Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/616682 / HA ZA 21-332
Vonnis van 9 februari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B&S INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Delfzijl,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.C.J. van de Rakt te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1],
2.
[naam gedaagde 2],
[naam gedaagde 2],
wonende te [woonplaats gedaagde 2],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. I. Spinath te Amsterdam.
Eiseres zal hierna B&S genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden], of, voor zover afzonderlijk aangeduid, respectievelijk [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 april 2021, met producties;
- de conclusie van antwoord met producties en met voorwaardelijke eis in reconventie;
- de brief van de rechtbank waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties;
- de akte uitlating producties tevens houdende producties van [gedaagden];
- de spreekaantekeningen namens B&S en [gedaagden] ten behoeve van de mondelinge behandeling van 11 november 2021;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2021;
- de fax met opmerkingen op het proces-verbaal van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
[naam gedaagde 2] is bestuurder van [naam gedaagde 1]. [naam gedaagde 1] is bestuurder van A.D.A.M. B.V. (hierna: Adam). Adam is het bedrijf achter het digitale [naam gedaagde 1] met de handelsnaam “[handelsnaam]” waar onder meer producten van B&S te koop werden aangeboden.
2.2.
Op 23 december 2020 heeft [naam gedaagde 2] aan [naam 1] (hierna: [naam 1]), Strategic Manager Digital Commerce bij B&S, een e-mailbericht gestuurd met als bijlage een presentatie over Adam. In deze presentatie wordt onder meer de “Financial Performance” van Adam gepresenteerd met een netto winst over het eerste half jaar 2020 van € 278.000,- en met een voorspelde netto winst over het hele jaar 2020 van € 1.400.000,-.
2.3.
Op 6 januari 2021 heeft [naam 1] een e-mailbericht gestuurd aan [naam gedaagde 2] waarin hij hem heeft uitgenodigd voor een gesprek met de CEO, [naam 2] (hierna: [naam 2]) en grootaandeelhouder [naam 3] (hierna: [naam 3]) van B&S om kennis te maken en de mogelijkheden voor de toekomst samen te bespreken. Dit gesprek heeft op 12 januari 2021 plaatsgevonden.
2.4.
Op 16 januari 2021 heeft [naam gedaagde 2] een e-mailbericht aan [naam 1] gestuurd waarin, voor zover van belang, staat:
“Wat extra info, we hebben werkkapitaal verruiming nodig, liefst asap! (…) *Rabo extra financiering verwacht die binnen mid Maart, eind Maart.
(…)
Omzet:
(…)
2020 27,5M (winst)
prognose (realistisch zonder eventuele deal)
2021 >60 miljoen BS 100 miljoen
2022 >150 miljoen BS 200 miljoen
2023 >200 miljoen BS 500 miljoen
(…)
Bankieren bij Rabo, hebben nu RC limiet 750K en stand met goedkeuren Rabo -967K
En een oorspronkelijke lening van 250K, na aflossingen huidige stand 165K.
(…)
Verzoek RC verhoging met minimaal 1 miljoen wenselijk 3 miljoen. (Loopt met Rabo & Baker Tilly) *Rabo heeft zelf aan dat 3 miljoen haalbaar is. (Relatie = goed zowel lokaal als in Utrecht)”
2.5.
Op 18 januari 2021 heeft [naam gedaagde 2] een e-mailbericht aan [naam 1] gestuurd waarin, voor zover van belang, staat:
“ Met de BS achter me/ons en echt focus op mijn kracht en idem die van [naam 4] gaan we zeker komen tot 500 miljoen extra omzet. Betreffend de lening, die teken ik vanuit [naam gedaagde 1] en in privé. (…)Besproken bedrag 800.000*Gewenste looptijd 3 maanden. Rente voorstel 6%
*Zie bijlage voor totale solution bedrag, dan zou 1 miljoen lenen optimaal zijn.
3 maanden, is ook mooie periode om jullie aan te tonen wat we kunnen, en hebben mooie
plannen de komende maanden.
