5.3.2.Artikel 359a Sv
De officier van justitie heeft betoogd dat nu de verkrijging van de EncroChatdata niet in Sartell maar in 26Lemont heeft plaatsgevonden, de rechtbank aan de beoordeling van de rechtmatigheid van de datavergaring niet toekomt. Als daar al een vormverzuim zou zijn begaan, heeft dat immers niet in het voorbereidend onderzoek van Sartell plaats gehad.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit een toetsing niet in de weg staat. Zoals volgt uit de reeds genoemde arresten van de Hoge Raad van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889 en 1890) kan toetsing aan de orde komen bij een onrechtmatige handeling jegens de verdachte begaan in een ander voorbereidend onderzoek indien het vormverzuim van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of verdere vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit Als zich een onrechtmatigheid heeft voorgedaan bij de verkrijging van de data zou dat ook onrechtmatig jegens de verdachten zijn, nu het volgens de officier van justitie immers ook hun communicatie betreft. Voorts blijkt dat de verdenking voor een belangrijk deel, zo niet voor het overgrote deel, is gebaseerd op de EncroChatdata. Voordat deze beschikbaar kwamen bestond wel al de nodige verdenking tegen een aantal van de verdachten, onder meer neergelegd in de onderzoeken 26Tumwater (inclusief 26Raymore) en het onderzoek Sartell dat al op 29 oktober 2018 was gestart(waarin informatie uit de onderzoeken Dobricic en 26Rockaway was gevoegd). Dit heeft toen echter nog niet tot vervolging van de verdachten geleid. Nadien is ook nog informatie uit andere onderzoeken, waaronder Raamsdonksveer (waarin Delight en Gadolinium), Romp, TGO Berg, 26Branson en 26Douglasville toegevoegd en zijn deze onderzoeken op 16 juni 2020 gebundeld tot het onderzoek Sartell.
Echter, pas na het verkrijgen van informatie uit de EncroChatdata is de officier van justitie tot dagvaarding van de verdachten in Sartell overgegaan en de rechtbank heeft ook kunnen vaststellen dat de EncroChatberichten een prominente rol spelen in de bewijsconstructie van de officier van justitie.
De rechtbank is daarmee van oordeel dat eventuele vormverzuimen bij de verwerking van EncroChat-data binnen 26Lemont van bepalende invloed zouden kunnen zijn bij het opsporingsonderzoek en de vervolging van de verdachten binnen Sartell.
Het voorgaande betekent niet dat de rechtbank het onderzoek 26Lemont als voorbereidend onderzoek naar deze verdachten in het onderzoek Sartell beschouwt, het betekent uitsluitend dat zij geen reden ziet te oordelen dat het bepaalde in artikel 359a Sv aan verdere toetsing van de datavergaring en/of analyse in de weg staat.
Het interstatelijk vertrouwensbeginsel
De verweren over de vergaring van de EncroChatdata stuiten naar het oordeel van de rechtbank wel af op het interstatelijk vertrouwensbeginsel voor zover zij de verkrijging van de EncroChatdata in Frankrijk betreffen.
Het interstatelijk vertrouwensbeginsel brengt volgens vaste rechtspraak namelijk met zich mee dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat (in dit geval Frankrijk) de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Anders dan de verdediging heeft betoogd, behoort het dan ook niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit Franse onderzoek is uitgevoerd strookt met de daarvoor in Frankrijk geldende rechtsregels noch of de Franse rechter de genoemde machtiging heeft kunnen verlenen.
Zouden de onderzoekshandelingen in het buitenland echter zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dan dient de Nederlandse strafrechter wél te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren zijn nageleefd.
De verdediging heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat dit laatste het geval is geweest en dat de interceptie van de EncroChatdata mede onder verantwoordelijkheid van Nederland heeft plaatsgevonden omdat:
- Nederland heel nauw met Frankrijk in het JIT heeft samengewerkt en vanuit het JIT is gecommuniceerd dat het JIT een implant zou ontwikkelen op de EncroChattoestellen;
- Nederland de plannen van het Franse onderzoeksteam kende, er sprake was van een gedeelde Nederlands-Franse operatie en de Nederlandse diensten daarbij – zoals de toenmalige minister van Justitie en Veiligheid Grapperhaus het formuleerde – “
- Nederland in de ‘live-fase’ van de interceptie onmiddellijk aan de opgevangen data had kunnen zien dat de Franse politie ook berichten opving van toestellen die zich op Nederlands grondgebied bevonden.
