder politie en justitie- mochten vallen. Het is in Nederland als zodanig toegestaan om PGP-apparatuur zoals een Encrochat-toestel te gebruiken voor datacommunicatie. Daar tegenover staat -zeker in algemene zin- dat, zodra passende rechterlijke machtigingen worden verleend, de opsporingsinstanties gerechtigd zijn om, met inachtneming van de voorwaarden die worden gesteld in/aan een dergelijke machtiging, de betreffende communicatie op te nemen/vast te leggen, te ontcijferen/ontsleutelen en vervolgens te gebruiken als bewijsmiddel in een strafrechtelijk onderzoek. Dergelijke inspanningen zijn -onder die condities- rechtmatig, en vormen pas aanleiding tot nader onderzoek door de rechter indien er (tenminste) een begin van aannemelijkheid aanwezig is dat er op concrete punten mogelijk sprake is geweest van handelen in strijd met die machtiging en/of van ander onrechtmatig handelen.
Toegespitst op het onderzoek Flamenco betekent dit het volgende. De in Flamenco gebruikte data zijn verkregen binnen het onderzoek 26Lemont (hierna: 26Lemont). In 26Lemont zijn deze data fysiek onder bereik van politie en justitie gekomen door de inzet in Frankrijk van Franse apparatuur op basis van Franse rechterlijke machtigingen. Deze machtigingen komen, zo begrijpt de rechtbank, in essentie neer op de bevoegdheden hacken/ontcijferen/ontsleutelen en het (daarbij) tappen/onderscheppen/vastleggen van telecommunicatiegegevens. In het dossier Flamenco blijkt het daarbij te gaan om geschreven gesprekken en/of foto’s. Hierna zal de rechtbank toetsen of de gevolgde werkwijze rechtmatig is geweest.
4.2.3.
De inzet van bevoegdheden in het onderzoek 26Lemont bij de verkrijging van de Encrochat-data
Aan de rechtbank en de verdediging zijn stukken uit 26Lemont beschikbaar gesteld. Deze beogen afdoende inzicht te verschaffen in de verkrijging van de Encrochat-data in het onderzoek 26Lemont. Ook wordt hierin uiteengezet op welke wijze de verdere verstrekking van deze (Encrochat-)gegevens vanuit 26Lemont aan (o.a.) Flamenco is verlopen, en de voorwaarden die daarbij van kracht waren. Een van deze stukken is het proces-verbaal van 20 september 2020, waarin de rechter-commissaris een uitgebreide toelichting geeft bij het verlenen van een machtiging als bedoeld in art. 126uba Sv, in combinatie met een (machtiging tot het geven van een) bevel tot het opnemen van (tele)communicatie als bedoeld in art. 126t Sv. Deze machtigingen zijn door de rechter-commissaris verlengd op 28 april 2020, 21 mei 2020 en 18 juni 2020, telkens onder de voorwaarden die eerder waren verbonden aan de initiële machtiging. Ook heeft de rechter-commissaris in hetzelfde proces-verbaal uiteengezet op welke wijze en onder welke voorwaarden de in 26Lemont verkregen data door die zaaksofficieren mochten worden verstrekt aan (officieren van justitie van) andere strafrechtelijke onderzoeken.
De aanvullende voorwaarden die de rechter-commissaris stelde aan het mogen toepassen van deze bevoegdheid laten zien dat aan de zijde van de rechter-commissaris, maar ook bij de zaaksofficieren van 26Lemont, nadrukkelijk oog bestond voor de mogelijke (neven)effecten voor derden, onder wie de gebruikers van de Encrochat-toestellen, bij de verstrekking van Encrochat-gegevens uit 26Lemont aan andere strafrechtelijke onderzoeken. Ook volgt uit deze stukken dat door de officieren van justitie van 26Lemont pas informatie is verstrekt aan de officier van justitie in het onderzoek Flamenco
nadatde rechter-commissaris daartoe uitdrukkelijk afzonderlijk toestemming had verleend. Deze aanvullende rechterlijke toets kent de wet als zodanig niet: art. 126dd Sv regelt normaal de overdracht van gegevens tussen onderzoeken. Het staat de officier van justitie echter vrij om, zeker wanneer een meer dan beperkte inbreuk op grondrechten van derden voorzienbaar is -of tenminste reëel mogelijk wordt geacht- en er (dus) een rechterlijke machtiging noodzakelijk is, aan de rechter-commissaris te verzoeken om een aanvullende toetsing te doen. Over dit punt komt de rechtbank hierna aanvullend te spreken.
nadatde rechter-commissaris daartoe uitdrukkelijk afzonderlijk toestemming had verleend. Deze aanvullende rechterlijke toets kent de wet als zodanig niet: art. 126dd Sv regelt normaal de overdracht van gegevens tussen onderzoeken. Het staat de officier van justitie echter vrij om, zeker wanneer een meer dan beperkte inbreuk op grondrechten van derden voorzienbaar is -of tenminste reëel mogelijk wordt geacht- en er (dus) een rechterlijke machtiging noodzakelijk is, aan de rechter-commissaris te verzoeken om een aanvullende toetsing te doen. Over dit punt komt de rechtbank hierna aanvullend te spreken.
De rechtbank stelt vast dat in 26Lemont de BOB-bevoegdheden zijn gebruikt uit titel V van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering. Titel V draagt als aanhef:
Bijzondere bevoegdheden tot opsporing voor het onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband. Dit maakt dat er binnen 26Lemont onderzoek moest worden gedaan naar de verdenking dat een aantal personen in onderlinge samenwerking strafbare feiten pleegde. Onderzoek 26Lemont ziet op de verdenking dat de verdachten in 26Lemont medeplichtig zijn geweest aan strafbare gedragingen van (andere) personen tegen wie de verdenking luidt dat zij, op hun beurt, deelnemen aan een veelheid van
anderecriminele samenwerkingsverbanden als bedoeld in titel V
.Ook blijkt uit de aanvraag en verstrekking van de machtigingen in 26Lemont dat voor zowel officieren van justitie als voor de rechter-commissaris duidelijk was dat de informatie die zou worden verkregen door de inzet van de BOB-bevoegdheden in de zaak tegen Encrochat, in strafrechtelijke zin eveneens van waarde zou kunnen blijken te zijn in andere strafrechtelijke onderzoeken. Een aantal andere strafrechtelijke onderzoeken is meteen al beschreven en meegenomen in de vorderingen en de daarbij behorende (aanvraag)processen-verbaal. Deze onderzoeken zijn daardoor meegenomen door de rechter-commissaris in de daarop verleende machtigingen. Hieruit blijkt al dat vanaf het begin ook is gedacht aan de mogelijkheden die de inzet van de bevoegdheden tegen Encrochat zou kunnen bieden voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Het onderzoek Flamenco staat echter los van het zelfstandig strafrechtelijk onderzoek dat werd ingesteld naar de verdachten binnen het onderzoek tegen Encrochat, en er is in de uitvoering steeds sprake geweest van te onderscheiden strafrechtelijke onderzoeken.