(…)
Terug betalen lening, door integratie ADAM BS Group en of bij financiering ADAM bij Rabobank** of terugbetaling door [naam gedaagde 2] **Rabobank geeft aan dat ruimte er is, aanvraag loopt.
Bij integratie gaan ondertekende en CTO [naam 4] mee, [naam 5] zal uitgekocht moeten worden.”
2.6.
Op 18 januari 2021 heeft [naam gedaagde 2] opdracht gegeven aan [naam 6] (hierna: [naam 6]), CFO bij Adam, om informatie over de omzet, cashflow en prognoses te delen met [naam 1]. Bij e-mailbericht van 19 januari 2021 heeft [naam 6] deze gegevens aan onder meer [naam 1] toegestuurd. In de bijlagen bij dit e-mailbericht bevond zich onder meer de meest recente geconsolideerde jaarrekening van Adam. In deze jaarrekening is aan resultaat uit gewone bedrijfsvoering voor belastingen voor het jaar 2020 een bedrag van € 350.058,- genoteerd.
2.7.
Op 21 januari 2021 hebben B&S en [naam gedaagde 2] een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de overeenkomst) waarin, voor zover van belang, staat:
“1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:B&S International B.V.(…)hierna te noemen: "Geldgever".
2.[naam gedaagde 2], (…) ten deze handelende:
a. voor zich in privé en in deze hoedanigheid hierna te noemen: "De Borg": en
b. in zijn hoedanigheid van alleen/zelfstandig bevoegd directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [naam gedaagde 1] hierna te noemen: "Geldnemer". (…)
in aanmerking nemende dat:
Geldnemer behoefte heeft aan de financiering voor de handels- en ondernemingsactiviteiten van de vennootschap waarvan zij alleen/zelfstandig bevoegd
bestuurder is, te weten de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
A.D.A.M. B.V., (…) hierna te noemen: "Vennootschap":
Geldgever bereid is hiervoor per 22 januari 2021 een geldlening te verstrekken aan
Geldnemer; (…)
Zijn het navolgende overeengekomen:
Artikel 1: Bedrag van de hoofdsom
Geldgever zal aan Geldnemer op 22 januari 2021 een geldlening verstrekken tot een bedrag in hoofdsom groot€ 1.000.000.00(in woorden: een miljoen euro).
Artikel 2; Looptijd en aflossing
a.
Aflossing van de hoofdsom door schuldenaar dient uiterlijk te geschieden per 30 juni 2021.
Aflossing van de hoofdsom door schuldenaar dient uiterlijk te geschieden per 30 juni 2021.
b.
(…)
(…)
Artikel 3: Rente
a. Geldnemer is ter zake van de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd vanvier procent (4 %) op jaarbasis, verschijnend inmaandelijksetermijnen op de 1ste van elke maand, de eerste maal op 1 februari 2021, over het alsdan verstreken tijdvak te rekenen vanaf 22 januari 2021.
b. Indien schuldenaar de rente niet betaald, dan wordt deze rente
bijgeschreven bij de hoofdsom.
(…)
Artikel 4; Doel van de geldlening
Geldnemer is uitsluitend bevoegd bedoelde geldlening aan te wenden ter financiering van de handels- en ondernemingsactiviteiten van de Vennootschap;
Artikel 5: Opeisbaarheid
De hoofdsom of het eventuele restant daarvan zal te allen tijde terstond en zonder enige
waarschuwing kunnen worden opgeëist, met de rente tot de dag der betaling, in de volgende gevallen:
- bij niet voldoening van de aflossing op 30 juni 2021;
(…)
Artikel 7: Zekerheid
[naam gedaagde 2], ten deze handelende in zijn sub 2.a. gemelde hoedanigheid, verklaart zich bij deze borg/garant te stellen tot een bedrag van maximaal€ 1.000.000.00(in woorden: een miljoen euro)”
(vet en onderstreping in origineel)
2.8.