De rechtbank volgt de verdediging daarin echter niet.
In een JIT wordt de directe samenwerking en communicatie tussen de deelnemende staten geregeld en daaronder valt ook het delen van de bevindingen die de deelnemende staat volgens zijn eigen regels van strafvordering heeft verkregen. Binnen een JIT wordt overlegd en afstemming gezocht, maar dat neemt niet weg dat de onderzoeksteams ieder voor zich binnen het JIT verantwoordelijk zijn en blijven voor de opsporingsmiddelen die zij conform hun eigen nationaal strafvorderlijk stelsel inzetten.
Ook wanneer dus sprake is van een intensieve samenwerking houden de partners ieder volledig de eigen verantwoordelijk ten aanzien van de uitvoering van de eigen onderzoekshandelingen.
Het participeren in een JIT maakt een deelnemer dan ook niet verantwoordelijk voor het justitieel handelen van (een van de) andere partners, ook niet wanneer men van de inhoud van dat onderzoek op de hoogte is en de hack gebruikers van EncroChat op Nederlands grondgebied zou kunnen treffen.
Het feit dat de minister van Justitie en Veiligheid zich in de media heeft laten voorstaan op de omstandigheid dat Nederland bij dit onderzoek
“voor op de bok”heeft gezeten zal uit een oogpunt van krachtdadigheid goed hebben geklonken, maar het weerspiegelt de (juridische) gang van zaken niet.
Het interstatelijk vertrouwensbeginsel is dan ook onverkort van toepassing en brengt mee dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 van het EVRM heeft plaatsgevonden.
Indien de verdachten van oordeel zouden zijn dat de Franse rechter met het afgeven van de machtiging in strijd met artikel 8 van het EVRM heeft gehandeld, dienen zij dat via een andere weg aan te kaarten.
Het analyseren en delen van de EncroChatdata door de Nederlandse onderzoeksteams
De wijze waarop de resultaten daarvan vervolgens door de Nederlandse onderzoeksteams (26Lemont en later in Sartell) zijn geanalyseerd en verwerkt tot in het onderhavige dossier ligt wel ter toetsing voor.
Het vertrouwensbeginsel is immers op dit deel van het onderzoek niet van toepassing: het betreft het onderzoek door de Nederlandse autoriteiten aan de gegevens die zij van Frankrijk hebben gekregen.
De Nederlandse rechter dient te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van het buitenlands onderzoek in de strafzaak gebruikt wordt gemaakt geen inbreuk maakt op het recht van de verdachte op een eerlijke proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Nederland krijgt als JIT-partner de beschikking over de door Frankrijk verkregen data en moet zich bij de verdere verwerking en het delen daarvan met andere onderzoeken rekenschap geven van mogelijke inbreuken die daarmee gepaard kunnen gaan.
Omdat het onderzoeksteam in 26Lemont voorzag dat met de verkrijging en verwerking van de EncroChatdata vanuit Frankrijk mogelijk ook de belangen en rechten van een groot aantal Nederlandse gebruikers van de dienst betrokken zouden zijn, heeft het OM ervoor gekozen een rechterlijke toets te vragen voorafgaand aan de verkrijging en verwerking van de data. Het OM stelt daar op grond van de Nederlandse wetgeving strikt genomen niet toe gehouden te zijn geweest, maar deze stap omwille van de zorgvuldigheid te hebben gezet. Nu de wet niet voorziet in een machtiging voor exact deze situatie is aansluiting gezocht bij artikel 126uba en 126t Sv.