Bijzondere bevoegdheden tot opsporing voor het onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband. Dit maakt dat er binnen 26Lemont onderzoek moest worden gedaan naar de verdenking dat een aantal personen in onderlinge samenwerking strafbare feiten pleegde. Onderzoek 26Lemont ziet op de verdenking dat de verdachten in 26Lemont medeplichtig zijn geweest aan strafbare gedragingen van (andere) personen tegen wie de verdenking luidt dat zij, op hun beurt, deelnemen aan een veelheid van
anderecriminele samenwerkingsverbanden als bedoeld in titel V
.Ook blijkt uit de aanvraag en verstrekking van de machtigingen in 26Lemont dat voor zowel officieren van justitie als voor de rechter-commissaris duidelijk was dat de informatie die zou worden verkregen door de inzet van de BOB-bevoegdheden in de zaak tegen Encrochat, in strafrechtelijke zin eveneens van waarde zou kunnen blijken te zijn in andere strafrechtelijke onderzoeken. Een aantal andere strafrechtelijke onderzoeken is meteen al beschreven en meegenomen in de vorderingen en de daarbij behorende (aanvraag)processen-verbaal. Deze onderzoeken zijn daardoor meegenomen door de rechter-commissaris in de daarop verleende machtigingen. Hieruit blijkt al dat vanaf het begin ook is gedacht aan de mogelijkheden die de inzet van de bevoegdheden tegen Encrochat zou kunnen bieden voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Het onderzoek Flamenco staat echter los van het zelfstandig strafrechtelijk onderzoek dat werd ingesteld naar de verdachten binnen het onderzoek tegen Encrochat, en er is in de uitvoering steeds sprake geweest van te onderscheiden strafrechtelijke onderzoeken.
4.2.4.
Vorderingen aan providers die beschikken over bepaalde (telecommunicatie)data
De Encrochat-data zijn verkregen via inzet van de hiervoor besproken bijzondere opsporingsbevoegdheden. Voor andere onderzoeksvragen (bijvoorbeeld opvragen van zendmastgegevens), die vallen onder het hoofdstuk
Bevragen informatie die is opgeslagen bij de provider op grond van de dataretentie-regels, geldt het navolgende. Anders dan de verdediging stelt, is naar het oordeel van de rechtbank inmiddels binnen Nederland in de praktijk een afdoende werkwijze tot stand gebracht binnen de bestaande kaders van het Wetboek van strafvordering. De praktijk is de navolgende. De officier van justitie vordert telecomgegevens, indien en voor zover nodig met een machtiging van de rechter-commissaris. Dit gebeurt op basis van Europeesrechtelijke rechtspraak, en in weerwil van de Nederlandse wettelijke regeling in het Wetboek van strafvordering, die immers op dit punt de officier van justitie aanwijst als bevoegde juridische autoriteit. Dit recent gevormde (uitvoerings)kader is in deze strafzaak niet nagekomen. Dit is een logisch gevolg van het moment van bevragen en vooral door de omstandigheid dat die bevraging toentertijd niet werd gezien als een
rechterlijketaak. De rechtbank ziet hier weliswaar een onherstelbaar vormverzuim, maar volstaat met deze vaststelling, rekening houdend met de aard en inhoud van de gemaakte inbreuk en omdat het openbaar ministerie inmiddels wel de geëigende rechterlijke toetsing laat uitvoeren.
Bevragen informatie die is opgeslagen bij de provider op grond van de dataretentie-regels, geldt het navolgende. Anders dan de verdediging stelt, is naar het oordeel van de rechtbank inmiddels binnen Nederland in de praktijk een afdoende werkwijze tot stand gebracht binnen de bestaande kaders van het Wetboek van strafvordering. De praktijk is de navolgende. De officier van justitie vordert telecomgegevens, indien en voor zover nodig met een machtiging van de rechter-commissaris. Dit gebeurt op basis van Europeesrechtelijke rechtspraak, en in weerwil van de Nederlandse wettelijke regeling in het Wetboek van strafvordering, die immers op dit punt de officier van justitie aanwijst als bevoegde juridische autoriteit. Dit recent gevormde (uitvoerings)kader is in deze strafzaak niet nagekomen. Dit is een logisch gevolg van het moment van bevragen en vooral door de omstandigheid dat die bevraging toentertijd niet werd gezien als een
rechterlijketaak. De rechtbank ziet hier weliswaar een onherstelbaar vormverzuim, maar volstaat met deze vaststelling, rekening houdend met de aard en inhoud van de gemaakte inbreuk en omdat het openbaar ministerie inmiddels wel de geëigende rechterlijke toetsing laat uitvoeren.
4.2.5.
Andere onderzoeken en vervolgtoetsing
Voor het onderzoek Flamenco heeft de rechter-commissaris op uitdrukkelijk verzoek van het openbaar ministerie beoordeeld of de aard en omvang van de verdenking tegen het criminele samenwerkingsverband waar het onderzoek Flamenco op zag, afdoende was voor het kunnen verstrekken van de in 26Lemont verkregen (Encrochat-)gegevens. Pas nadat de rechter-commissaris deze vraag bevestigend had beantwoord, werden de concrete onderzoeksresultaten ten aanzien van een beperkt aantal (samenhangende) Encrochat-accounts verstrekt aan het onderzoek Flamenco. De rechtbank stelt vast dat in Flamenco aldus naast en in aanvulling op het bepaalde in art. 126dd Sv (overdracht informatie uit eerdere opsprongsonderzoeken tussen officieren van justitie onderling) een aanvullende rechterlijke toets is uitgevoerd door de rechter-commissaris, waarbij -in essentie- opnieuw is getoetst aan de vereisten voor het kunnen verlenen van een machtiging ex art. 126uba Sv. Dat feitelijk sprake zou zijn (geweest) van één onderzoek, zoals door de verdediging is gesteld, blijkt nadrukkelijk niet uit deze gang van zaken. Ook anderszins is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van meer verband tussen de onderzoeken 26Lemont en Flamenco dan dat een aantal verdachten in Flamenco gedurende enige tijd gebruiker is geweest van een of meer Encrochat-toestellen.
