ECLI:NL:RBROT:2022:2425

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 19/6280

tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van de meervoudige kamer van 24 maart 2022 in de zaak tussen

[naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres,

gemachtigde: mr. H. F. C. Kuijpers,

de burgemeester van Schiedam, verweerder,

gemachtigde: mr. J.W. van Dooren.

Procesverloop

Bij besluit van 25 januari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eiseres voor een exploitatievergunning, een drank- en horecavergunning en een aanwezigheidsvergunning geweigerd.

Bij besluit van 30 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Overwegingen

1.1.

Op 14 december 2017 heeft [naam 1] ([naam 1]) een aanvraag voor een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning voor de vestiging van een

horecabedrijf aan het [adres] ingediend. Deze aanvraag is door [naam 1] op 1 februari 2018 ingetrokken.

1.2.

Op 8 februari 2018 heeft [naam 2] ([naam 2]) namens eiseres een aanvraag voor een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning voor de vestiging van het

horecabedrijf [naam horecabedrijf] aan het [adres] ingediend. Tevens is een aanwezigheidsvergunning aangevraagd voor de speelautomaten in het horecabedrijf. Verweerder heeft op 1 mei 2018 het voornemen uitgebracht deze aanvraag af te wijzen vanwege het niet opgeven van een bankrekening. Nadat bleek dat deze bankrekening een beleggingsrekening betrof waar [naam 2] naar eigen zeggen geen weet van had, heeft verweerder de aanvraag verder in behandeling genomen. Verweerder heeft in dat kader het Landelijk Bureau Bibob verzocht nader onderzoek in te stellen en advies te geven over de integriteit van eiseres en/of de bij eiseres betrokken relaties. Op 12 oktober 2018 heeft het Landelijk Bureau Bibob laten weten geen redenen te zien om de vergunning te weigeren. Op 30 november 2018 heeft verweerder een nieuw voornemen tot weigering van de gevraagde vergunningen uitgebracht. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [naam 1] op verschillende manieren betrokken is bij eiseres. Omdat de politie een negatief advies over [naam 1] heeft afgegeven, meent verweerder dat zijn bemoeienis bij eiseres een reëel risico vormt voor de openbare orde en veiligheid. Eiseres heeft op 14 december 2018 een zienswijze ingediend.

1.3.

Verweerder heeft vervolgens het primaire besluit genomen waarin verweerder zich, kort samengevat, op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een schijnconstructie.

2.1.

De Bezwaarschriftencommissie heeft verweerder geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren omdat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die ertoe leiden dat het primaire besluit moet worden herroepen. Zo zijn er geen financiële banden meer tussen [naam 1] en [naam 2]. De huur-, exploitatie- en de geldleningovereenkomst zijn buitengerechtelijk beëindigd. Daarnaast is [naam 2] verwijderd als leidinggevende op de vergunningen van [naam 1] [naam restaurant] te [vestigingsplaats restaurant] en heeft [naam 2] een eigen

e-mailadres en betaalrekening.

2.2.

Bij bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de Bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de door eiseres geschetste situatie niet overeenkomt met de werkelijkheid. Volgens verweerder is niet [naam 2] maar [naam 1] de daadwerkelijk beoogde exploitant van eiseres. In tegenstelling tot de Bezwaarschriftencommissie is verweerder dan ook van mening dat sprake is van een schijnconstructie. Omdat [naam 2] bewust meewerkt aan deze schijnconstructie geeft hij blijk van slecht levensgedrag. Voor wat betreft het verbreken van de financiële banden tussen [naam 2] en [naam 1] meent verweerder dat slechts sprake is van een papieren werkelijkheid.

3. Eiseres heeft, kort samengevat, aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd met Richtlijn 2006/123 EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (de Dienstenrichtlijn) en verschillende algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Primair meent eiseres dat verweerder ten onrechte een vergunningplicht tegenwerpt omdat de Nederlandse vergunningstelsels onverbindend dan wel nietig zijn omdat zij in strijd met artikel 9, tweede lid, en artikel 39, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn niet zijn aangemeld bij de Europese Commissie. Subsidiair stelt eiseres dat de vergunningstelsels buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met de artikelen 9, eerste lid, en 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. Meer subsidiair meent eiseres dat de gevraagde vergunningen van rechtswege zijn verleend gelet op artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn.