De rechter-commissaris heeft het OM in dit verzoek ontvangen en een machtiging verleend. De rechter-commissaris heeft in de beschikking van 27 maart 2020 overwogen dat het aannemelijk is dat communicatie via EncroChat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van gebruik betrekking heeft op ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband, dat het kennisnemen van die communicatie noodzakelijk is voor het onderzoek naar die feiten en dat het niet mogelijk was om op andere effectieve wijze, onderzoek te doen naar de die communicatie. Door middel van de aanvullende voorwaarden die door de rechter-commissaris zijn gesteld, is tevens voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
De tekstdelen in de 126uba-beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2021, die in verband met de bescherming van Frans staatsgeheim door het OM zijn zwart gelakt, zijn wel getoetst door de rechter-commissaris in een artikel 149b Sv procedure.
Het vertrouwensbeginsel staat zoals eerder overwogen daarbij in de weg aan de toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van de Franse opsporingsdienst door de Nederlandse rechter.
De rechtbank ziet het – aan de interceptie door het Franse onderzoeksteam voorafgegane – verzoek van de officier van justitie in 26Lemont aan de rechter-commissaris tot afgifte van de 126uba Sv machtiging, als een adequate invulling om de door het recht op privacy beschermde belangen van de EncroChatgebruiker te waarborgen.
Artikel 126uba Sv omvat immers de rechterlijke toets voor het binnendringen in een geautomatiseerd werk, het onderzoek van dat geautomatiseerd werk inclusief de vastlegging en verwerking van de daarbij aangetroffen gegevens. De officier van justitie heeft derhalve als het ware ‘het meerdere’ gevraagd om ‘het mindere’ te kunnen laten toetsen.
Deze toets is in de wet strikt genomen niet voorgeschreven. Dat neemt niet weg dat deze is aangelegd en daarmee een rechterlijke afweging is ingebouwd om de verwerking van de data met inachtneming van de relevante belangen te doen plaatsvinden.
De rechtbank verwerpt de stelling dat geen enkel redelijk handelend rechter-commissaris tot afgifte van deze machtiging kon komen. Vanuit onderzoek 26Lemont is meerdere malen aangegeven dat dat onderzoek zich richt op de verdenking van strafbare feiten die door het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen zouden zijn gepleegd. Wil de verdenking tegen het bedrijf en de daaraan gelieerde personen hard gemaakt kunnen worden, zal ook bewezen moeten worden dat dat bedrijf opzettelijk criminelen faciliteert bij het plegen van ernstige misdrijven en moet dus onder meer duidelijk worden dat de klanten inderdaad de toestellen aanschaffen en gebruiken voor het plegen van die strafbare feiten. Ook het opzet van EncroChat en de daaraan gelieerde personen daartoe moet bewezen worden. Ook hiervoor is de communicatie van gebruikers, en de communicatie van de aan EncroChat gelieerde personen zelf (die ook dit soort toestellen gebruikten) van groot belang. De lijst met onderzoeken die aan de rechter-commissaris is overhandigd, betreft onderzoeken naar zware vormen van criminaliteit. De rechter-commissaris heeft dit afgezet tegen de betrokken belangen van individuele gebruikers en daarbij in aanmerking genomen dat een groot tot zeer groot deel van de gebruikers EncroChat gebruikt in relatie tot of ten behoeve van het plegen van ernstige, de rechtsorde verstorende, vormen van (georganiseerde) criminaliteit. Dit brengt ook met zich mee dat de gevoerde communicatie veelal betrekking heeft op strafbare feiten en niet of nauwelijks op het privéleven van de gebruikers. De inbreuk die daarop wordt gemaakt, is derhalve relatief gering.
Wanneer de gemaakte afweging en de geformuleerde voorwaarden in ogenschouw worden genomen, ziet de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat geen redelijk handelend rechter-commissaris tot een machtiging zou hebben kunnen komen.
Aan de hand van de door de rechter-commissaris geformuleerde voorwaarden heeft de zaaksofficier van justitie van 26Lemont de EncroChatdata vervolgens gedeeld met andere onderzoeksteams, mits deze hetzij op de lijst van strafrechtelijke onderzoeken van de rechter-commissaris stonden, hetzij daaraan later zijn toegevoegd door de rechter-commissaris. Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin verschillende onderzoeksteams onder leiding van het OM vrijelijk konden putten uit de gehele EncroChatdataset verkregen in 26Lemont.