Gebruik van moderne communicatiemiddelen verloopt complex, zoals ook in 26Lemont. Terwijl de server van Encrochat zich bevond in Frankrijk, was dat in de zaak Flamenco niet het geval voor de gebruikers van de betreffende Encrochat-toestellen. Zij bevonden zich in Nederland. Deze omstandigheid is een gevolg van de keuze van de verdachten voor Encrochat-toestellen, niet een bewuste keus of bedoeling van de Franse (of Nederlandse) justitiële autoriteiten en/of politie. De rechtbank ziet om die reden, anders dan de verdediging heeft gesteld, in de wijze van handelen door de Franse justitiële autoriteiten geen bewuste inbreuk op de Nederlandse soevereiniteit of andere inbreuk op de Nederlandse rechtsorde. Nederland was bekend met de voorgenomen werkwijze, doordat in elk geval Nederlandse officieren van justitie en Nederlandse politieambtenaren kennis droegen van de voorgenomen werkwijze door de Franse justitiële autoriteiten. Daar komt nog bij dat de Nederlandse rechter-commissaris voorafgaand aan de inzet van de Franse bevoegdheden/machtigingen in 26Lemont, machtigingen als bedoeld in de artt. 126t Sv en 126uba Sv heeft verleend en verlengd gedurende de gehele periode dat -op basis van de Franse machtigingen- de Encrochat-data werden verkregen. De omstandigheid dat deze machtigingen uiteindelijk
niet behoefden te worden gebruiktvanwege de feitelijke uitvoering van de hack en tap in Frankrijk, maakt dat niet anders.
niet behoefden te worden gebruiktvanwege de feitelijke uitvoering van de hack en tap in Frankrijk, maakt dat niet anders.
4.2.6.
Gevolgen voor de zaak Flamenco
Vertrouwensbeginsel en (door)werking art. 149b Sv
In Frankrijk en Nederland zijn door de rechter in essentie dezelfde machtigingen voor bijzondere opsporingsbevoegdheden verleend: de combinatie van een hackbevoegdheid (inclusief decryptie/ontcijfering) in combinatie met een tapbevoegdheid, dus het heimelijk opnemen en vastleggen van vertrouwelijke telecommunicatie. De Nederlandse stukken (machtigingen en onderliggende vorderingen en aanvraag-processen-verbaal) versterken het vertrouwen in de in Frankrijk gevolgde toetsingskaders en daaropvolgende vastlegging van datacommunicatie.
De verdediging maakt geen onderscheid tussen dataretentie (en de daarop gebaseerde rechtspraak van o.a. het EU-hof) en de gang van zaken in het onderzoek 26Lemont. In deze zaak zijn door de rechter in Nederland en in Frankrijk machtigingen verleend voor de inzet van BOB-bevoegdheden. Deze machtigingen zijn, vanwege de fysieke aanwezigheid van de dataserver en de beschikbaarheid van het benodigde interceptiemiddel, daadwerkelijk gebruikt in Frankrijk. De wijze van totstandkoming van de in Frankrijk gebruikte interceptietechniek en -apparatuur is daardoor bij de beoordeling van de verkregen resultaten niet van belang.
Hierna zal de rechtbank de criteria schetsen die zij zal hanteren bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van de Encrochat-data in de zaak Flamenco. De technische bijzonderheden van de wijze waarop Encrochat de PGP-diensten aanbood, zoals de plaats waar de (Encrochat-)server zich (fysiek) bevond en de vereiste apparatuur om deze communicatie te kunnen vastleggen en ontsleutelen, bepalen in niet onbelangrijke mate de wijze waarop bijzondere opsporingsbevoegdheden konden worden ingezet/toegepast; bevoegdheden waarvoor ook in Nederland (voorafgaand) een machtiging was verleend.
De rechtbank kent, in lijn met de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, grote betekenis toe aan het vertrouwensbeginsel dat van toepassing is bij het vragen en verlenen van rechtshulp op basis van een verdrag. Dat geldt eens te meer indien het land waar de opsporingshandelingen zijn verricht partij is bij het EVRM, zoals in deze zaak: Frankrijk. De rechtbank mag, behoudens serieus te nemen aanwijzingen voor het tegendeel, er van uitgaan dat de bevoegde Franse justitiële autoriteit, de onderzoeksrechter, de bij Franse wet toegekende bevoegdheden op een adequate, juridisch juiste en verdragsconforme wijze heeft toegepast. Hetzelfde geldt voor het handelen van andere justitiële autoriteiten en dat van de Franse politie. Uit het vertrouwensbeginsel vloeit verder voort dat de inhoud van stukken die zien op de (in Frankrijk) toegepaste opsporingsmethoden/-bevoegdheden, naar waarheid zijn opgesteld. Daardoor kunnen de (vertaalde) stukken die dienaangaande door het openbaar ministerie zijn overgelegd, dienen als afdoende basis voor de verdere beoordeling van de rechtmatigheid van de in Frankrijk ingezette opsporingsmiddelen/-methodieken. Er is geen begin van aannemelijkheid dat sprake is geweest van onrechtmatigheden bij het Franse opsporingsonderzoek. De verdediging heeft daartoe geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd en ook anderszins is van dergelijke feiten en omstandigheden niet gebleken. Het voorafgaande overleg en afstemming tussen Franse en Nederlandse openbaar ministerie en politie maken dit niet anders. De Nederlandse deelnemers aan dergelijke overleggen wisten immers dat de verleende (Nederlandse) machtigingen niet konden worden geëffectueerd bij gebrek aan technische (hulp)middelen om de hack/decryptie en tap te kunnen uitvoeren; evenzeer was in Nederland bekend dat die middelen in Frankrijk wel aanwezig waren. Voor misbruik van bevoegdheden bij het opsporingsonderzoek vanuit Nederland ziet de rechtbank, anders dan gesteld door de verdediging, geen enkele aanwijzing. De omstandigheid dat sprake is van rechtshulp in de vorm van een JIT maakt niet dat de Nederlandse opsporingsambtenaren en/of officieren van justitie (mede)verantwoordelijk worden voor de wijze van inzet van de bevoegdheden in Frankrijk door de Franse politie en justitie. Het JIT creëert immers geen nieuwe bevoegdheden, maar beoogt de wijze van uitvoering van rechtshulp optimaal te faciliteren.
