Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/473385 / HA ZA 15-323
Vonnis van 26 januari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.A.W.J. van Eijck te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
N.V. ENECO BEHEER,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO ENERGY TRADE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO CONSUMENTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. H.T. Verhaar te Rotterdam,
in welke zaak op de voet van artikel 118 Rv Pro is opgeroepen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIE CONCURRENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. K. Rutten te Utrecht.
Partijen zullen hierna Greenchoice, Eneco Beheer, EET en Eneco Consumenten genoemd worden. Eneco Beheer, EET en Eneco Consumenten zullen hierna gezamenlijk Eneco genoemd worden. De in het geding opgeroepen derde zal hierna EC genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de tussenvonnissen van 19 oktober 2016, 31 oktober 2018 en 30 oktober 2019 en de daarin vermelde processtukken,
het deskundigenbericht,
de beschikking loonbepaling van deze rechtbank van 18 maart 2021, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundigen zijn bepaald op € 173.665,25 inclusief btw,
de conclusie na deskundigenbericht van Greenchoice,
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Eneco.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De verdere beoordeling
Inleiding
2.1.
Deze procedure gaat over zogenaamde gasgaranties van Eneco Beheer (voorheen Eneco Holding) en/of EET voor gasinkopen van Greenchoice. De verplichting tot het afgeven van de gasgaranties is neergelegd in de tussen Greenchoice, EC en Eneco op 24 juli 2007 gesloten Garantieovereenkomst. In artikel 8.5 van deze Garantieovereenkomst is bepaald dat Greenchoice voor deze gasgaranties een marktconforme vergoeding zal betalen op basis van de regelingen tussen de vennootschappen binnen de Eneco groep.
2.2.
Partijen twisten (zeer verkort weergegeven) over de hoogte van de vergoeding die Greenchoice aan Eneco verschuldigd is voor de af te geven gasgaranties en over de vraag of Eneco garant dient te staan jegens andere gasleveranciers dan GasTerra. Greenchoice stelt dat de Garantieovereenkomst de laatstbedoelde verplichting voor Eneco inhoudt en dat artikel 8.5 van die overeenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat de door haar te betalen vergoeding voor de gasgaranties niet meer mag bedragen dan het proportionele deel van de (externe) kosten die Eneco maakt voor die zekerheid. Eneco betwist die uitleg en doet daarnaast een beroep op onvoorziene omstandigheden. Zij stelt dat Greenchoice door die onvoorziene omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Garantieovereenkomst niet mag verwachten. Greenchoice betwist dat.
Tussenstand
2.3.
In het tussenvonnis van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank geoordeeld:
(i) dat Greenchoice niet kan worden gevolgd in haar uitleg van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst dat zij slechts de proportionele kosten van de garantstellingen hoeft te voldoen;
(ii) dat de handelwijze van Eneco om de vergoeding voor de gasgarantie van nihil in 2009, naar € 22.000 in 2010 en 2011 en vervolgens naar € 685.833,66 in 2013 te verhogen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen beheerst;
(iii) dat de rechtbank eerst wil vaststellen hoe de vergoeding op basis van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst moet worden vastgesteld en dat de rechtbank daarna de verschuldigde vergoeding zal bepalen, rekening houdende met een gefaseerde invoering;
(iv) dat de Garantieovereenkomst Eneco niet verplicht om gasgaranties af te geven aan andere gasleveranciers dan GasTerra.
Deze oordelen hadden, zoals in het tussenvonnis uitdrukkelijk is vermeld, een voorlopig karakter omdat EC nog in het geding diende te worden geroepen.
2.4.
Het tussenvonnis van 31 oktober 2018 is gewezen nadat EC in het geding was geroepen en was gehoord. In dat tussenvonnis is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overeenkomstig de hiervoor onder (i) en (iv) vermelde (voorlopige) oordelen beslist en heeft de rechtbank die beslissingen nader toegelicht. Ook zijn bij dat tussenvonnis de door Eneco beoogde wijzigingen van de Garantieovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank het – zoals ook in het tussenvonnis van 19 oktober 2016 was overwogen – wenselijk geacht dat vastgesteld zal worden hoe de door Greenchoice te betalen vergoeding op basis van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst bepaald zou moeten worden en dat zij daartoe zal worden voorgelicht door deskundigen.
2.5.
Bij het tussenvonnis van 30 oktober 2019 is het deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Wat betaalde een dochteronderneming binnen de Enecogroep voor een garantstelling of borgtocht en/of voor het verkrijgen van krediet in 2013 en volgende jaren?
2a) Wat was een marktconforme vergoeding voor een garantstelling of borgtocht in de energie-/gasmarkt ten behoeve van Greenchoice in 2013 en volgende jaren, en welke zekerheden zouden daarbij worden verlangd?
b) Werd bij de hoogte van die vergoeding rekening gehouden met een risico-opslag, de wijze van inkoop van gas en/of de verpanding van handelsvorderingen en zo ja, op welke wijze?
c) Zou bij de hoogte van die vergoeding rekening gehouden worden met een contragarantie in de vorm van een verbintenis om 70% van de aandelen in Greenchoice te verpanden voor het geval dat de door Greenchoice verpande handelsvorderingen onvoldoende verhaal bieden en zo ja, op welke wijze?
3. Hebben de deskundigen overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
Daarbij zijn [persoon A] en [persoon B] tot deskundigen benoemd.
2.6.