Op 22 januari 2021 heeft B&S aan [naam gedaagde 1] een bedrag van € 1.000.000,- overgemaakt.
2.9.
Bij e-mailbericht van 22 januari 2021 heeft [naam 7] (hierna: [naam 7]), CFO bij B&S Groep, aan [naam gedaagde 2] een lijst gestuurd met vragen naar aanleiding van de op 19 januari 2021 verstrekte financiële informatie van Adam. Op 25 januari 2021 heeft [naam gedaagde 2] aan [naam 7] en [naam 1] een emailbericht gestuurd met daarin de reactie van Adam op de vragen van 22 januari 2021.
2.10.
Op 2 februari 2021 heeft B&S aanvullende vragen gesteld, onder andere aan [naam 6]. In het e-mailbericht staat, voor zover van belang, het volgende:
“Dank voor de updated datasheet, we lijken e.e.a. echter nog niet te kunnen volgen helaas.
Bijgaande vragenlijst betreft het resultaat van onze eerste quick scan van de aangeleverde cijfers en de ogenschijnlijke inconsistenties daarin. Balans totaal lijkt nog altijd niet te kloppen, althans lijken wij niet in staat de logica in de optelling te ontcijferen. We zien uit naar de beantwoording van bijgaande vragen.”
2.11.
Op 6 februari 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij namens B&S [naam 2], [naam 7] en [naam 3] aanwezig waren en namens Adam [naam gedaagde 2] en [naam 4] (hierna: [naam 4]), medeaandeelhouder in Adam. [naam gedaagde 2] heeft in dit gesprek aan B&S verteld dat Adam in 2020, in plaats van een winst van € 350.058,-, een verlies van meer dan 1,5 miljoen euro had geleden.
2.12.
Op 11 februari 2021 heeft [naam 4] aan [naam 7] een e-mailbericht gestuurd waarin, voor zover van belang, staat:
“Helaas is er in tegenstelling tot de eerdere door [naam 6]toegestuurde cijfers op basis van de transacties in zijn totaliteit een verlies gegenereerd.”
2.13.
Bij e-mailbericht van 18 februari 2021 heeft [naam gedaagde 2] aan B&S laten weten dat er een liquiditeitstekort is van € 700.000,-. In het e-mailbericht staat, voor zover van belang:
“we hebben momenteel geen goed admin team we komen 700K* cash te kort om goed door te kunnen. (…) Indien bekend wordt wat onder mijn leiding is gebeurd “[naam 6]” zonder financieel back-up zal het ook niet goed komen. (Kans om onder bijzonder beheer geplaatst, of verzekeraars limiet intrekken, zijn we de regie kwijt)
(…)
We weten nu wat we moeten doen, om turn te maken, en zijn bereid keihard in te grijpen.
Openstaande posten, na lening van 700K, zitten we overal binnen limiet, en max risico = indien limiet wordt ingetrokken, verzekeraars. Dat er nog 1,5 miljoen max beschikbaar moet komen, maar verwacht dat met juiste stappen dit niet hoeft te gebeuren.”
2.14.
Bij e-mailbericht van 24 februari 2021 aan [naam 2] heeft [naam gedaagde 2] aangegeven dat nog een geldinjectie nodig is, en wel acuut. Bij e-mailbericht van 28 februari 2021 heeft [naam gedaagde 2] als bijlage een actieplan en informatie over de herfinancieringsbehoefte van Adam gestuurd.
2.15.
Op 1 maart 2021 heeft B&S aan [gedaagden] laten weten dat zij niets voelt voor het verstrekken van een nieuwe financiering met betrekking tot Adam.
2.16.
Op 3 maart 2021 is aan B&S verlof verleend om conservatoir (derden)beslag te leggen ten laste van en/of onder [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2].
2.17.
Bij brief van 4 maart 2021 heeft de advocaat van B&S het voorstel gedaan aan [gedaagden] om te bezien of een buitengerechtelijke regeling zou kunnen worden getroffen.