Is door de concreet gevolgde werkwijze sprake van inzet van een disproportioneel onderzoeksmiddel?
Het hoeft geen betoog dat de vastlegging, de decryptie, de nadere analyse van de Encrochat-data en het verdere gebruik daarvan in een concreet opsporingsonderzoek inbreuken op konden leveren op het (grond)recht om vertrouwelijk te kunnen communiceren, maar ook in meer algemene zin inbreuken kunnen opleveren op de privacybepalingen van art. 8 EVRM bij de gebruikers van dergelijke toestellen. De aard en omvang van de Franse en Nederlandse rechterlijke machtigingen zijn naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de inhoud van de daaraan voorafgaande rechterlijke toetsingen, in alle opzichten een afdoende juridische basis voor deze inbreuken. Dat geldt ook voor de (latere) overdracht van de data van een aantal Encrochat-accounts vanuit 26Lemont naar het onderzoeksteam Flamenco. Die gegevens zijn immers pas verstrekt en gebruikt nadat de rechter-commissaris aanvullend en gericht had getoetst. Aldus zijn de rechten van (overigens op dat moment nog
anonieme) gebruikers van deze Encrochat-accounts in het onderzoek Flamenco aanvullend en zeer wezenlijk beschermd: de rechter-commissaris toetste voorafgaand aan de verstrekking van dergelijke data of dergelijke informatie zou worden gebruikt in een onderzoek naar strafbare feiten die vallen binnen voorwaarde 7 van de machtiging (voor zover in Flamenco van belang): “De vergaarde informatie/telecommunicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, (…).”. Aldus kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken van een disproportioneel opsporingsmiddel.
anonieme) gebruikers van deze Encrochat-accounts in het onderzoek Flamenco aanvullend en zeer wezenlijk beschermd: de rechter-commissaris toetste voorafgaand aan de verstrekking van dergelijke data of dergelijke informatie zou worden gebruikt in een onderzoek naar strafbare feiten die vallen binnen voorwaarde 7 van de machtiging (voor zover in Flamenco van belang): “De vergaarde informatie/telecommunicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, (…).”. Aldus kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken van een disproportioneel opsporingsmiddel.
Is een afdoende toetsing naar de rechtmatigheid mogelijk geweest?
Blijft vervolgens de vraag of de verdediging in afdoende mate de rechtmatigheid van de verkrijging van de Encrochat-data heeft kunnen toetsen.
In deze zaak zijn aan de verdediging de initiële Nederlandse machtigingen en onderliggende vorderingen uit 26Lemont, na een rechterlijke toets ex art. 149b Sv, ter beschikking gesteld en toegevoegd aan het strafdossier. Aldus hebben de raadslieden de inhoud van die stukken kunnen betrekken in de verdediging en kon de verdediging de gang van zaken dienaangaande toetsen.
De verdediging heeft zeer ruime tijd voor de inhoudelijke behandeling de beschikking gekregen over de complete dataset die is verstrekt aan het onderzoeksteam Flamenco vanuit 26Lemont. De verdediging heeft met behulp van het bevragingssysteem Hansken afdoende gelegenheid gehad om deze (complete) dataset te bevragen/onderzoeken. Daarmee is de verdediging in de gelegenheid geweest het gevormde dossier te toetsen op, kort gezegd, volledigheid en evenwichtigheid.
Recht op contra-expertise
Anders dan bepleit door de verdediging bestaat er geen onbeperkt recht op contra-expertise. De wet geeft daartoe kaders, alsmede is dit recht nader vormgegeven in de rechtspraak. De rechtbank ziet geen aanleiding om de zaak aan te houden voor nader onderzoek. Hierbij is tevens van belang dat er door de verdediging geen concrete voorstellen zijn gedaan tot onderzoek of nader onderzoek van de data, naast de mogelijkheden die al zijn geboden door de rechtbank. Evenmin zijn er concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, in redelijkheid, maken dat zonder een dergelijk gericht en concreet aanvullend onderzoek niet langer sprake zou zijn van een volledig en evenwichtig onderzoek. Om die reden bestaat er geen noodzaak tot het (doen) uitvoeren van het verzochte aanvullende onderzoek.
Geheimhouderinformatie
Met betrekking tot de door de verdediging gestelde schending van geheimhouderrechten, met name toegespitst op telecommunicatie/gesprekken via PGP-toestellen, overweegt de rechtbank het volgende. Bij politie en justitie was ten tijde van de interceptie van de datacommunicatie niet bekend dat (en welke) accounts hoorden bij een geheimhouder. Bovendien kan telecommunicatie die is doorgezonden door derden, die geen geheimhouder zijn (onder wie verdachten), ook vallen onder het geheimhoudingsrecht. In het totale opgevangen/ontcijferde materiaal is getracht om onbedoeld onderschepte data die vallen onder het professioneel verschoningsrecht, buiten het onderzoek en het strafdossier te houden. Dit zou anders zijn indien sprake zou zijn geweest van gespreksinhoud die na een separate machtiging van de rechter-commissaris verder kan worden onderzocht. Overigens is ook daarvan de rechtbank in de zaak Flamenco niet gebleken. Evenmin ziet de rechtbank aanwijzingen dat het openbaar ministerie op dit punt doelbewust onjuiste informatie heeft verstrekt. De verdediging heeft niet aangevoerd dat zich in de (Encrochat-)dataset van het onderzoek Flamenco geheimhouderinformatie bevindt, maar heeft uitsluitend in meer algemene en abstracte zin gewezen op de mogelijke gevaren van de gecombineerde inzet van de opsporingsmiddelen ex artt. 126t en 126uba Sv op de wijze zoals in de zaak 26Lemont. Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken dat er zich geheimhouderinformatie bevindt tussen die Encrochat-data. Evenmin is aannemelijk geworden dat in de zaak Flamenco dergelijke informatie op enigerlei wijze is ingezet bij de opsporing of anderszins een rol heeft gespeeld. Om die reden ziet de rechtbank ook op dit punt geen noodzaak voor aanvullend onderzoek en zal zij de nadere onderzoekswensen van de verdediging op dit punt afwijzen.