De rechtbank blijft bij de in het tussenvonnis van 31 oktober 2018 genomen beslissingen. Dit geldt ook voor haar beslissing dat Greenchoice niet kan worden gevolgd in haar uitleg dat maximaal de proportionele kosten verschuldigd zijn. Greenchoice heeft de rechtbank weliswaar in overweging gegeven om van die beslissing terug te komen, maar heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die dat kunnen rechtvaardigen.
2.7.
De in het tussenvonnis van 31 oktober 2018 genomen beslissingen leiden tot afwijzing van:
alle vorderingen in conventie met de strekking dat Greenchoice een vergoeding voor de gasgaranties is verschuldigd die is gebaseerd op de proportionele kosten daarvan;
alle vorderingen in conventie die zijn gebaseerd op de stelling dat Eneco gehouden was/is om zich als borg en garant te verbinden jegens andere gasleveranciers dan GasTerra;
de in reconventie gevorderde wijziging van de Garantieovereenkomst.
2.8.
Samengevat resteren de volgende (hoofd)vorderingen:
een verklaring voor recht dat Eneco Beheer en EET sinds 2013 een risico-opslag in rekening brengen die in strijd is met (de bedoeling van) artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst;
een verklaring voor recht dat Eneco Beheer en EET tekort zijn geschoten door voor het jaar 2015 geen gasgarantie jegens GasTerra af te geven en hoofdelijke veroordeling van Eneco Beheer en EET tot betaling van de als gevolg daarvan door Greenchoice geleden schade van € 46.063,34, te vermeerderen met wettelijke rente;
een verklaring voor recht dat Eneco Beheer en EET tekort zijn geschoten door voor het jaar 2014 geen gasgarantie jegens GasTerra af te geven en hoofdelijke veroordeling van Eneco Beheer en EET tot betaling van de als gevolg daarvan door Greenchoice geleden schade van € 122.192,27, te vermeerderen met wettelijke rente;
een verklaring voor recht dat Eneco Beheer en EET hoofdelijk gehouden zijn het nadeel ongedaan te maken dat Greenchoice heeft geleden doordat zij voor de gasgarantie aan GasTerra voor 2013 € 685.833,66 heeft betaald met – zo begrijpt de rechtbank – hoofdelijke veroordeling van Eneco Beheer en EET tot betaling van het door Greenchoice te veel betaalde bedrag, te vermeerderen met btw en wettelijke rente;
Eneco Beheer en EET hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van de door haar geleden schade door het te laat afgeven van een gasgarantie voor 2013 van € 88.670,55, te vermeerderen met wettelijke rente;
Eneco Beheer en EET hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van de door haar geleden schade door het te laat afgeven van een gasgarantie voor 2012 van € 74.037,01, te vermeerderen met wettelijke rente;
Eneco Consumenten (voorheen Eneco Retail) te gebieden de veroordelingen van Eneco Beheer en EET jegens Greenchoice te gehengen en gedogen.
Het deskundigenbericht
2.9.
Op 15 maart 2021 is het deskundigenbericht uitgebracht. Hierin schrijven de deskundigen – voor zover hier van belang – :
“(...)
(...)
De reacties van partijen op het deskundigenbericht
2.10.
Greenchoice stelt dat uit het deskundigenbericht niet kan worden opgemaakt hoe de vergoeding op grond van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst vastgesteld moet worden, omdat het geen duidelijkheid biedt over de twee belangrijkste componenten van die vergoeding. Uit het deskundigenbericht volgt verder niet (i) wat een dochteronderneming van Eneco daadwerkelijk moet betalen voor een garantstelling of borgtocht en (ii) óf een dochteronderneming ook daadwerkelijk daarvoor heeft betaald. Daarbij komt dat Eneco heeft nagelaten inzicht te verschaffen in 19 van de in totaal 23 kostencomponenten van de ITP. Hierdoor is nog steeds niet duidelijk wat de interne regelingen binnen de Eneco-groep precies inhouden en is ook niet duidelijk of de ITP voor Greenchoice, als minderheidsdeelneming die zelf gas inkoopt, niet nadeliger doorwerkt dan voor een Eneco-groepsvennootschap. Ook hebben de deskundigen niet vastgesteld of de ITP marktconform is. In de ITP wordt verder uitgegaan van ‘year+1’, wat in het geval van Greenchoice niet moet worden toegepast.
Indien Greenchoice hetzelfde zou moeten betalen voor een door Eneco af te geven garantie als voor wat zij zelfstandig in de markt (bijvoorbeeld bij ING/Liberty) zou betalen, profiteert zij niet van de financiële slagkracht van Eneco en wordt niet voldaan aan het uitgangspunt dat zij daarvan moet kunnen profiteren.
Betwist wordt dat de risiconiveaus bij inkoop bij ING/Liberty gelimiteerd zouden zijn en dat dit in de situatie met Eneco in mindere mate het geval zou zijn. De garantstelling is gelimiteerd tot het door Greenchoice gecontracteerde gasvolume, vermenigvuldigd met de gecontracteerde prijs, welke voor de periode waarvoor Eneco garant staat vooraf bekend zijn. Eneco weet daarom van tevoren waarvoor zij garant staat en kan dat afzetten tegen de aan haar afgegeven contrazekerheden. De situatie van Eneco verschilt alleen op het punt van de afgegeven zekerheden van de situatie met ING/Liberty omdat eventuele aan de borgstelling verbonden risico’s voor Eneco ruimschoots worden gedekt door de afgegeven contrazekerheden. Uit niets, ook niet uit het deskundigenbericht, blijkt dat die zekerheden zijn meegenomen in de berekening van de interne risico-opslag van Eneco.