2.18.
Op 13 april 2021 is het faillissement van Adam uitgesproken.
3..Het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.1.
B&S vordert – samengevat – dat, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van [naam gedaagde 1]
primair: [naam gedaagde 1] wordt veroordeeld, onder de opschortende voorwaarde dat 30 juni 2021 zal zijn verstreken, tot betaling aan B&S van € 1.000.000,-, te vermeerderen met 4% rente vanaf 22 januari 2021 en;
subsidiair: de overeenkomst met [naam gedaagde 1] wordt vernietigd en [naam gedaagde 1] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan B&S van € 1.000.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2021;
ten aanzien van [naam gedaagde 2]
primair: [naam gedaagde 2] wordt veroordeeld, onder de opschortende voorwaarde dat 30 juni 2021 zal zijn verstreken en [naam gedaagde 1] niet uiterlijk op die datum heeft voldaan aan al haar verplichtingen onder de geldleningsovereenkomst, tot betaling aan B&S van € 1.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2021;
subsidiair: [naam gedaagde 2] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2021;
ten aanzien van Platfom en [naam gedaagde 2]
- [gedaagden] hoofdelijk worden veroordeeld in de door B&S gemaakte beslagkosten van € 17.873,20 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis;
- [gedaagden] hoofdelijk worden veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
- [gedaagden] hoofdelijk worden veroordeeld in proceskosten en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum van het vonnis.
3.2.
Aan haar primaire vordering ten aanzien van [naam gedaagde 1] heeft B&S ten grondslag gelegd dat [naam gedaagde 1] uit hoofde van de overeenkomst gehouden is om het geleende bedrag van € 1.000.000,- aan haar terug te betalen. Voor haar subsidiaire vordering jegens [naam gedaagde 1] beroept B&S zich op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst met [naam gedaagde 1], hetgeen tot vernietiging van de overeenkomst moet leiden.
3.3.
In haar dagvaarding heeft B&S ten aanzien van [naam gedaagde 2] primair gevorderd [naam gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan B&S van € 1.000.000,- uit hoofde van de in de overeenkomst opgenomen borgtocht. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft B&S berust in de vernietiging van de door [naam gedaagde 2] gestelde borgtocht onder de overeenkomst, zodat deze primaire vordering verder geen bespreking behoeft.
3.4.
Aan haar vordering ten aanzien van [naam gedaagde 2] heeft B&S subsidiair ten grondslag gelegd dat [naam gedaagde 2] bij het aangaan van de overeenkomst met B&S op 21 januari 2021 wist of behoorde te weten dat [naam gedaagde 1] niet aan haar terugbetalingsverplichting jegens B&S zou kunnen voldoen. [naam gedaagde 2] heeft daarmee onrechtmatig jegens haar gehandeld en is aansprakelijk voor de schade die B&S dientengevolge lijdt, te weten de niet terugbetaalde geldsom van € 1.000.000,-.
3.5.
[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering in conventie met veroordeling van B&S in de kosten van de procedure. [gedaagden] voeren daartoe aan dat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als
non-recourse/limited recourse. Daarnaast beroepen [gedaagden] zich op vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden en stellen zij dat B&S ook anderszins onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam gedaagde 1]. Ten aanzien van de vordering tegen [naam gedaagde 2] voeren [gedaagden] als verweer dat B&S wist van de financiële noodtoestand binnen Adam en de afhankelijkheid van [naam gedaagde 1] van Adam. Zij betwisten dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [naam gedaagde 2].
non-recourse/limited recourse. Daarnaast beroepen [gedaagden] zich op vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden en stellen zij dat B&S ook anderszins onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam gedaagde 1]. Ten aanzien van de vordering tegen [naam gedaagde 2] voeren [gedaagden] als verweer dat B&S wist van de financiële noodtoestand binnen Adam en de afhankelijkheid van [naam gedaagde 1] van Adam. Zij betwisten dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [naam gedaagde 2].
3.6.