Onvolledigheid gesprekken
Uit het rapport van het NFI volgt dat van de totale communicatie-dataset ongeveer 4% ontbreekt. Dat is een percentage van het totaal, niet een verschijnsel dat steeds optrad tijdens afzonderlijke chatgesprekken. Het NFI-rapport geeft nadere uitleg en noemt een aantal mogelijke oorzaken van de (uiteindelijk) niet volledige vastlegging van de telecommunicatie. Eén daarvan is dat (delen van) gesprekken door de gebruikers zijn gewist. Daarnaast worden enkele technische oorzaken benoemd. Overigens is ook bij andere (bijzondere) opsporingsbevoegdheden de realiteit dat vaak geen volledig beeld ontstaat van (bijvoorbeeld) de (tele)communicatie tussen bepaalde verdachten en/of derden. Dit aspect speelt steeds een rol bij de totale waardering van hetgeen wél beschikbaar is aan informatie die in aanmerking kan komen als bewijsmiddel, waarbij uiteraard ook de inhoud en onderlinge samenhang van deze informatie dient te worden betrokken. De rechtbank zal bij de inhoudelijke beoordeling van de ten laste gelegde feiten de in het dossier opgenomen gesprekken/chats met gepaste behoedzaamheid betrekken bij de bewijslevering.
De rechtbank stelt tegelijkertijd vast dat de verdediging in geen van de zaken over enig onderdeel van de gesprekken in het dossier een andere/nadere uitleg heeft gegeven die maakt dat de bestaande bezwaren tegen de betreffende verdachte worden weggenomen of zelfs maar (enigszins) genuanceerd. Daarmee bestaan geen aanknopingspunten voor concreet nader onderzoek. De verdediging stelt zich met betrekking tot deze gesprekken, naast de verweren ter zake de rechtmatigheid, op het standpunt dat de betreffende verdachte niet de gebruiker is geweest van het betreffende Encrochat-account. Dit laatste aspect komt nader aan de orde in hoofdstuk 5 van dit vonnis, het onderdeel “Identificatie”.
De rechtbank leidt uit het bovenstaande af dat niets er op wijst dat de via het JIT ontvangen Encrochat-data onrechtmatig zouden zijn verkregen. Tot een verdere toetsing acht zij zich tegen die achtergrond niet gehouden. De door de verdediging aangekondigde, en inmiddels beschikbare (in Nederlandse vertaling in het dossier gevoegde) uitspraak van het Franse Cour de Cassation van 8 april 2022 geeft op dit punt geen aanleiding tot andere inzichten.
De rechtbank concludeert dat het dossier thans wat betreft de beschikbare chatgesprekken niet alleen volledig is, maar dat het -gelet op bovengenoemde toetsingsmogelijkheden voor de verdediging- ook op dit belangrijke punt evenwichtig is.
Toevoegen overeenkomst Joint Investigation Team en stellen van prejudiciële vragen en (voorwaardelijke) verzoek(en) tot het horen getuigen
De rechtbank heeft eerder in tussenbeslissingen aangegeven waarom zij geen verdedigingsbelang zag voor het toevoegen van de JIT-overeenkomst aan de dossierstukken. Hetzelfde is het geval ter zake het stellen van prejudiciële vragen. Hetgeen nadien, in essentie als herhaling, door de verdediging is aangevoerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel op deze punten. De rechtbank ziet geen noodzaak voor het toevoegen van die stukken of voor het horen van de genoemde getuigen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen. Dit volgt uit de inhoud van hetgeen hiervoor is overwogen.
4.2.7.
Conclusie
De data in het onderzoek Flamenco zijn rechtmatig verkregen. Er is geen aanleiding om onrechtmatig handelen aan de zijde van politie en/of openbaar ministerie aan te nemen of het bestaan van een (ander) onherstelbaar vormverzuim. Er zijn geen aanwijzingen dat het openbaar ministerie met betrekking tot het opsporingsonderzoek de rechtbank doelbewust onjuist heeft voorgelicht. Voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie bestaat daarom geen aanleiding. Evenmin bestaat aanleiding tot uitsluiting van bepaalde gegevens/data als bewijsmiddel.
5.Waardering van het bewijs
5.1.
Vrijspraak feit 2
Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde niet wettig en overtuigend is bewezen, zodat de verdachte daarvan zonder nadere motivering zal worden vrijgesproken.
5.2.
Vrijspraak feiten 1, 3 en 4
5.2.1.
Standpunt officier van justitie
Aangevoerd is dat in de onderschepte Encrochat-berichten van het criminele samenwerkingsverband (hierna: CSV) rondom [naam medeverdachte 1] (die gebruik maakte van het Encrochat-account Superlegend) het Encrochat-account Tmfboy voorkomt en dat [naam verdachte] kan worden geïdentificeerd als de gebruiker van dit account ten tijde van voornoemde feiten. Met de IMSI-catcher is de Encrochat-telefoon met het door ‘Tmfboy’ gebruikte IMEI-nummer gelokaliseerd aan de [adres] , de woning waar [naam verdachte] op dat moment met zijn gezin stond ingeschreven. Deze telefoon bevond zich toen dus waarschijnlijk in deze woning. Door andere gebruikers binnen het CSV werd Tmfboy ” [bijnaam verdachte 1] ” genoemd, een benaming die gelet op zijn voornaam en lengte aan [naam verdachte] te linken is. Verder blijkt de thuismast van deze Encrochat-telefoon De Enk in Rotterdam te zijn, een mast die dichtbij de woning van [naam verdachte] staat. Ook in de nachtelijke uren straalde de telefoon deze mast aan. Tevens blijkt bij vergelijking van de gegevens van de Encrochat-telefoon met de ‘gewone’ telefoon van [naam verdachte] dat deze telefoons vaak samen reisden, ook naar afwijkende locaties als Lent en Alblasserdam.