Verder stelt eiseres dat verweerder zich ook ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [naam 2] van slecht levensgedrag is en dat sprake is van een schijnconstructie. Eiseres beroept zich daarnaast op het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het fair-playbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van detournement de pouvoir.

Door eiseres is tevens verzocht om een (voorschot op) schadevergoeding ter hoogte van € 25.000,-.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

4.1.

Voor het wettelijk kader wordt verwezen naar de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Procesbelang

4.2

Zoals ter zitting besproken, beschikt eiseres niet meer over het pand aan het [adres], waarvoor zij de vergunningaanvragen heeft gedaan. Nu eiseres een schadevergoeding heeft gevraagd, is hierin voldoende procesbelang gelegen voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

Dienstenrichtlijn

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op de wet op de kansspelen en de hierin opgenomen aanwezigheidsvergunning. Dit volgt uit artikel 2, tweede lid, aanhef en onder h, van de Dienstenrichtlijn waarin activiteiten die zien op kansspelen buiten de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn worden gehouden.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 17 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1262) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren heeft de Dienstenrichtlijn betrekking. De rechtbank zal vervolgens artikelsgewijs beoordelen of het bestreden besluit voor zover dat ziet op de exploitatie- en drank- en horecawetvergunning in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn.

Artikel 9 en artikel 39, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn.

4.4.

Eiseres heeft als belangrijkste beroepsgrond aangevoerd dat dat de vergunningenstelsels als neergelegd in de Algemene Plaatselijke Verordening Schiedam 2013 (APV) en de Drank- en Horecawet (DHW) onverbindend of nietig zijn omdat de Nederlandse overheid, waaronder begrepen lagere overheden, heeft nagelaten deze vergunningstelsels aan te melden bij de Europese Commissie. Gelet op de artikelen 9, tweede lid, en 39, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn had dit uiterlijk op 28 december 2009 moeten zijn gebeurd. Nu dit niet is gebeurd, mag eiseres zich vrij vestigen aan het [adres], aldus eiseres.

4.5.

De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. Nog los van de vraag of de hier aan de orde zijnde vergunningstelsels niet zijn aangemeld bij de Europese Commissie, volgt uit de artikelen 9, tweede lid, en 39, eerste lid, en ook uit de systematiek van de Dienstenrichtlijn niet dat het niet voldoen aan de verplichting als bedoeld in voornoemde artikelen betekent dat de betreffende vergunningsstelsels onverbindend dan wel nietig zijn. De beroepsgrond faalt.

4.6.

Voorts heeft eiseres betoogd dat de stelsels van de exploitatievergunning op grond van de APV en de drank- en horecavergunning op grond van de DHW niet in overeenstemming zijn met de vereisten uit artikel 9, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn
.Eiseres heeft deze stelling in haar, overigens uitgebreide, beroepschrift op geen enkele wijze onderbouwd. Reeds hierom slaagt de beroepsgrond van eiseres dat de vergunningstelsels wegens strijd met artikel 9 van de Dienstenrichtlijn buiten toepassing moeten worden gelaten dan ook niet.

Artikel 13 Dienstenrichtlijn, lex silencio positivo.

4.7

In de artikelen 3, tweede lid van de DHW en 2:28, vijfde lid, van de APV is bepaald dat de regeling over positieve beschikkingen bij niet-tijdig beslissen van paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet van toepassing is op de aanvragen om exploitatie- en drank- en horecavergunningen

4.7.

Allereerst stelt eiseres dat voornoemde bepalingen uit de DHW en APV Schiedam 2013 onverbindend zijn omdat deze artikelen, wat hier ook van zij, niet zijn aangemeld bij de Europese Commissie. Zoals onder 4.5. is overwogen volgt dit niet uit de Dienstenrichtlijn. Gelet op het voorgaande is van een van rechtswege verleende exploitatie- en drank- en horecawetvergunning dan ook geen sprake. De beroepsgrond faalt.