2.11.
Eneco verenigt zich met de conclusies van de deskundigen en stelt dat uit de antwoorden van de deskundigen op de vragen 1 en 2 blijkt dat zij zich heeft gehouden aan artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. Aan de hand van Tabel 7 uit het deskundigenbericht (verder: Tabel 7) en door Eneco in deze procedure gestelde gegevens (met name onder randnummers 2.8.4 en 2.8.17 van haar conclusie van 15 juni 2015), die Greenchoice niet heeft weersproken, kan worden uitgerekend dat de vergoeding die Greenchoice in 2013 voor de gasgarantie betaalde beduidend gunstiger was dan de interne regelingen van Eneco. Ook kan daarmee uitgerekend worden dat de vergoedingen die Greenchoice voor 2014 en 2015 zijn aangeboden, groepsconform waren. Verder maken de antwoorden op vraag 2a het mogelijk te berekenen wat Greenchoice in de markt minimaal zou hebben moeten betalen voor een garantie voor de dekking van haar gasinkoop in een jaar. Uit berekeningen op basis van de vorenbedoelde gestelde en niet weersproken gegevens en een gewogen gemiddelde van de percentages in Tabel 8 en Tabel 9 uit het deskundigenbericht (verder respectievelijk: Tabel 8 en Tabel 9) blijkt dat de vergoedingen die Eneco in 2013, 2014 en 2015 vroeg voor het ongelimiteerd garant staan voor de gasinkoop van Greenchoice bij GasTerra ook gunstiger was dan marktconform. Hierbij dient te worden aangetekend dat de garanties van ING en Liberty wezenlijk afwijken van de garantstelling onder de Garantieovereenkomst, omdat de eerste gelimiteerd zijn en de garantstelling van Eneco niet. De gasgaranties die van Eneco werden gevraagd zagen namelijk op ‘alle huidige en toekomstige verplichtingen van Greenchoice jegens GasTerra uit hoofde van gasinkoop’.
Dit alles maakt dat de verhoging van de vergoeding in 2013 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
De interne regelingen van Eneco lieten Greenchoice ook profiteren van de financiële slagkracht van Eneco omdat het daaruit voortvloeiende tarief gunstiger was dan wat marktconform zou zijn.
Verder laat het deskundigenbericht zien dat Greenchoice geen schade kan hebben geleden omdat de vergoedingen die zij op grond van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst aan Eneco had moeten betalen hoger zouden zijn geweest dan het totaal van de gederfde rente op de door haar aan GasTerra vooruitbetaalde bedragen en de beperkte kosten van de gelimiteerde garanties van de ING en Liberty. De rente is immers al jaren laag.
Een vaststelling van wat de vergoedingen voor de gasgarantie in de jaren 2013 en verder zouden hebben moeten zijn, is gezien het voorgaande niet meer nodig.
Vanaf 8 januari 2020 kan Eneco niet meer gehouden zijn om een gasgarantie af te geven omdat Greenchoice een eerste pandrecht op haar handelsvorderingen heeft verstrekt aan ING Bank en daardoor haar verplichtingen jegens Eneco onder de Garantieovereenkomst niet meer kan nakomen.
Waardering van de beantwoording van de vragen door de rechtbank
2.12.
Samengevat concluderen de deskundigen:
1. dat een dochteronderneming binnen de Enecogroep voor een garantstelling of borgtocht en/of voor het verkrijgen van krediet in 2013 en volgende jaren de in Tabel 7 weergegeven tarieven, uitgedrukt in Eurocent per Nm3 gas, betaalden;
2.a. - dat de door ING aan Greenchoice in rekening gebrachte tarieven gedurende de periode 2013 en volgende jaren, en ook die (in 2019) door Liberty in rekening zijn gebracht als een marktconforme vergoeding zijn te beschouwen;
- dat Liberty geen zekerheden vereiste in de relatie met Greenchoice en dat ING de verpanding van creditgelden ter grootte van EUR 22,5 miljoen vereiste, welke verpanding later werd ingeruild voor een verpanding van de handelsvorderingen;
b. - dat bij de vaststelling van de hoogte van die vergoedingen, vanuit economisch perspectief, rekening werd gehouden met een risico-opslag,
- dat gegeven de limitering van de bankgarantie tot EUR 22,5 miljoen in relatie tot de omvang van de financiële positie van Greenchoice en in combinatie met de gestelde zekerheden (geblokkeerde gelden door middel van verpande credit gelden), die risico-opslag relatief beperkt is;
- dat ING de vergoeding niet expliciet lijkt te hebben laten afhangen van de wijze van inkoop van gas;
c. dat marktpartijen geen contragarantie vragen in de vorm van een verpanding van 70% van de aandelen in Greenchoice, maar bij twijfel over de verhaalmogelijkheid op basis van de verpande handelsvorderingen de garantielimiet beperken c.q. verlagen. Indien een marktpartij (in een hypothetisch scenario) echter wel de verpanding van aandelen zou eisen, zou daardoor het risico verlaagd kunnen worden mits de verpanding niet 70% maar 100% van de aandelen betreft. Indien een dergelijke constructie zou bijdragen aan een verlaging van het (gepercipieerde) risico, dan zou dit tot uiting komen in de omvang van de risico-opslag als onderdeel van de totale vergoeding;
3. dat een essentieel ander “product” wordt geleverd door Eneco dan door ING en Liberty, en dat daar dan ook een essentieel andere vergoeding bij hoort.