In voorwaardelijke reconventie vorderen [gedaagden] dat indien B&S in conventie niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan wel de vorderingen van B&S in conventie worden afgewezen, de door B&S gelegde beslagen worden opgeheven, met veroordeling van B&S in de kosten in reconventie. B&S voert verweer in reconventie en concludeert tot afwijzing van de vordering in reconventie van [gedaagden] met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure in reconventie.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
Vordering op [naam gedaagde 1]
4.1.
Op grond van artikel 3:296 BW dient [naam gedaagde 1] uit hoofde van de overeenkomst het geleende bedrag van € 1.000.000,- aan B&S terug te betalen, tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt.
Non-recourse / limited recourse
4.2.
[gedaagden] hebben zich erop beroepen dat de overeenkomst, althans de terugbetalingsverplichting uit de overeenkomst, als
non-recourse / limited recoursedient te worden gekwalificeerd. Het vermogen van [gedaagden] waarop B&S zich zou kunnen verhalen zouden partijen in afwijking van artikel 3:276 BW hebben willen beperken tot alleen de mogelijkheid van verrekening via de koopprijs wanneer B&S de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam zou overnemen, zo stellen [gedaagden]
non-recourse / limited recoursedient te worden gekwalificeerd. Het vermogen van [gedaagden] waarop B&S zich zou kunnen verhalen zouden partijen in afwijking van artikel 3:276 BW hebben willen beperken tot alleen de mogelijkheid van verrekening via de koopprijs wanneer B&S de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam zou overnemen, zo stellen [gedaagden]
4.3.
B&S betwist dat partijen hebben beoogd de verhaalsmogelijkheden van B&S te beperken, laat staan in de vorm van een
non-recourse / limited recourse. Zij verwijst hierbij naar de tekst van de overeenkomst en de borgstelling in de overeenkomst.
non-recourse / limited recourse. Zij verwijst hierbij naar de tekst van de overeenkomst en de borgstelling in de overeenkomst.
4.4.
Omdat partijen twisten over de vraag hoe (de terugbetalingsverplichting in) de overeenkomst moet worden begrepen, dient deze te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Dat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt voor het door [gedaagden] ingenomen standpunt dat partijen hebben beoogd een
non-recourse of limited recourseovereen te komen. Uit de tekst van de overeenkomst volgt geen beperking van de verhaalsmogelijkheden van B&S. Sterker nog, uit de overeenkomst volgt juist een uitbreiding van de verhaalsmogelijkheden van B&S, te weten op het privévermogen van [naam gedaagde 2] door de in de overeenkomst opgenomen borgtocht. In tegenstelling tot hetgeen door [gedaagden] is gesteld, is er geen sprake van een standaardovereenkomst die door B&S is voorgesteld en door [gedaagden] is getekend. Dat volgt onder meer uit het feit dat [naam gedaagde 2] uit de overeenkomst heeft laten verwijderen dat zijn echtgenote de overeenkomst ook zou tekenen. [gedaagden] hebben dus inspraak gehad in hoe de overeenkomst zou komen te luiden. Dat de overeenkomst een vorm van (voor)financiering zou betreffen en geen geldlening, zoals [gedaagden] stellen, blijkt nergens uit, terwijl het moeilijk voorstelbaar is dat, wanneer twee professionele partijen
datin de gedachten hadden, zij dat niet – hoe summier ook – aan het papier zouden hebben toevertrouwd.