De stelling van de verdediging dat één of meer andere personen gebruik hebben gemaakt van deze Encrochat-telefoon is gelet hierop onaannemelijk, althans is niet bepalend bij de waardering van het bewijs. De verdediging stelt dat deze telefoon mogelijk meerdere keren zou zijn gebruikt door [naam persoon] . Uit nader onderzoek door de politie naar aanleiding van dit verweer volgt echter dat deze telefoon in de [naam 2] periode waarin de mastgegevens voorhanden zijn slechts een zeer beperkt aantal keren in de buurt van het woonadres van Demir is geweest en slechts eenmaal in de nachtelijke uren.
Aangevoerd is dat kan worden bewezen dat [naam verdachte] zich heeft schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie (feit 1), te weten het CSV rondom [naam medeverdachte 1] . Uit de Encrochat-berichten kan worden afgeleid dat hij vroeger als uithaler werkzaamheden heeft verricht voor de organisatie. Hij doet dat nu niet meer, maar heeft nog wel contacten en kan uithalers regelen. In één geval (bij de invoer van ruim 2013 kg cocaïne op 6 juni 2020) moest hij zelf stand-by staan om eventueel als uithaler het terrein weer op te gaan. Zijn bijdrage, het benaderen van uithalers, is ook voldoende als bewijs voor het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten behoeve van de invoer van cocaïne (feit 3). Hij heeft als tussenpersoon getracht anderen te bewegen om dat strafbare feit te plegen. Ook is er voldoende bewijs voor zijn betrokkenheid als medepleger bij de niet-ambtelijke omkoping van [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 3] , die als beveiligers bij Securitas werkzaam waren op het ECT-terrein (feit 4).
5.2.2.
Beoordeling
Inleiding
Uit het dossier volgt dat er in de periode van 1 april 2020 tot en met 6 juni 2020 in de Rotterdamse haven op verschillende momenten grote hoeveelheden cocaïne zijn ingevoerd en dat het CSV rondom [naam medeverdachte 1] hierbij betrokken was. De gebruiker van het Encrochat-account Tmfboy wordt in verband gebracht met twee van deze cocaïnetransporten, te weten de invoer van 750 kilo cocaïne in de periode van 14-15 april 2020 (zaaksdossier 1) en de invoer van 2013 kilo cocaïne op 6 juni 2020 (zaaksdossier 7).
Bij de invoer in de periode van 14-15 april 2020 is de cocaïne door uithalers (‘soldaten’) op het ECT-terrein door middel van de ‘switchmethode’ overgeplaatst in een andere gereedstaande container die op een later moment van het haventerrein afgereden zou worden. Hierbij was onder andere [naam medeverdachte 4] (die het Encrochat-account Givenchycom gebruikte) als medepleger betrokken. Op 11 april 2020 heeft [naam medeverdachte 4] contact gehad met Tmfboy over het regelen van een uithaler voor deze switch. Uit dit gesprek komt naar voren dat Tmfboy daadwerkelijk iemand heeft benaderd voor het uitvoeren hiervan, maar dat deze persoon heeft aangegeven dit niet te willen doen.
Bij de invoer op 6 juni 2020 had het CSV het voornemen om bij het uithalen van de container gebruik te maken van zogeheten pincodefraude, waarna de container naar een loods in Rotterdam zou worden gereden om daar de cocaïne eruit te halen. Voor het geval de container met cocaïne gepland zou staan voor een douanecontrole, was er een back-up plan, namelijk de ‘switchmethode’. [naam medeverdachte 1] heeft op 20 mei 2020 aan Tmfboy gevraagd om daarvoor standby te staan. [naam medeverdachte 1] vroeg hem om in geval van een controle samen met nog drie andere soldaten naar binnen te gaan voor de switch.
Identificatie en betrokkenheid verdachte bij de feiten 1, 3 en 4
Het dossier bevat verschillende gesprekken waarin Tmfboy wordt aangeduid als ‘ [bijnaam verdachte 2] ’, ‘ [bijnaam verdachte 1] ’ of ‘ [bijnaam verdachte 3] ’. Die benaming zou kunnen passen bij de lengte van [naam verdachte] (naar eigen zeggen 1.95 meter) en komt ook overeen met zijn voornaam ( [voornaam verdachte] ). ‘ [bijnaam verdachte 1] ’ is bovendien de naam die [naam verdachte] zelf gebruikt op zijn telefoon. In combinatie met de door de officier van justitie genoemde onderzoeksbevindingen (de lokalisering middels de IMSI-catcher, de mastgegevens en het samen reizen van de Encrochat-telefoon en de ‘gewone’ telefoon van [naam verdachte] ) vormen dit sterke aanwijzingen voor het mogelijk gebruik van dit account door [naam verdachte] .
De rechtbank acht -ook in samenhang bezien- deze aanwijzingen echter onvoldoende om [naam verdachte] in relatie tot de hem ten laste gelegde feiten te kunnen identificeren als degene die onder het account Tmfboy de in het dossier beschikbare Encrochat-gesprekken heeft gevoerd. In dit verband wijst de rechtbank op het feit dat bij het genoemde ‘samenreis-onderzoek’ juist ten aanzien van de twee mogelijk voor [naam verdachte] belastende chatgesprekken in de genoemde zaaksdossiers (op 11 april en op 20 mei 2020), de kans dat de Encrochat-telefoon die dag in gebruik was bij [naam verdachte] door de NFI-onderzoekers als ongeveer even groot wordt beoordeeld als de kans dat dit niet het geval was. Ook de inhoud van die bedoelde gesprekken is onvoldoende om [naam verdachte] als de verzender van de bedoelde chats te kunnen identificeren. De rechtbank wijst daarnaast op het feit dat het dossier aanwijzingen bevat dat het account Tmfboy door in elk geval één andere persoon werd gebruikt, aangeduid als ‘ [naam 1] ’ en (eveneens) gebruik makend van de bijnaam ‘ [naam 2] ’, die contact had met zowel [naam medeverdachte 1] als met [naam medeverdachte 4] . Blijkens de onderlinge gesprekken met en over hem verkeerde deze persoon kennelijk in geldnood en was hij op zoek naar werk. Dat ook voor de leden van het crimineel samenwerkingsverband rondom [naam medeverdachte 1] niet altijd duidelijk was met welke gebruiker men van doen had, blijkt bijvoorbeeld uit een gesprek tussen [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 4] op 23 april 2020. Hierin spreekt [naam medeverdachte 4] over een persoon met de bijnamen ‘ [bijnaam verdachte 1] ’ en ‘ [bijnaam verdachte 3] ’ en vraagt [naam medeverdachte 1] of het gaat om [voornaam verdachte] of om [naam 1] .