2.13.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
Conclusie 1
2.14.
De deskundigen hebben vastgesteld welke tarieven vanaf 2013 de dochterondernemingen binnen de Eneco-groep moesten betalen voor kapitaal en krediet, uitgedrukt in een prijs per Nm³ ingekocht gas. Die tarieven zijn onderdeel van een integrale kostprijs (ITP) die is opgebouwd uit 23 kostencomponenten, waarvan een viertal kostencomponenten betrekking heeft op de vergoedingen voor het ter beschikking stellen van kapitaal en krediet, oftewel de kosten en premies voor Capital en Margining. Van de overige 19 kostencomponenten die deel uitmaken van de ITP hebben de deskundigen op 21 september 2020 wel visueel maar niet in detail kennis genomen. De deskundigen hebben, met de inzage die zij wel hadden in de kosten en premies voor Capital en Margining, daarin geen beletsel gezien om vast te stellen wat de dochterondernemingen binnen de Eneco-groep vanaf 2013 voor kapitaal en krediet moesten betalen.
2.15.
Niet relevant is of het deel van de ITP dat de kosten en premies voor Capital en Margining betreft voor Greenchoice al dan niet nadeliger werkt dan voor dochterondernemingen binnen de Eneco-groep. Partijen zijn nu eenmaal overeengekomen dat zou worden aangesloten bij de interne regels van Eneco. Daarbij komt dat als tweede criterium is overeengekomen dat de door Greenchoice te betalen vergoeding (niet hoger dan) marktconform zou zijn en dat Greenchoice daardoor tegen een eventuele nadelige werking van de ITP werd beschermd.
2.16.
Het verwijt van Greenchoice dat de deskundigen geen onderzoek hebben kunnen doen naar de feitelijke, administratieve doorbelasting van de ITP aan de verschillende dochtervennootschappen van Eneco door EET, treft geen doel. De deskundigen hebben waargenomen dat het voor de ITP gehanteerde prijsmodel grotendeels een gedetailleerd en holistisch rekenmodel betreft dat op fijnmazige wijze onder meer de kosten en premies voor Capital en Margining bepaalt. Het ligt niet voor de hand dat een dergelijk rekenmodel wordt opgezet als de daaruit voortvloeiende kostprijs niet aan de dochterondernemingen binnen de Eneco-groep zou worden doorbelast. Er is ook geen begin van aannemelijkheid dat de dochterondernemingen binnen de Eneco-groep de ITP niet hebben betaald. Enige concrete aanwijzing daarvoor heeft Greenchoice niet gesteld.
2.17.
Op grond van dit alles hebben de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank hun conclusie dat een dochteronderneming binnen de Enecogroep voor een garantstelling of borgtocht en/of voor het verkrijgen van krediet in 2013 en de daaropvolgende jaren de in Tabel 7 weergegeven tarieven betaalden voldoende overtuigend gemotiveerd. Daarom is er geen aanleiding om daarvan af te wijken en neemt de rechtbank deze conclusie van de deskundigen over.
Conclusie 2
2.18.
Voor de onder 2 weergegeven conclusies geldt dat deze door geen van partijen zijn betwist. Die conclusies zijn naar het oordeel van de rechtbank door de deskundigen voldoende overtuigend gemotiveerd. Daarom is er geen aanleiding om daarvan af te wijken en neemt de rechtbank die conclusies van de deskundigen over.
Conclusie 3
2.19.
Voor de onder 3 weergegeven conclusie geldt dat, om de redenen die later in dit vonnis zullen blijken, in het midden kan blijven of die juist is. Op dit punt van het vonnis volstaat de rechtbank ermee vast te stellen dat er in ieder geval geen reden is om de marktconformiteit van de tarieven van Eneco te toetsen aan een lager tarief dan die van ING (en Liberty). Immers, de garantie van Eneco had geen formele limiet en dekte dus de gehele jaarafname bij GasTerra af. Daarmee is het een veel ruimere garantie dan die van ING (en Liberty). Bovendien was de zekerheidspositie van ING niet slechter dan die van Eneco. Tot 2019 had ING immers in de vorm van geblokkeerde gelden de grootst mogelijke zekerheid.
2.20.
Greenchoice heeft in § 22 van haar conclusie na deskundigenbericht betoogd dat Eneco gehouden was om een lagere vergoeding dan een marktconforme vergoeding te accepteren. Daarmee miskent zij de duidelijke tekst van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. Het argument van Greenchoice dat de bedoeling was dat zij kon profiteren van de financiële slagkracht van Eneco, miskent dat de garanties van Eneco in de jaren 2009 tot en met 2013 voor hebben gezorgd dat Greenchoice garanties kon laten stellen die zij anders niet had kunnen laten stellen.
Meer specifiek over de jaren 2014-2018
2.21.
Naast de beantwoording van de gestelde vragen, blijkt uit het deskundigenrapport dat Greenchoice in de jaren 2014 - 2018 ervoor gekozen heeft om GasTerra vooruit te betalen omdat Greenchoice over voldoende liquide middelen beschikte en de rente die daarover ontvangen werd lager was dan de kosten van een bankgarantie (§ 7.3.12 van het deskundigenbericht). Dit is van belang voor de vraag of Greenchoice voor deze jaren nog belang heeft bij een marktconformiteitstoets en of zij in die jaren schade heeft geleden door een eventuele schending van Eneco van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. De rechtbank licht dit als volgt toe.