4.8.

Eiseres heeft ook aangevoerd dat de gevraagde vergunningen van rechtswege zijn verleend omdat verweerder niet binnen de daartoe geldende termijn op de aanvraag van eiseres heeft beslist.

4.9.

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 22 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2914) heeft overwogen, bepaalt artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (de positieve beschikkingen bij niet-tijdig beslissen) van toepassing is, indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. In het algemeen geldt hier dus het uitgangspunt: "niet van toepassing, tenzij". In artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn is echter bepaald dat wanneer niet-tijdig op een aanvraag wordt besloten, de aangevraagde vergunning wordt geacht te zijn verleend, tenzij een andere regeling wordt vastgesteld als dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. Daarmee geldt voor vergunningen die onder de reikwijdte van deze bepaling vallen dus, anders dan in de Awb is bepaald, het uitgangspunt "wel van toepassing, tenzij". Van een uitzonderingsgrond is hier sprake.

4.10.

De toelichting op de APV zegt het volgende over de lex silencio positivo:

‘Alleen vanwege dwingende redenen van algemeen belang kan van de lex silencio positivo worden afgezien. Als dwingende redenen van algemeen belang gelden op dit moment onder meer de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, bescherming van het milieu, behoud vanuit nationaal historisch en artistiek erfgoed (zie ook overweging 40 van de Dienstenrichtlijn)’.

In de Memorie van Toelichting bij ‘Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Dienstenwet en enige andere wetten ter vastlegging van uitzonderingen op de toepasselijkheid van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen ingevolge de Dienstenwet’ (kamerstuk 32614 nr. 3) staat onder het kopje ‘Artikel 3 Drank- en Horecawet, het volgende:

‘
Het instellen van LSP kan een gevaar voor de volksgezondheid opleveren, omdat er dan mogelijk personen verantwoordelijk worden voor de alcoholverstrekking die hier niet geschikt voor zijn en omdat er dan mogelijk alcohol wordt verkocht of geschonken in inrich-tingen die niet aan de sociaal-hygiënische eisen voldoen. De Drank- en Horecawet geeft het college van burgemeester en wethouders ook de bevoegdheid leidinggevenden van vergunningplichtige bedrijven aan een BIBOB-toets te onderwerpen. De BIBOB-toets is geïntroduceerd in de Drank- en Horecawet omdat de horecabranche een risico kent van ondernemers met criminele antecedenten. De BIBOB-toets is bedoeld om deze uit deze branche te weren om zodoende te voorkomen dat de vergunning mede zal worden gebruikt voor criminele activiteiten, zoals drugshandel, illegale prostitutie of ander onzedelijk gedrag. Bestuursorganen moeten in de gelegenheid worden gesteld te toetsen of er sprake is van faciliteren van dergelijke criminele activiteiten. Als de gemeente onvoldoende tijd heeft om na te gaan of het niet gaat om ondernemers die criminele en illegale activiteiten uitoefenen, bestaat het risico dat ongewenste horeca-ondernemers aan de slag gaan. Het kan dan gaan om drugshandelaren en loverboys e.d. Dit levert risico’s op voor de openbare orde en veiligheid en voor de volksgezondheid. De dwingende reden van algemeen belang is voor wat betreft de BIBOB-toets zowel criminaliteitspreventie als bescherming van de volksgezondheid. Omdat het lokale bestuur in medebewind bepaalt welke vergunningsaanvragen getoetst worden, is in de formele wet niet te regelen voor welke vergunningen wel en voor welke vergunningen geen LSP geldt’.

Uit deze toelichtingen volgt dat de lex silencio positivo niet van toepassing is verklaard op de exploitatie- en drank- en horecavergunning ter bescherming van de openbare orde en veiligheid en de volksgezondheid. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit dringende redenen van algemeen belang. Dit betekent dat op goede gronden is afgeweken van de lex silencio positivo en de artikelen 3, tweede lid van de DHW en 2:28, vijfde lid, van de APV niet in strijd zijn met artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn.

4.11.