non-recourse of limited recourseovereen te komen. Uit de tekst van de overeenkomst volgt geen beperking van de verhaalsmogelijkheden van B&S. Sterker nog, uit de overeenkomst volgt juist een uitbreiding van de verhaalsmogelijkheden van B&S, te weten op het privévermogen van [naam gedaagde 2] door de in de overeenkomst opgenomen borgtocht. In tegenstelling tot hetgeen door [gedaagden] is gesteld, is er geen sprake van een standaardovereenkomst die door B&S is voorgesteld en door [gedaagden] is getekend. Dat volgt onder meer uit het feit dat [naam gedaagde 2] uit de overeenkomst heeft laten verwijderen dat zijn echtgenote de overeenkomst ook zou tekenen. [gedaagden] hebben dus inspraak gehad in hoe de overeenkomst zou komen te luiden. Dat de overeenkomst een vorm van (voor)financiering zou betreffen en geen geldlening, zoals [gedaagden] stellen, blijkt nergens uit, terwijl het moeilijk voorstelbaar is dat, wanneer twee professionele partijen
datin de gedachten hadden, zij dat niet – hoe summier ook – aan het papier zouden hebben toevertrouwd.
4.6.
Voor zover [gedaagden] als voor de uitleg van de overeenkomst relevante omstandigheid hebben willen aanvoeren dat B&S tijdens het sluiten van de overeenkomst interesse had in het overnemen van de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam, merkt de rechtbank op dat hieruit niet volgt dat partijen een
non-recourseof
limited recoursezijn overeengekomen. Immers is het in die situatie ook goed mogelijk dat er een geldlening is overeengekomen. Het betoog dat uit de wetenschap van B&S, dat [naam gedaagde 1] een geldlening nooit zou kunnen terugbetalen, volgt dat partijen een
non-recourse / limited recoursehebben beoogd faalt omdat die wetenschap niet is komen vast te staan. Op die gestelde wetenschap zal de rechtbank in rechtsoverweging 4.17 nader ingaan.
non-recourseof
limited recoursezijn overeengekomen. Immers is het in die situatie ook goed mogelijk dat er een geldlening is overeengekomen. Het betoog dat uit de wetenschap van B&S, dat [naam gedaagde 1] een geldlening nooit zou kunnen terugbetalen, volgt dat partijen een
non-recourse / limited recoursehebben beoogd faalt omdat die wetenschap niet is komen vast te staan. Op die gestelde wetenschap zal de rechtbank in rechtsoverweging 4.17 nader ingaan.
4.7.
Gezien de tekst van de overeenkomst en de door partijen gestelde overige omstandigheden is er geen grond voor de stelling van [gedaagden] dat er een
non-recourseof
limited recourseis overeengekomen.
non-recourseof
limited recourseis overeengekomen.
Misbruik van omstandigheden
4.8.
[gedaagden] hebben een beroep gedaan op misbruik van omstandigheden, maar hebben in de conclusie van antwoord in het geheel niet toegelicht dat en waarom sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Dat had, omdat het [gedaagden] zijn die zich op de rechtsgevolgen van hun stellingen beroepen, wel gemoeten. Op dit punt hebben [gedaagden] niet aan hun stelplicht voldaan.
4.9.
Voor zover de rechtbank uit de stellingen van [gedaagden] nog zou moeten opmaken dat B&S als geldverstrekker misbruik heeft gemaakt van de zwakke positie van [gedaagden] als geldlener, wordt dit standpunt verworpen. Daar waar [gedaagden] in het emailbericht van 18 januari 2021 (rechtsoverweging 2.5) vroeg om een lening van € 800.000,-, met een looptijd van 3 maanden en een rentevoorstel van 6%, is uiteindelijk een geldlening verstrekt voor een hoger bedrag (€ 1.000.000,-), met een langere looptijd (5 maanden) en tegen een lager rentepercentage (4%). De essentiële punten van de overeenkomst zijn daarmee in het voordeel van [gedaagden] aangepast ten opzichte van het voorstel van [naam gedaagde 1]. Nu [gedaagden] een overeenkomst hebben gesloten met voor hen gunstigere voorwaarden dan waarom was verzocht kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW.
Onrechtmatige daad
4.10.
Nu misbruik van omstandigheden door B&S niet is komen vast te staan, is er op die grond geen sprake van onrechtmatig handelen door B&S jegens [gedaagden] Van onrechtmatig handelen van B&S wegens schending van een waarschuwingsplicht is evenmin sprake, omdat het standpunt van [gedaagden] dat op B&S de verplichting rustte om [gedaagden] te waarschuwen tegen overkreditering geen steun vindt in het recht.