De rechtbank acht op grond van het voorgaande niet bewezen dat [naam verdachte] in relatie tot de eerdergenoemde uithalen van cocaïne, alsook tot de ten laste gelegde omkoping en deelneming aan een criminele organisatie, de gebruiker is geweest van het Encrochat-account Tmfboy. Het dossier bevat ook anderszins geen wettig en overtuigend bewijs voor de betrokkenheid van [naam verdachte] bij de aan hem verweten strafbare feiten. Zo is hij niet aangetroffen op het haventerrein en evenmin waargenomen bij ontmoetingen met medeverdachten uit dit strafrechtelijk onderzoek.
5.2.3.
Conclusie
Het onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen. [naam verdachte] wordt ook daarvan vrijgesproken.
5.3.
Vrijspraak feit 5
5.3.1.
Standpunt officier van justitie
Aangevoerd is dat bewezen kan worden dat [naam verdachte] zich in de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 schuldig heeft gemaakt aan het onder 5 ten laste gelegde gewoontewitwassen. Er is voldoende bewijs dat het bij de doorzoeking van zijn woning in beslag genomen contante geldbedrag van € 12.000,- heeft verdiend met voornoemde strafbare feiten. Zijn verklaring dat dit een restant is van een in 2008 na een ongeval uitgekeerde schade-uitkering van € 34.000,-, is volstrekt onaannemelijk en is daarom niet voldoende om de criminele herkomst van dit geld te weerleggen. Uit de bij ICOV opgevraagde gegevens blijkt dat [naam verdachte] in 2019 samen met zijn partner een inkomen had van ruim € 14.000,-, waarvan zij met hun twee kinderen moesten leven. Gelet op bijvoorbeeld de NIBUD-normen is dit inkomen heel laag. Het is daarom niet aannemelijk dat van het ontvangen bedrag van € 34.000,- slechts € 22.000,- is gebruikt. De verklaring van de verdachte dat hij hiervan soms wat geld nam en hij er ook wel eens geld bij legde, verhoudt zich ook niet met de omstandigheid dat het aangetroffen bedrag een mooi rond bedrag betreft en alleen bestond uit grote biljetten (van € 500,- € 200,- en € 100,-).
5.3.2.
Beoordeling
Toetsingskader
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 420bis Sr (HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352, bevestigd in HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1137) volgt de volgende maatstaf:
Witwassen kan bewezen worden verklaard wanneer ofwel op grond van de beschikbare bewijsmiddelen een rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf waaruit de betreffende voorwerpen afkomstig zijn ofwel, indien dit verband niet kan worden gelegd, dat het op grond van vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat voorwerpen uit enig misdrijf afkomstig zijn.
Afkomstig uit (eigen) misdrijf?
Bij de doorzoeking van de woning van [naam verdachte] op 20 juli 2020 is een contant geldbedrag van € 12.000,- in beslag genomen. Gelet op de vrijspraak voor de voornoemde strafbare feiten, kan niet worden vastgesteld dat [naam verdachte] dit geld uit eigen misdrijf heeft verkregen. De rechtbank heeft uit de beschikbare bewijsmiddelen evenmin een rechtstreeks verband kunnen afleiden tussen dit geldbedrag en een bepaald ander misdrijf.
[naam verdachte] heeft een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring afgelegd ten aanzien van een alternatieve herkomst van dit geldbedrag en heeft deze verklaring al in een vroeg stadium van het onderzoek afgelegd. [naam verdachte] heeft in zijn verhoor bij de politie op 30 september 2020 verklaard dat in verband met letselschade als gevolg van een auto-ongeluk aan hem in 2008 een schade-uitkering ter hoogte van € 34.000,- is uitgekeerd.
Dit is destijds door hem onderbouwd met een brief waarin dit is vermeld en de destijds door hem en de wederpartij ondertekende vaststellingsovereenkomst. Hij heeft verklaard dat hij dit geld in 2008 bij de vestiging van de ABN AMRO Bank heeft besteld en daar een paar dagen later heeft opgehaald. Hij heeft ook verklaard uit welke biljetten dit bedrag bestond. Hij heeft dit geld naar eigen zeggen vervolgens thuis bewaard. Een deel van dit geld heeft hij in de loop van de jaren uitgegeven. Ook legde hij er soms weer geld bij. Het aangetroffen geldbedrag van € 12.000,- is volgens [naam verdachte] wat van de schade-uitkering nog is overgebleven.
Gelet op deze verklaring lag het op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van [naam verdachte] blijkende, alternatieve herkomst van aangetroffen geldbedrag van € 12.000,-. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal moeten blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat dit geldbedrag een legale herkomst heeft en dat dus een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.
Het openbaar ministerie heeft onderzoek verricht, maar dit heeft naar het oordeel van de rechtbank geen resultaten opgeleverd die voornoemde verklaring omtrent de alternatieve herkomst van dit geldbedrag in voldoende mate kunnen weerleggen.
Uit het onderzoek naar de door de ABN AMRO Bank verstrekte bankafschriften van de bankrekening van [naam verdachte] blijkt dat in 2008 op deze bankrekening daadwerkelijk een bedrag van € 34.000,- is bijgeschreven in verband met verhaalde letselschade en dat [naam verdachte] dit geld enkele dagen daarna heeft opgenomen bij de bank. Hij heeft tweemaal een bedrag van € 4.500,- opgenomen en tevens een bedrag van € 24.000,-. Bij dit laatste bedrag staat vermeld dat sprake is van een geldopname, maar gelet op dit grote bedrag is het aannemelijk dat dit geld niet is gepind, maar is besteld en opgehaald. Dit ondersteunt de verklaring van [naam verdachte] .