Voor zover eiseres meent dat ook niet is voldaan aan de overige vereisten van artikel 13 van de Dienstenrichtlijn wat betreft de snelheid van het afhandelen van de aanvragen als gevolg waarvan het bestreden besluit onrechtmatig is, wordt zij niet gevolgd. Het is juist dat verweerder niet tijdig op de vergunningaanvraag van eiseres heeft beslist, maar eiseres is daar via het stelsel van de dwangsom bij niet tijdig beslissen voor gecompenseerd. De Dienstenrichtlijn verbindt, naast de vergunning van rechtswege zoals opgenomen in het vierde lid van artikel 13 en die hier, zoals volgt uit 4.10 niet van toepassing is, geen consequenties aan het te laat beslissen.

Artikel 10 Dienstenrichtlijn en het criterium van slecht levensgedrag.

4.12.

Eiseres stelt dat artikel 8, eerste lid, onder b, van de DHW en artikel 2:28a, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV in strijd zijn met artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b tot en met g, van de Dienstenrichtlijn. Verder stelt eiseres dat er geen sprake is van “niet in enig opzicht van slecht levensgedrag”, nu verweerder ten onrechte uitgaat van een schijnconstructie.

4.13.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Artikel 10 verzet zich dus in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde wordt voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van Justitie van 8 mei 2013, ECLI:EU:C: 2013:288, Libert). De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, zoals bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 9 september 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2174) en 23 december 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:3082).

4.14.

Uit artikel 2:28a, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV in samenhang met artikel 8, eerste lid, onder b van de DHW, zoals deze ten tijde van het bestreden besluit gold, volgt dat de burgemeester de exploitatievergunning en de drank- en horecawetvergunning weigert als de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bij de invulling van dit vereiste komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een aanvrager wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd en zal van geval tot geval verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag van de aanvrager. Zie de eerder onder 4.13. genoemde uitspraken van de Afdeling. Uit deze uitspraken volgt ook dat het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft niet betekent dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt.

4.15.

In de toelichting op artikel 2:28a van de APV Schiedam 2013 staat te lezen dat voor wat betreft de eisen die aan exploitanten en leidinggevenden worden gesteld, aangesloten wordt bij de eisen die bij en krachtens artikel 8 van de DHW worden gesteld aan leidinggevenden in het kader van de verstrekking van alcoholhoudende drank. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraken van 10 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1099) en van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1658), is bij of krachtens de DHW geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Daarom zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Omdat de eis over het levensgedrag in de door de burgemeester toegepaste bepalingen niet nader is toegelicht of uitgewerkt, vallen, gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en op de rechtszekerheid, onder die eis uitsluitend de gedragingen waarvan het voor een ieder evident is dat daarmee niet aan de eis is voldaan. Zie de onder 4.13 genoemde uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020.

4.16.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd dat [naam 2] medewerking verleent aan een schijnconstructie en dat het daarmee voor een ieder evident is dat dit getuigt van slecht levensgedrag als bedoeld in de APV en de DHW. Dit klem te meer nu verweerder is afgeweken van het advies van de Bezwaarschriftencommissie. Uit het bestreden besluit blijkt onvoldoende duidelijk op grond van welke feiten en omstandigheden verweerder meent dat er sprake is van een schijnconstructie. Daartoe acht de rechtbank van belang dat eiseres gedurende de bezwaarprocedure een op 13 februari 2019 ondertekende overeenkomst heeft overgelegd waarmee de huur/exploitatieovereenkomst en de geldleningsovereenkomst tussen J.T. Automaten (zijnde een bedrijf van [naam 1]) en [naam 2] zijn beëindigd. Ook heeft eiseres een op 28 februari 2019 ondertekende overeenkomst overgelegd waarbij J.T. Automaten de huurovereenkomst voor het pand aan het [adres] heeft overgedragen aan eiseres. Verder maakt [naam 2] niet langer gebruik van het e-mailadres van J.T. Automaten en is [naam 2] verwijderd als leidinggevende op vergunningen inzake een horecazaak van [naam 1]. De Bezwaaradviescommissie heeft daarop geconcludeerd dat [naam 2] zijn (financiële) banden met [naam 1] heeft verbroken en dat niet langer het standpunt kan worden ingenomen dat er een schijnconstructie bestaat.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de conclusies van de Bezwaarschriftencommissie onvoldoende weerlegd. Ter zitting is namens verweerders gemachtigde verwezen naar het primaire besluit en aangegeven dat alle punten die daarin ter onderbouwing van de schijnconstructie zijn genoemd worden gehandhaafd. Gezien de hiervoor genoemde stukken die eiseres in bezwaar heeft overgelegd kunnen de in het primaire besluit genoemde punten grotendeels niet overeind blijven. Verweerder heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom geen waarde toekomt aan deze in bezwaar overgelegde stukken. Dat [naam 2] zijn gestelde geldlening bij zijn moeder niet door inzage in de financiële transacties heeft aangetoond, betekent niet dat [naam 1] de financiering van het bedrijf van [naam 2] nog altijd op zich neemt. Ook het feit dat [naam 1] een zienswijze heeft ingediend tegen het wijzigen van de horecabestemming voor de locatie [adres] en dat die zienswijze deels gelijk is aan de zienswijze van [naam 2] is onvoldoende om zonder nadere motivering aan de door eiseres overgelegde stukken voorbij te gaan en vast te houden aan de conclusie dat sprake is van een schijnconstructie.