Nu de analyse van de data in 26Lemont en de selectie voor de verdere verstrekking aan Sartell is geschied overeenkomstig de 126uba-beschikking van de rechter-commissaris concludeert de rechtbank dat hierin niet alleen de door 6 van het EVRM beschermde belangen voldoende zijn meegewogen, maar ook dat de waarborgen van artikel 8 van het EVRM in acht zijn genomen en geen sprake is geweest van een onrechtmatige inmenging van het openbaar gezag in het privéleven van verdachte.
De verdediging van [naam medeverdachte 1] heeft zich voorts nog op dat punt nog gesteld dat die data geen betrekking mogen hebben op hem, omdat Sartell alleen ten aanzien van [naam medeverdachte 2] op de aan de rechter-commissaris overgelegde lijst is geplaatst. De rechter-commissaris heeft dus geen toestemming gegeven voor het betrekken van de data ten aanzien van [naam medeverdachte 1].
Dit standpunt deelt de rechtbank niet. Het onderzoek 26Tumwater, dat gericht was op [naam medeverdachte 1], stond immers ook op de lijst van de rechter-commissaris en met het plaatsen op de lijst van het onderzoek Sartell is naar het oordeel van de rechtbank het volledige (samengevoegde) onderzoek bedoeld. [naam medeverdachte 2] speelt in hetgeen onderzocht werd wel een hoofdrol, maar is in dat onderzoek zeker niet als enige verdachte aangemerkt.
Het dossier Sartell bevat daarmee alle noodzakelijke gegevens om te kunnen toetsen of het gebruik van de EncroChatberichten in een Nederlandse strafzaak al dan niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Er is hiermee dan ook geen sprake van schending van het beginsel van equality of arms noch van een noodzaak om de verdediging in dezen te compenseren.
Er zijn ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de rechtbank kan afleiden dat er reden is om te veronderstellen dat het verwerken (analyseren en gebruiken) en verstrekken van de EncroChatdata naar en in de strafzaak tegen de verdachte onrechtmatig is geweest.
De rechtbank merkt daarbij nog op dat, voor zover is nog bedoeld te stellen dat de EncroChatdata voor 10 april 2020 niet gedeeld hadden mogen worden, omdat de JIT-overeenkomst toen nog niet was getekend, dit geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de verstrekking. Deze wordt op gelijke gronden beoordeeld ongeacht de vraag of dit in het kader van een JIT plaats vindt. Het al dan niet geformaliseerd zijn van het een JIT maakt de ten aanzien van de verstrekking aan te leggen toets niet anders.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van Encrochat-data in strafrechtelijke procedures zoals de onderhavige valt onder de werkingssfeer van het Unierecht en ook daarmee strijdig zou zijn.
Met betrekking tot Richtlijn 2002/58 geldt dat deze, gelet op het bepaalde in artikel 1, derde lid, van deze Richtlijn niet van toepassing is op verwerking van de EncroChatdata door de politie. Maatregelen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat daarbij verwerkingsverplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, vallen buiten het bereik van deze richtlijn.
De EU-richtlijn 2016/680 beoogt te waarborgen dat gegevens die door rechtshandhavingsautoriteiten
worden verzameld op een wettige en eerlijke wijze worden verwerkt, voor bepaalde legitieme doelen worden verzameld en verwerkt, en op passende wijze worden beschermd tegen ongeoorloofde en onrechtmatige verwerking. Deze richtlijn ziet ook op strafrechtelijke onderzoeken en is door Nederland geïmplementeerd met wijzigingen in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en daaronder vallende besluiten.
Het is niet aannemelijk geworden dat dat de implementatie van de richtlijn onjuist of onvolledig zou zijn geweest, noch dat het verwerken van de EncroChatdata in strijd zou zijn met de in Nederland geïmplementeerde wetgeving.