4.11.
Gelet op het bovenstaande dient de vordering van B&S op [naam gedaagde 1] te worden toegewezen.
Vordering op [naam gedaagde 2]
4.12.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt is uitgangspunt dat niet de bestuurder, maar de vennootschap aansprakelijk is. Er zijn echter uitzonderingen op dit uitgangspunt op grond van de jurisprudentie en er is door B&S een beroep gedaan op zo’n uitzondering, te weten de Beklamelnorm. De Beklamelnorm houdt in dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521).
4.13.
Met B&S is de rechtbank van oordeel dat [naam gedaagde 2] bij het aangaan van de overeenkomst namens [naam gedaagde 1] had moeten weten dat [naam gedaagde 1] niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
4.14.
In de eerste plaats is hierbij van belang dat vaststaat dat [naam gedaagde 1] naast haar deelname in Adam geen ander actief had. [naam gedaagde 1] was bij het aangaan van de overeenkomst financieel volledig afhankelijk van Adam, van wie op 13 april 2021 het faillissement is uitgesproken.
4.15.
In de tweede plaats is van belang dat tussen partijen vaststaat dat de door [naam gedaagde 2] met het oog op het verkrijgen van een geldlening aan B&S overgelegde financiële gegevens van Adam niet juist waren. Bij het aangaan van de overeenkomst ging B&S uit van een positief resultaat over 2020 van € 350.058,- (rechtsoverweging 2.6.), terwijl na reconstructie van de boekhouding (die niet juist bleek te zijn) er een verlies bleek van minimaal € 1.600.000,- (rechtsoverwegingen 2.11 en 2.12).
4.16.
Dan is in de derde plaats van belang dat [naam gedaagde 2] als indirect bestuurder van Adam en direct bestuurder van [naam gedaagde 1] verantwoordelijk was voor een kloppende boekhouding van beide bedrijven. [naam gedaagde 2] behoorde daarom ook van de daadwerkelijke financiële situatie van Adam op de hoogte te zijn. Daar komt bij dat [naam gedaagde 2] ter zitting heeft verklaard dat hij eind 2020 het vertrouwen in CFO [naam 6] begon te verliezen, omdat de omzetstijging die Adam maakte niet terug te zien was in de resultaten van Adam. In dat licht bezien is het onbegrijpelijk dat [naam gedaagde 2] erop vertrouwde dat [naam gedaagde 1] haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen nakomen, nu hij dit gestelde vertrouwen baseerde op de door [naam 6] op 19 januari 2021 aangeleverde financiële gegevens waarvan hij de betrouwbaarheid in december 2020 al in twijfel trok. [naam gedaagde 2] kan zich daarom niet verschuilen achter het handelen van [naam 6]. Hij is zelf verantwoordelijk.
4.17.
Ten aanzien van het door [naam gedaagde 2] gevoerde verweer dat B&S bij het aangaan van de overeenkomst bekend was met de werkelijke financiële positie van Adam, merkt de rechtbank op dat dit standpunt niet wordt ondersteund door de tussen partijen gevoerde emailcorrespondentie (rechtsoverwegingen 2.2, 2.4 en 2.5). In de e-mailberichten die [naam gedaagde 2] stuurde aan B&S schetste hij een positief beeld over de financiële situatie van Adam. Ook de geconsolideerde jaarrekening die [naam 6] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan B&S verstrekte, had een positief resultaat van € 350.058,-. Daarnaast valt dit verweer niet te rijmen met de ter zitting door [naam gedaagde 2] afgelegde verklaring dat hij zelf pas op 3 februari 2021 zeker wist dat er echt iets mis was met de cijfers van Adam. De verklaring volgend zou B&S dus eerder op de hoogte zijn geweest dan [naam gedaagde 2] zelf? Dit verweer van [naam gedaagde 2] slaagt dan ook niet.