4.17.

Gelet op hetgeen in 4.16 is overwogen, berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Dat betekent dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft. Omdat niet kan worden uitgesloten dat verweerder alsnog deugdelijk motiveert waarom evident sprake is van slecht levensgedrag
,zal de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de gebreken van de beslissingen op bezwaar kunnen worden hersteld op vier weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze tussenuitspraak.

4.18

Hoewel dat geen betrekking heeft op een gebrek in het bestreden besluit, ziet de rechtbank wel aanleiding verweerder te vragen in de aanvullende motivering of in een nieuwe beslissing op bezwaar ook in te gaan op het verzoek om schadevergoeding dat door eiseres is gedaan. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder immers aangegeven op dat moment niet te kunnen ingaan op de (hoogte van de) schadevergoeding.

4.19.

Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen twee weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder zitting uitspraak doen op het beroep.

4.20.

De rechtbank overweegt dat het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, in beginsel beperkt blijft tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak. Zij zal het in beginsel in strijd met de goede procesorde achten als nieuwe geschilpunten worden ingebracht.

4.17.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten, het griffierecht en het verzoek om schadevergoeding nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het geconstateerde gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mr. W.P.M. Jurgens en mr. J.J. Turenhout, leden, in aanwezigheid van mr. L. Meijer, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 maart 2022.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Bijlage: wettelijk kader

Richtlijn 2006/123 EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn)

Artikel 2

Werkingssfeer

1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.

2. Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

h) gokactiviteiten die erin bestaan dat een financiële waarde wordt ingezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, gokken in casino’s en weddenschappen.

Artikel 9

Vergunningstelsels

1. De lidstaten stellen de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk van een vergunningstelsel, tenzij aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. a) het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter;

b) de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang.

c) het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.

2. In het in artikel 39, lid 1, bedoelde verslag beschrijven de lidstaten hun vergunningstelsels en geven zij de redenen aan waarom deze met lid 1 van onderhavig artikel verenigbaar zijn.

Artikel 10

Vergunningsvoorwaarden

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a. a) niet-discriminatoir;

b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredig met die reden van algemeen belang;

d) duidelijk en ondubbelzinnig;

e) objectief;

f) vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

Artikel 13

Vergunningsprocedures

1. De vergunningsprocedures en -formaliteiten zijn duidelijk, worden vooraf openbaar gemaakt en bieden de aanvragers de garantie dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld.

2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverrichting niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningsprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.

3. Vergunningsprocedures en -formaliteiten bieden de aanvragers de garantie dat hun aanvraag zo snel mogelijk en in elk geval binnen een redelijke, vooraf vastgestelde en bekend gemaakte termijn wordt behandeld. Deze termijn gaat pas in op het tijdstip waarop alle documenten zijn ingediend. Indien gerechtvaardigd door de complexiteit van het onderwerp mag de termijn éénmaal voor een beperkte duur door de bevoegde instantie worden verlengd. De verlenging en de duur ervan worden met redenen omkleed en worden vóór het verstrijken van de oorspronkelijke termijn ter kennis van de aanvrager gebracht.