Verder zijn er alleen gegevens opgevraagd bij ICOV over de jaren 2015-2019. Daaruit komt naar voren dat [naam verdachte] en zijn partner in die jaren een laag inkomen hadden, maar dit is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de verklaring van [naam verdachte] over de herkomst van dit geld daarom onaannemelijk is. Dat het een mooi rond bedrag betrof en bestond uit grote biljetten, zoals de officier van justitie stelt, doet hier niets aan af.
De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat er geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp in de tenlastelegging onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is.
5.3.3.
Conclusie
Het onder 5 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen. [naam verdachte] wordt daarvan vrijgesproken.
De vrijspraak heeft tevens tot gevolg dat de rechtbank het bevel tot voorlopige hechtenis zal opheffen. Dit bevel was eerder al geschorst.
6.Bijlage
De in dit vonnis genoemde bijlage maakt deel uit van dit vonnis.
7.Beslissing
De rechtbank:
verklaart niet bewezen, dat de verdachte de onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte, die bij eerdere beslissing is geschorst.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. W.A.F. Damen, voorzitter,
en mrs. L. Feraaune en J.M.L. van Mulbregt, rechters,
in tegenwoordigheid van mrs. A.K. van Zanten en J.S. Beukema, griffiers,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op de datum die in de kop van dit vonnis is vermeld.
Bijlage I
Tekst tenlastelegging
Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat
1.
hij,
in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 te
Rotterdam en/of Schiedam, althans in Nederland
heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband
van natuurlijke personen, te weten (onder meer en/of voor zover bekend),
verdachte en/of [naam medeverdachte 3] en/of [naam medeverdachte 4] en/of [naam medeverdachte 2] en/of [naam medeverdachte 5]
en/of [naam medeverdachte 6] en/of [naam medeverdachte 7] en/of [naam medeverdachte 1] en/of [naam verdachte] ,
die tot oogmerk had het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10
derde, vierde en vijfde lid en artikel 10a eerste lid van de Opiumwet;
art 10 lid 5 Opiumwet
art 2 ahf/ond A Opiumwet
art 11b lid 1 Opiumwet
2.
hij,
op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en
met 6 juni 2020 te Rotterdam en/of Schiedam, althans in Nederland,
meermalen, althans eenmaal,
tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,
opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (grote)
hoeveelheden cocaïne, te weten (in ieder geval)
- ( ongeveer) 750 kilo cocaïne op of omstreeks 14/15 april 2020 en/of
- ( ongeveer) 325 kilo cocaïne op of omstreeks 12 mei 2020 en/of
- ( ongeveer) 2013 kilo cocaïne op of omstreeks 6 juni 2020
in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde
cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan
wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
art 2 ahf/ond A Opiumwet
art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht
art 10 lid 5 Opiumwet
3.
hij,
in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 te
Rotterdam en/of Schiedam, althans in Nederland en/of in Spanje,
meermalen, althans eenmaal,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
(telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van
de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken,
vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van grote
hoeveelheden cocaïne,
in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde
cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te
bereiden en/of te bevorderen, (telkens)
-één of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen,
te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te
zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te
verschaffen en/of
-zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot
het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of
-voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere
betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden
had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het/de hierboven
bedoelde feit(en),
hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s) (telkens):
-in persoon, telefonisch en/of via chatberichten contact met één of meer
mededaders(s) onderhouden en/of informatie uitgewisseld en/of afspraken
gemaakt over het afleveren en/of opslaan en/of uithalen en/of verstrekken
en/of vervoeren van voornoemde cocaïne en/of
-een telefoon en/of geld verstrekt en/of ontvangen en/of
-een loods geregeld en/of
-geregeld dat personen toegang verschaft werd tot het haventerrein en/of
geregeld dat deze personen goederen bij zich hadden teneinde op het
haventerrein te verblijven en/of de nacht door te brengen en/of
-(vervolgens) deze verdovende middelen, al dan niet in een container en/of
voertuig, met behulp van anderen het haventerrein laten afvoeren/vervoeren
en/of
-geregeld dat er voertuigen beschikbaar waren om de verdovende middelen te
vervoeren;
art 10a lid 1 ahf/sub 1 alinea Opiumwet
art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht
art 10 lid 4 Opiumwet
art 10 lid 5 Opiumwet
4.
hij,
op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en
met 30 juni 2020 te Rotterdam en/of Schiedam, althans in Nederland
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
meermalen, althans eenmaal, (telkens) aan [naam medeverdachte 3] en/of [naam medeverdachte 2] , die,
anders dan als ambtenaar, namelijk als medewerker(s) werkzaam in
dienstbetrekking bij Securitas B.V., naar aanleiding van hetgeen die [naam medeverdachte 3]
en/of [naam medeverdachte 2] in zijn/hun dienstbetrekking heeft/hebben gedaan of nagelaten
dan wel zal/zullen doen of nalaten, (aan) die [naam medeverdachte 3] en/of [naam medeverdachte 2] een of meer
gift(en) of belofte(n), namelijk één of meer contante geldbedragen heeft
gegeven en/of beloofd, waardoor hij, verdachte, redelijkerwijs moest aannemen
dat die [naam medeverdachte 3] en/of [naam medeverdachte 2] handelde(n) in strijd met de goede trouw;
art 328ter lid 1 Wetboek van Strafrecht
5.
hij,
op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van
1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 te Rotterdam en/of Schiedam en/of
(elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt
immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s):
a)
van een of meerdere voorwerpen, te weten een of meerdere geldbedrag(en)
en/of merkkleding en/of horloges en/of sieraden en/of voertuigen,
de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats verborgen en/of
verhuld, dan wel verborgen gehouden of verhuld wie de rechthebbende op dit
voorwerp/deze voorwerpen is en/of dit voorwerp/deze voorwerpen voorhanden gehad
dan wel
b)
een of meerdere voorwerpen, te weten een of meerdere geldbedrag(en)
en/of merkkleding en/of horloges en/of sieraden en/of voertuigen,
verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of
omgezet, en/of van een of meerdere voorwerpen, te weten een of meerdere
geldbedrag(en) en/of merkkleding en/of horloges en/of sieraden en/of
terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en)
dat bovenomschreven voorwerp(en)/geldbedrag(en) (telkens) geheel of
gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren/was uit enig(e)
misdrijf/misdrijven;
art 420bis lid 1 ahf/ond a Wetboek van Strafrecht