Ten aanzien van de marktconformiteitstoets
2.22.
Als Eneco voor de jaren 2014-2018 vergoedingen heeft (of zou hebben) voorgesteld die hoger lagen dan marktconform, dan lijdt Greenchoice daardoor als zodanig
– daarmee wordt bedoeld: los van de vraag of deze vergoedingen groepsconform zijn – geen schade. Immers, bij ieder voorstel van Eneco met een vergoeding gelijk aan of hoger dan de kosten van een bankgarantie was de economisch rationele keuze voor Greenchoice om GasTerra vooruit te betalen. Dat was blijkens het deskundigenrapport goedkoper en Greenchoice kon dit betalen. Afgezet tegen de vorderingen van Greenchoice: de marktconformiteit is voor deze jaren in zoverre niet relevant, dat Greenchoice ook bij een te hoge, niet-marktconforme vergoeding van Eneco de door haar gevorderde bedragen van € 122.192,27 (2014) en 46.063,34 (2015) als kosten had moeten maken. Bij gebrek aan belang zal de rechtbank voor de jaren 2014-2018 daarom niet de marktconformiteitstoets uitvoeren.
Ten aanzien van de groepsconformiteitstoets
2.23.
Als Eneco vergoedingen heeft voorgesteld voor 2014 en 2015 die hoger zijn dan volgt uit haar interne tarieven voor die jaren, dan lijdt Greenchoice daardoor schade, maar alleen indien en voor zover een vergoeding op basis van de interne tarieven lager zou zijn geweest dan de thans als rente misgelopen bedragen. Als de interne tarieven hadden geleid tot hogere kosten voor Greenchoice dan de thans misgelopen rente, dan was de rationele economische keuze voor Greenchoice wederom om GasTerra vooruit te betalen en geen gebruik te maken van de faciliteit bij Eneco. Dit dient per jaar (2014 en 2015) individueel bepaald te worden. (Voor de jaren 2016-2018 is dit niet relevant omdat daarvoor geen schade wordt gevorderd en niet gesteld is dat Greenchoice voor die jaren Eneco om een prijsopgave heeft gevraagd).
De wijze waarop de door Greenchoice te betalen vergoeding voor een gasgarantie moet worden vastgesteld
2.24.
Het voorgaande leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat de door Greenchoice voor een gasgarantie te betalen vergoeding als volgt dient te worden vastgesteld:
de door de deskundigen vastgestelde tarieven die de dochterondernemingen binnen de Eneco-groep in 2013 en daaropvolgende jaren betaalden voor kapitaal en krediet, zoals weergegeven in Tabel 7, dienen te worden toegepast op het volume gas dat Greenchoice in het betreffende jaar bij GasTerra inkocht;
(alleen voor 2013) het tarief van ING dient te worden toegepast op de prijs die Greenchoice in dat jaar voor het door haar bij GasTerra ingekochte gas betaalde;
(alleen voor 2013) het laagste bedrag dat uit de onder 1) en 2) vermelde berekeningen volgt is de vergoeding die Greenchoice op basis van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst voor een gasgarantie aan Eneco dient te voldoen;
in verband met de redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen beheerst kan bij een extreme prijsverhoging door de gewijzigde berekeningsmethodiek hierop een uitzondering gelden voor het jaar 2013.
2.25.
Dat de deskundigen niet hebben onderzocht of de ITP marktconform is, dan wel of de in Tabel 7 weergegeven tarieven die onderdeel zijn van de ITP marktconform zijn, is niet relevant. De marktconformiteitstoets is immers een zelfstandige toets (zij het dat inmiddels is gebleken dat Greenchoice voor de jaren 2014-2018 daar geen belang bij had) en geen onderdeel van de groepsconformiteitstoets. Ook de door Greenchoice gestelde omstandigheid dat de aan Eneco verstrekte zekerheden niet zijn verwerkt in de berekening van de interne risico-opslag van Eneco, maakt het voorgaande niet anders. Partijen hebben immers afgesproken dat aangesloten werd bij de interne tarieven van Eneco.
De toetsing van de vergoedingen waarop Eneco aanspraak heeft gemaakt
2.26.
De rechtbank zal op basis van het vorenstaande toetsen of de door Eneco in rekening gebrachte dan wel gevraagde vergoedingen voldoen aan artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. Daarbij past de volgende kanttekening. Anders dan Eneco heeft Greenchoice in haar conclusie na deskundigenbericht niet uiteengezet wat toepassing van de conclusies van de deskundigen betekent voor de vraag of Eneco te hoge vergoedingen in rekening heeft gebracht dan wel gevraagd. Voor zover dit ertoe leidt dat de rechtbank niet in staat is de hiervoor omschreven vertaalslag van de bevindingen van de deskundigen naar de beoordeling van de door Eneco van Greenchoice gevraagde vergoedingen te maken, komt dit voor rekening van Greenchoice. Immers, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op Greenchoice de plicht om zoveel feiten te stellen als nodig is om vast te kunnen stellen dat de vergoedingen waarop Eneco aanspraak maakte hoger dan groepsconform en marktconform waren en de last om bij betwisting die feiten te bewijzen.
2013
2.27.
Eneco heeft onweersproken gesteld dat het door Greenchoice bij GasTerra in 2013 afgenomen volume gas ten minste 610 miljoen kubieke meter bedraagt (zie haar conclusie van antwoord/eis onder 2.8.16).
2.28.