4. Bij het uitblijven van een antwoord binnen de overeenkomstig lid 3 vastgestelde of verlengde termijn wordt de vergunning geacht te zijn verleend. Andere regelingen kunnen niettemin worden vastgesteld, wanneer dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij.

5. De ontvangst van elke vergunningsaanvraag wordt zo snel mogelijk bevestigd. De ontvangstbevestiging moet de volgende informatie bevatten:

a. a) de in lid 3 bedoelde termijn;

b) de beschikbare rechtsmiddelen;

c) indien van toepassing, de vermelding dat bij het uitblijven

van een antwoord binnen de gespecificeerde termijn de vergunning wordt geacht te zijn verleend.

Artikel 39

Wederzijdse beoordeling

1. Uiterlijk op 28 december 2009 dienen de lidstaten bij de Commissie een verslag in met de in de volgende bepalingen vermelde informatie:

a. a) artikel 9, lid 2, over vergunningstelsels

Drank- en horecawet (DHW)

Op grond van artikel 27, eerste lid, onder a, van de Drank- en horecawet (DHW) (zoals deze gold op 30 oktober 2019) wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikel 8 tot en met 10 geldende eisen.

Op grond van artikel 8, eerste lid, onder b, van de DHW zijn leidinggevenden van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag.

Op grond van artikel 3, tweede lid, van de DHW is met toepassing van artikel 28, eerste lid, laatste zinsnede, van de Dienstenwet paragraaf 4.1.3.3. van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing op de aanvraag van een vergunning als bedoeld in het eerste lid.

Algemene Plaatselijke Verordening Schiedam 2013 (APV)

Op grond van artikel 2:28, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV (zoals deze gold op 30 oktober 2019), is het verboden om zonder vergunning van de burgemeester horecabedrijven als bedoeld in artikel 2:27 eerste lid sub a, behoudens het bepaalde in artikel 2:28b, te exploiteren.

Op grond van het vijfde lid van dit artikel is op de vergunning paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing.

Op grond van artikel 2:28a, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV weigert de burgemeester de vergunning indien, onverminderd het bepaalde in artikel 1:8, de exploitant(-en) of leidinggevende(n) niet voldoen aan de eisen die bij en krachtens artikel 8, eerste en tweede lid, van de Drank- en Horecawet worden gesteld, met dien verstande dat de minimale leeftijd van 18 jaar is bereikt, tenzij het exploitanten en leidinggevenden ten behoeve van een coffeeshop betreffen die in dat geval de minimale leeftijd van 21 jaar moeten hebben bereikt.

Op grond van artikel 1:8, eerste lid van de APV kan een vergunning of ontheffing worden geweigerd in het belang van:

a. de openbare orde;

b. de openbare veiligheid;

c. (…)

d. (…).

Wet op de kansspelen

Op grond van artikel 30b, eerste lid onder c van de Wet op de kansspelen, is het verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer kansspelautomaten aanwezig te hebben in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen:

1. waarvoor ingevolge artikel 3 van de DHW een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist, of

2. waarin het hotel-, het pension-, het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom- of het partycateringbedrijf wordt uitgeoefend, of waarin de verstrekking van logies, gepaard gaande met dienstverlening of de verstrekking van maaltijden, spijzen of dranken voor verbruik ter plaatse, als bedrijf plaats heeft, niet zijnde ondernemingen waarin uitsluitend het contractcateringbedrijf wordt uitgeoefend of waarin uitsluitend contractcateringactiviteiten als bedrijf plaats hebben.

Op grond van het derde lid van dit artikel is paragraaf 4.1.3.3. van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing op de vergunning, bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder a.

Op grond van artikel 30c, eerste lid van de Wet op de kansspelen kan de vergunning slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten:

a. in een hoogdrempelige inrichting;

b. in een inrichting, anders dan onder a, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van kansspelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.