Tot slot is betoogd dat de wijze van bewaren en gebruiken van de EncroChatdata onrechtmatig zou zijn wegens strijd met de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest, artikel 17 van het IVBPR en met de Universele verklaring.
Duidelijk is dat inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de EncroChat gebruikers. De bescherming die die bepalingen beogen te bieden tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en de in artikel 8 van het EVRM bedoelde bescherming is nagenoeg vergelijkbaar. Dit brengt mee dat de hiervoor door de rechtbank gegeven beoordeling van de inbreuk op de privacy van de EncroChatgebruikers op vergelijkbare wijze kan worden toegepast op beoordeling van de inbreuk op door het Handvest geboden bescherming. De rechtbank verwijst hiernaar en acht dan ook de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij wet voorzien en geschied met inachtneming van de in het Unierecht neergelegde waarborgen.
Schending artikel 6 van het EVRM ten aanzien van de controle van de gegevens/stukken
Het recht op een eerlijk proces als beschreven in artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek voor zover van belang in het onderzoek Sartell.
De verdediging heeft gesteld dat zij die toegang onvoldoende heeft gekregen.
Verzoeken tot verstrekking van stukken, waaronder Franse machtigingen en vorderingen, de JIT-overeenkomst stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de machtiging van de rechter-commissaris, zijn afgewezen. Dit is volgens de verdediging in strijd met de equality of arms.
De rechtbank heeft bij de beoordeling van de verzoeken om kennisname van stukken steeds voorop gesteld dat er sprake is geweest van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, is het uitgangspunt dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 van het EVRM heeft plaatsgevonden.
Het beginsel van equality of arms brengt inderdaad met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de EncroChatdataset in Sartell) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek Sartell. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname zou bestaan voor de verdediging van stukken over het Franse opsporingsonderzoek en alle details van de internationale samenwerking in het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen, zou echter geen ander doel dienen dan het toetsen van dat traject en betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via de omweg van artikel 6 van het EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 6 van het EVRM heeft aangemerkt, stuit dat daarop af.
Toegang tot de hele database 26Lemont?
De verdediging heeft gesteld dat zij geen kennis hebben kunnen nemen van de volledige dataset die is verkregen in 26Lemont en dat ook dit betekent dat geen sprake is van equality of arms en daarmee sprake is van een inbreuk op artikel 6 van het EVRM.
De rechtbank stelt voorop dat – ook gelet op andere te respecteren belangen – uit het beginsel van equality of arms niet voortvloeit dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen of als aanleiding voor de opsporing heeft gediend. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methodes en resultaten van het onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om te controleren.
Een opsporingsinstantie heeft een andere positie dan de verdediging. Het criterium is niet dat de verdediging dezelfde mogelijkheden moet hebben als de opsporingsinstantie, maar dat de verdediging de mogelijkheid heeft om de resultaten van het onderzoek te onderzoeken, te betwisten en tot op zekere hoogte te controleren. Het gaat om de effectieve controlemogelijkheden.
De stelling dat de verdediging over dezelfde mogelijkheden als de politie zou moeten beschikken is derhalve onjuist. De rechtbank beschikt daar evenmin over. Zou de verdediging, zoals zij stelt, ongebreideld en ongecontroleerd toegang moeten hebben tot alle informatie waarover ook de politie kan beschikken, zou dat een onaanvaardbare inbreuk opleveren op het recht op privacy van alle andere personen dan de verdachte, van wie het gegevens betreft.
Dat de verdediging niet de 26Lemont-datase onder ogen heeft gekregen brengt dus niet mee dat zij de onderzoeksresultaten in onvoldoende mate heeft kunnen onderzoeken en betwisten.