Vast staat dat Eneco voor de gasgarantie voor 2013 € 685.833,66 aan Greenchoice in rekening heeft gebracht. Partijen zijn het erover eens dat deze gasgarantie niet voor de maand januari van dat jaar is gesteld en (dus) gold over de maanden februari tot en met december 2013.
2.29.
De verwachte exposure (nominale waarde van de ingekochte hoeveelheid gas) over januari 2013 bedroeg – naar Eneco onbetwist stelt in § 2.8.4 sub c van haar conclusie van antwoord/eis – 63 miljoen euro en over alle maanden van 2013 in totaal 391 miljoen euro. De exposure voor de maanden februari tot en met december 2013 bedroeg dus (391 – 63 =) 328 miljoen euro.
2.30.
Het in Tabel 7 weergeven tarief over 2013 bedraagt 0,181 eurocent per Nm³.
Uit Tabel 8 blijkt dat ING in dat jaar een provisie van 0,75% vroeg.
2.31.
Dit alles leidt tot de volgende berekening:
- een vergoeding op basis van de interne regelingen binnen de Eneco-groep bedroeg € 1.104.100,00 voor het gehele jaar 2013 en voor de verstrekte gasgarantie over (de maanden februari tot en met december) 2013 (€ 1.104.100,00 x 328/391 =) € 926.201,54.
- toepassing van het ING-tarief voor de door Eneco (over de maanden februari tot en met december) 2013 verstrekte gasgarantie zou hebben geleid tot een vergoeding van (328 miljoen euro x 0,75% =) € 2.460.000,00.
- Het aan Greenchoice voor de gasgarantie in rekening gebrachte bedrag van € 685.833,66 is dus 74% van de vergoeding op basis van de interne regelingen binnen de Eneco-groep en minder dan 30% van het ING-tarief.
2.32.
Uit het vorenstaande volgt dat de vergoeding die Greenchoice voor de verstrekte gasgarantie voor 2013 heeft betaald in overeenstemming is met artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. Sterker nog: de vergoeding is beter dan groeps- en marktconform. Hiermee is ook gegeven dat Greenchoice in 2013 heeft kunnen profiteren van de financiële slagkracht van Eneco.
2014
2.33.
Voor 2014 heeft Eneco tweemaal een aanbod aan Greenchoice gedaan. Haar eerste aanbod (van 8 november 2013, productie 52 van Greenchoice) was gebaseerd op een volumevergoeding van 0,183 eurocent per Nm³. Het tweede aanbod (van 15 november 2013, productie 53 van Greenchoice) is een maandelijks bedrag, ‘te rekenen over de definitieve door GasTerra afgegeven exposures van Greenchoice in 2014, vermenigvuldigd met 3%, gedeeld door 12’.
2.34.
Het eerste aanbod van Eneco komt exact overeen met de vergoeding die blijkens Tabel 7 binnen Eneco gold per 1 januari 2014. Daarmee voldeed dit voorstel in ieder geval aan de eis dat de interne tarieven werden gehanteerd. Of dit hoger is dan marktconform (Tabel 8 vermeldt voor deze periode een provisie bij ING van 0,75%), kan in het midden blijven (vergelijk hiervoor onder 2.22). Overigens zou de rechtbank niet kunnen berekenen of het eerste voorstel marktconform is omdat uit het dossier niet blijkt wat de exposure in 2014 was en/of hoeveel gas Greenchoice in dat jaar feitelijk heeft afgenomen van GasTerra. Zoals hiervoor overwogen, komt dit voor rekening en risico van Greenchoice die de tarieven uit Tabel 7 en 8 niet heeft gelegd naast het door haar ingekochte gasvolume.
2.35.
Voor het tweede voorstel geldt dat het de rechtbank niet helemaal duidelijk is of partijen een verschil van inzicht zouden hebben over de vraag of de gevraagde vergoeding van 3% berekend moest worden over de gemiddelde maandexposure (zoals Eneco stelt) of over de jaarexposure (zoals Greenchoice lijkt te stellen). Uiteindelijk doet dit er niet toe. Greenchoice geeft in deze procedure geen inzicht in de exposures (maand of jaar) voor 2014 en in de totale afname over dit jaar. Daarmee kan de rechtbank niet nagaan of een vergoeding op basis van de interne tarieven zoals die blijken uit Tabel 7 lager zou zijn geweest dan de door Greenchoice misgelopen rente over 2014 en daarmee staat niet vast dat Greenchoice schade heeft geleden door het tweede voorstel van Eneco (vergelijk hiervoor onder 2.23). Ook dit komt voor rekening en risico van Greenchoice. Gelet op de bevindingen over het jaar 2013 lijkt overigens uitgesloten te kunnen worden dat een vergoeding op basis van de interne tarieven in 2014 lager zou zijn geweest dan het door Greenchoice gevorderde bedrag van € 122.192,27. Wat betreft de marktconformiteit van het tweede voorstel, geldt dat dit niet relevant is (vergelijk hiervoor onder 2.22).
2015
2.36.
Eneco heeft aan Greenchoice een aanbod gedaan op basis van een rekenrente van 3% over de maandexposures bij GasTerra gedeeld door 12. Hiervoor geldt hetzelfde als voor het tweede voorstel van Eneco voor 2014.
2016 en daaropvolgende jaren
2.37.
Niet gesteld is dat Eneco voor een gasgarantie over 2016 en/of de daaropvolgende jaren een prijsopgave heeft gedaan en ook niet dat Greenchoice daarom heeft gevraagd. Voor deze jaren hoeft daarom geen toetsing te worden gemaakt. Slechts ten overvloede wordt daarom overwogen dat de in Tabel 7 vermelde tarieven vanaf 1 januari 2016 en de voormelde bevindingen over 2013 het hoogst onaannemelijk maken dat de interne tarieven zouden leiden tot een lager bedrag dan de misgelopen rente.
De prijsverhoging in 2013 en de redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen beheerst
2.38.
Voor de beantwoording van de vraag of een prijsverhoging van nihil in 2009, naar € 22.000,00 in 2010 en 2011 en vervolgens naar € 685.833,66 in 2013 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen beheerst, is het volgende van belang.
2.39.
De ontwikkeling van de ITP en de daaruit voortvloeiende prijsverhoging is het gevolg van het beleid van Eneco om een marktconforme vergoeding vast te stellen voor de door EET verleende diensten aan dochterondernemingen binnen de Eneco-groep. De tarieven die daarvan deel uitmaken en zien op de kosten van een garantstelling of borgtocht en/of voor het verkrijgen van een krediet door een dochteronderneming binnen de Eneco-groep zijn weergegeven in Tabel 7. De vergoeding die Greenchoice op basis van dat tarief voor de verstrekte gasgarantie over (de maanden februari tot en met december van) 2013 verschuldigd zou zijn bedroeg € 926.201,54, zijnde meer dan het 40-voudige van de eerder in rekening gebrachte prijs van € 22.000,00. Eneco heeft echter aan Greenchoice een korting verleend en op basis daarvan € 685.833,66 aan Greenchoice in rekening gebracht. Over die korting deelde Eneco bij brief van 5 december 2012 (productie 22 van Eneco) aan Greenchoice mee:
“Bij wijze van overgangsregiem zijn wij bereid het door ons in onze mail van 22 november 2012 bedoelde vergoedingsbedrag met 50% te verlagen. Dit betekent dan overigens dat Greenchoice voor het jaar 2013 een lager bedrag zal betalen dan Eneco's eigen (retail) verkoopkanalen (die voor 2013 een vergelijkbare vergoeding (maar niet verminderd met 50%) zullen betalen."
2.40.
In aanmerking nemend dat partijen zich in een markt bewegen waarin grote geldbedragen omgaan, voldoet Eneco naar het oordeel van de rechtbank met het verlenen van een eenmalige korting van 50% aan de redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen beheerst.
2.41.
Eneco heeft echter geen korting van 50% op de volgens de interne regelingen binnen de Eneco-groep verschuldigde vergoeding verleend, maar slechts een korting van 26% (zie r.o. 2.31). Eneco zal het nadeel dat Greenchoice hierdoor heeft geleden van (€ 685.833,66 – (50% x € 926.201,54 =) € 463.100,77 =) € 222.732,89 ongedaan dienen te maken door dit bedrag aan Greenchoice te voldoen.
2.42.
Het beroep van Greenchoice op misbruik van omstandigheden en op dwaling behoeft bij gebrek aan relevantie geen bespreking. Met de hiervoor toegepaste correctie voor de invoering in 2013 voldoet de per saldo betaalde vergoeding aan zowel artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst als aan de redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen partijen beheerst.
Te laat verstrekte gasgaranties
2.43.
Vast staat dat de gasgarantie voor 2013 eerst eind januari 2013 is afgegeven waardoor Eneco geen garantie verstrekte voor de maand januari 2013. Dat heeft uiteindelijk geleid tot een prijsverlaging voor die garantie van ((€ 1.104.100,00 - € 926.201,54 =) € 177.898,46 / 2 =) € 88.899,23 (zie r.o. 2.31 en 2.41). Die prijsverlaging is groter dan het bedrag van € 88.670,55 aan rente dat Greenchoice stelt te hebben gederfd doordat zij bij gebrek aan een gasgarantie de gasfee vooruit diende te betalen aan GasTerra. Per saldo lijdt Greenchoice daarom geen schade door het feit dat de gasgarantie eerst eind januari 2013 is verstrekt en is er daarom ook geen plaats voor een veroordeling van Eneco in die schade. De vraag of de late verstrekking van de gasgarantie het gevolg was van een tekortkoming van Eneco kan onder deze omstandigheden, bij gebrek aan relevantie, onbeantwoord blijven.
2.44.
Greenchoice stelt dat Eneco in 2012 de gasgarantie jegens GasTerra te laat afgaf waardoor zij haar gasinkopen voor januari en februari in dat jaar twee maanden vooruit moest betalen. Naar Greenchoice stelt is de gasgarantie echter op 22 december 2011 namens Eneco ondertekend en op 26 december 2011 aan haar toegezonden. In die periode speelden er verschillende kwesties. Er liep tussen partijen een discussie over de vraag of Eneco ook een gasgarantie jegens Statoil diende te stellen en daarbij – zo heeft de rechtbank beslist – had Eneco het gelijk aan haar zijde. Ook discussieerden partijen in die tijd over een door Eneco gewenste wijziging van de berekeningsmethode voor de door Greenchoice te betalen vergoeding, welke discussie werd afgerond met het Addendum III dat op 16 april 2012 werd ondertekend, zijnde ruimschoots na afgifte van de gasgarantie. Verder kreeg Greenchoice in 2011 en begin 2012 (zie r.o. 2.19 van het tussenvonnis van 31 oktober 2018) boetes opgelegd door het NMa die te wijten waren aan een gebrekkige organisatie bij Greenchoice en was er in die periode sprake van wanbeleid bij Greenchoice. In deze constellatie lag het op de weg van Greenchoice om nader toe te lichten waarom de gasgarantie voor 2012 te laat is gesteld en waarom dit aan Eneco moet worden toegerekend. Bij gebrek daaraan kan Eneco niet aansprakelijk worden gehouden voor de rente die Greenchoice stelt gederfd te hebben omdat zij haar gasinkopen bij GasTerra over de maanden januari en februari 2012 vooruit moest betalen.