De verdediging is in de gelegenheid gesteld om de door de politie de in het onderzoek tegen de verdachte en zijn medeverdachten gebruikte dataset te doorzoeken. De volledige Sartell dataset heeft ter inzage bij het NFI gelegen en kon door de verdediging door middel van Hansken worden doorzocht. De zogenaamde eigen lijnen (dat wil zeggen de gesprekken van de EncroChat-accounts die aan de verdachten zijn toegeschreven) zijn verstrekt. Het betreft dezelfde dataset als die waarover de officier van justitie de beschikking heeft gehad. De verdediging heeft daarbij voldoende gelegenheid gehad (de selectie van) de bewijsmiddelen te controleren en haar zienswijze toe te lichten. Op hetgeen op dat punt naar voren is gebracht gaat de rechtbank hierna in.
5.3.3.De betrouwbaarheid van de EncroChatdata
De verdediging heeft bestreden dat de EncroChatdata betrouwbaar en accuraat genoeg zijn om voor het bewijs te worden gebruikt, althans gesteld dat die betrouwbaarheid onvoldoende beoordeeld kan worden.
Allereerst heeft de verdediging in dit kader gesteld dat de politie weliswaar heeft gecheckt of de in Nederland ontvangen berichten overeenkwamen met de in Frankrijk opgeslagen berichten, maar niet of de in Frankrijk opgeslagen berichten identiek zijn geweest aan de daadwerkelijk met de toestellen verzonden en daarop aanwezige chatberichten.
De verdediging heeft daarbij gesuggereerd dat door de inzet van de interceptietool mogelijk veranderingen in de data zouden hebben kunnen plaatsgevonden, dat berichten aan andere accounts zouden zijn gekoppeld of dat bestanden niet juist zouden zijn gekopieerd. Zij hebben aan deze suggesties echter onvoldoende handen en voeten gegeven.
Met de verdediging stelt de rechtbank vast dat altijd de theoretische mogelijkheid bestaat dat data door technische omstandigheden of menselijk ingrijpen beïnvloed worden. Een dergelijke algemene vaststelling is echter onvoldoende om aan te nemen dat de EncroChatdata op zich onbetrouwbaar zijn.
Het dossier, noch de inhoud van de berichten biedt enige houvast voor de aanname dat de data door de interceptietool gemanipuleerd zouden zijn.
De rechtbank heeft zich er voorts wel rekenschap van gegeven dat de EncroChatberichten die in het dossier zijn opgenomen niet alle compleet zullen zijn.
De rechtbank merkt op dat dit – zonder volledigheid te willen nastreven - kan zijn veroorzaakt doordat vanwege de instelbare ‘burn time’-functionaliteit berichten van het toestel verwijderd kunnen zijn, ‘panic-wipe’ opdrachten zullen zijn gegeven doordat de interceptietool mogelijke haperingen heeft vertoond, waardoor wellicht niet alle gesprekken vastgelegd zijn en uiteraard doordat het OM een selectie van de beschikbare gesprekken heeft gemaakt.
Dat hier en daar informatie is weggevallen, maakt echter nog niet dat de informatie die er wel is daardoor als onbetrouwbaar moet worden beoordeeld.
Mede gezien het feit dat de data niet compleet zullen zijn, zal de rechtbank de EncroChatberichten slechts voor het bewijs gebruiken indien de rechtbank overtuigd is van haar lezing van die berichten en wanneer die lezing voldoende steun vindt in de combinatie met andere gesprekken danwel ander bewijsmateriaal in de zaaksdossiers van Sartell.
De verdachte is tijdens de politieverhoren en tijdens de behandeling van de zaak ter terechtzitting geconfronteerd met de voor hem (meest) relevante EncroChatberichten en de mogelijke interpretatie daarvan, zodat voor hem de gelegenheid heeft bestaan – zo nodig geacht door hem – uitleg te geven over die berichten en/of aan te geven dat een bepaalde weergave of interpretatie niet juist is. Deze gelegenheid heeft de verdachte niet benut. Evenmin is gesteld of gebleken dat relevante gesprekken ontbreken.
De rechtbank heeft geconstateerd dat de communicatie tussen de verschillende accounts, zoals opgenomen in het dossier, niet abnormaal of onbegrijpelijk is verlopen. De conversaties sloten inhoudelijk naadloos op elkaar aan en de gebruikers waren doorgaans niet in verwarring over de vraag met welke persoon men communiceerde.