De gevolgen voor de resterende vorderingen
2.43.
De rechtbank komt tot de volgende conclusies.
2.45.
Niet is komen vast te staan dat Eneco Beheer en EET een risico-opslag in rekening brachten die in strijd is met (de bedoeling van) artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. Dit komt voor rekening en risico van Greenchoice, zodat de gevorderde verklaring voor recht dat de risico-opslag daarmee in strijd is dient te worden afgewezen.
2.46.
Ook voor rekening en risico van Greenchoice komt dat niet is komen vast te staan dat Eneco Beheer en EET tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om een gasgarantie voor 2014 en 2015 te verstrekken. De daartoe strekkende verklaringen voor recht dienen daarom te worden afgewezen en de gevorderde veroordelingen tot schadevergoeding die daarop voortbouwen treffen hetzelfde lot.
2.47.
Met haar vordering tot betaling van € 685.833,66, althans € 663.833,00 heeft Greenchoice kennelijk beoogd het bedrag dat zij voor de verstrekte gasgarantie voor 2013 te veel betaalde terug te vorderen. Een vordering tot voldoening van het mindere moet daarin worden geacht te zijn inbegrepen. Deze vordering zal daarom tot het bedrag van
€ 222.732,89 worden toegewezen omdat op basis van de interne tarieven in de Eneco-groep en de daarop in het kader van de overgang naar een andere berekeningsmethode verleende en te verlenen korting van 50% Greenchoice dat bedrag te veel heeft betaald. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting en met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding, zoals door Greenchoice gevorderd en door Eneco Beheer en EET niet is weersproken.
2.48.
Naast de veroordeling van Eneco Beheer en EET tot betaling van € 222.732,89 heeft Greenchoice geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht over de verplichting om het geleden nadeel ongedaan te maken dat Greenchoice heeft geleden doordat zij voor de gasgarantie over 2013 € 685.833,66 heeft betaald. Die vordering zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen.
2.49.
Voor een veroordeling van Eneco Beheer en EET tot vergoeding van schade die Greenchoice heeft geleden doordat de gasgarantie voor 2013 eerst eind januari 2013 is verstrekt is geen plaats omdat Greenchoice daardoor geen schade heeft geleden.
2.50.
Eneco Beheer en EET kunnen niet aansprakelijk worden gehouden voor de rente die Greenchoice stelt gederfd te hebben omdat zij haar gasinkopen bij GasTerra over de maanden januari en februari 2012 vooruit moest betalen. De vordering tot vergoeding van die gestelde schade dient daarom te worden afgewezen.
2.51.
De vordering jegens Eneco Consumenten zal worden afgewezen. Greenchoice baseert die vordering op de stelling dat Eneco Consumenten partij is bij de Garantieovereenkomst en aandeelhouder van Greenchoice is. Daaruit volgt niet dat de vrees is gerechtvaardigd dat Eneco Consumenten de nakoming van een veroordeling van Eneco Beheer en EET zal frustreren en ook niet dat zij in de positie verkeert om dat te doen.
De proceskosten
2.52.
De kosten van het incident in conventie en reconventie zullen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Immers, ieder van partijen is in het incident als deels in het ongelijk gesteld te beschouwen omdat de oproeping van EC als derde in het geding aanvankelijk als prematuur is afgewezen en in een later stadium toegestaan.
2.53.
In conventie zijn partijen ieder als deels in het ongelijk gesteld te beschouwen. De proceskosten in conventie zullen daarom worden gecompenseerd, in die zin dat Eneco wordt veroordeeld in de helft van de door Greenchoice voorgeschoten kosten van de deskundigen ad (€ 173.665,25 : 2 =) € 86.832,63 en dat voor het overige ieder van partijen de eigen kosten draagt. Door de verwevenheid tussen de conventie en reconventie worden partijen materieel gezien ook in reconventie ieder deels in het ongelijk gesteld, zodat ook de proceskosten in reconventie gecompenseerd zullen worden.
2.54.
Omdat de proceskosten worden gecompenseerd heeft geen van partijen aanspraak op vergoeding van nakosten.
3..De beslissing
De rechtbank
in het incident in conventie en reconventie
3.1.
compenseert de kosten van het incident en bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verder in conventie
3.2.
veroordeelt Eneco Beheer en EET hoofdelijk, in die zin dat bij betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Greenchoice van € 222.732,89, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting en met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
3.3.
compenseert de proceskosten als volgt:
- veroordeelt Eneco Beheer en EET hoofdelijk, in die zin dat bij betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, in de helft van de kosten van de deskundigen, aan de zijde van Greenchoice tot op heden begroot op € 86.832,63;
- bepaalt dat voor het overige iedere partij de eigen proceskosten draagt;
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde;
verder in reconventie
3.6.
wijst de vorderingen af;
3.7.
compenseert de proceskosten en bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen, mr. P. Joele en mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022.
2515/1876/2486/2294