Zelfs in gesprekken waarin het toestel op enig moment door een ander werd gebruikt was voor de ander snel kenbaar met wie hij sprak. Ook hier is geen begin van aannemelijkheid gebleken dat sprake is geweest van veranderde berichten of onjuist gekopieerde of weergegeven data.
De verdediging heeft alsnog de heropening van het onderzoek verzocht omdat uit een aantal overgelegde krantenartikelen blijkt dat een groot deel van de data niet op de server bij Interpol terecht gekomen is. Men kan er dus niet vanuit gaan dat alle berichten zijn ‘getapt’. Daarom wil de verdediging nog een medewerker van de National Crime Agency (NCA) en/of een Nederlandse deskundige horen. Zij wil hem/haar nog bevragen over de werking van de Franse software waarmee de hack is gedaan en over de betrouwbaarheid respectievelijk de volledigheid van de verkregen data. De medewerker zou blijkens de overgelegde artikelen ook hebben verklaard dat het erop lijkt dat sommige gebruikersnamen plotseling aan een ander apparaat zijn gekoppeld en dat tijdsaanduidingen onnauwkeurig kunnen zijn en door software gewijzigd kunnen zijn.
De verdediging wil verder nog van het OM weten of zij al vanaf het begin van het verkrijgen van de dataset wisten van deze problemen en of de rechter-commissaris (de rechtbank neemt aan in de zaak 26Lemont) ook daarvan op de hoogte is gesteld voordat hij zijn 126uba-beschikking nam.
De officier van justitie heeft zich tegen de toewijzing van het verzoek verzet. Allereerst wordt niet duidelijk welke medewerker van de NCA precies is bedoeld. Bovendien heeft het OM al vaker toegelicht dat er geen uitspraak kan worden gedaan over de volledigheid van de in het dossier aanwezige cryptocommunicatie, omdat er meerdere redenen kunnen zijn waarom bepaalde informatie niet is veiliggesteld en niet al die redenen hebben te maken met de betrouwbaarheid van de interceptietool of kunnen aan het niet werken van het interceptiemiddel worden toegeschreven.
De betrouwbaarheid waaraan de verdediging refereert gaat bovendien over de vraag hoe vaak de interceptietool al dan niet werkte en heeft geen betrekking op de betrouwbaarheid van de (inhoud van de) daadwerkelijk verkregen berichten.
De rechtbank wijst het verzoek tot heropening van het onderzoek af. In het vorenstaande heeft zij zich uitgelaten over de betrouwbaarheid van de verkregen EncroChatdata. De inhoud van de overgelegde krantenartikelen, waarvan het merendeel overigens al in 2020 is verschenen, maken dit nader onderzoek in het licht van hetgeen de rechtbank op die punten heeft overwogen niet noodzakelijk.
Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de EncroChatberichten betrouwbaar zijn en voor het bewijs in deze zaak kunnen worden gebruikt.
Fair trial, the proceedings as a whole (artikel van het 6 EVRM)
Anders dan de verdediging heeft aangevoerd acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat het OM in deze zaak bewust informatie heeft achtergehouden en zo de rechten van de verdachten heeft willen beknotten of de rechtbank of verdediging fout heeft willen voorlichten.
Hoewel de rechtbank (evenals de verdediging) liever had gezien, al was het maar omwille van een voortvarend verloop van de strafzaak, dat het OM eerder meer scheutig was geweest met het verstrekken van de documenten rondom de verkrijging van de EncroChatdata, acht zij de terughoudende opstelling van het OM niet van dien aard geweest dat daarmee de procedure oneerlijk of in strijd met de regels van een behoorlijk proces is verlopen.
De rechtbank heeft ook anderszins geen inbreuken geconstateerd die tot de niet ontvankelijkheid van het OM dan wel uitsluiting van het bewijs moeten leiden, noch heeft de rechtbank redenen om te constateren dat het proces als geheel niet zou voldoen aan het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.
Het voorgaande leidt er toe dat ook deze verweren strekkende tot niet ontvankelijkheid van het OM danwel bewijsuitsluiting worden verworpen.