4.18.
[naam gedaagde 2] voert verder aan dat ook wanneer Adam wel € 350.058,- winst zou hebben gemaakt in 2020, [naam gedaagde 1] gelet op de afhankelijkheid van Adam en de liquiditeitspositie waarin Adam verkeerde (die bij B&S bekend was) niet in staat zou zijn geweest om de geldlening van € 1.000.000,- in vijf maanden terug te betalen. Hieruit moet volgens [naam gedaagde 2] worden afgeleid dat de daadwerkelijke financiële positie van Adam en het al dan niet kunnen nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst door [naam gedaagde 1] voor B&S niet van belang was.
4.19.
De rechtbank is het met B&S eens dat deze door [naam gedaagde 2] getrokken conclusie wordt weerlegd door de tussen partijen gevoerde emailcorrespondentie. Nog los van het feit dat [naam gedaagde 2] in de tussen partijen gevoerde emailcorrespondentie een enorme financiële sprong voorwaarts voor Adam voorzag (rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5) heeft [naam gedaagde 2] ook aan B&S kenbaar gemaakt dat er gesprekken waren met de Rabobank – waarmee goede contacten waren – over een verruiming van de rekening-courant faciliteit tot een bedrag van € 3.000.000,-. [naam gedaagde 2] heeft in zijn e-mailbericht van 16 januari 2021 (rechtsoverweging 2.4) geschreven dat hij deze extra financiering midden maart of eind maart 2021 te verwachtte. Dat de werkelijke financiële situatie van Adam er voor B&S niet toe deed is dan ook niet komen vast te staan. Dit verweer van [naam gedaagde 2] slaagt ook niet.
4.20.
Voor zover [naam gedaagde 2] als omstandigheid waarom hem geen persoonlijk verwijt te maken valt, heeft willen aanvoeren dat hij er vanuit mocht gaan dat B&S de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam zou overnemen en hetgeen [naam gedaagde 1] verschuldigd was uit hoofde van de overeenkomst zou verrekenen met de koopsom van de aandelen, merkt de rechtbank het volgende op. De aansprakelijkheid van een bestuurder in de situatie onder de Beklamel-norm is afhankelijk van het moment dat de betreffende verplichting door de vennootschap werd aangegaan. Dát is het moment waarvan moet worden vastgesteld dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (vgl. HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236). Op het moment dat [naam gedaagde 2] de overeenkomst sloot met B&S op 21 januari 2021 was nog onduidelijk of B&S de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam zou overnemen. Het telefoongesprek waaruit – naar de stellingen van [naam gedaagde 2] – zou volgen dat de overname rond zou zijn, is pas een kleine maand later gevoerd. De overeenkomst is een overeenkomst van geldlening en nergens uit de overeenkomst blijkt dat het een overeenkomst van (voor)financiering van een overname is.
4.21.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen wijst de rechtbank de subsidiaire vordering van B&S op [naam gedaagde 2] toe. De schade die B&S heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 2] is het geleende bedrag van € 1.000.000,- verminderd met hetgeen op grond van de overeenkomst door [naam gedaagde 1] aan B&S is of zal worden voldaan.
4.22.
Zowel de primaire vordering tegen [naam gedaagde 1] als de vordering tegen [naam gedaagde 2] wordt toegewezen. In wezen betreft het hier – in hoofdsom – dezelfde schuld, want als [naam gedaagde 1] nakomt, wordt daarmee de schade van B&S verminderd en als [naam gedaagde 2] schade vergoedt, dan kan voor dat deel B&S niet ook nog eens nakoming eisen. Daarom zal de rechtbank bepalen dat voor zover een van beide gedaagde partijen een betaling op de hoofdsom verricht uit hoofde van dit vonnis, deze betaling ook geldt als een betaling op de hoofdsom voor de andere partij.
Rente over de hoofdsom
4.23.
Ten aanzien van [naam gedaagde 1] geldt dat uit hoofde van de overeenkomst [naam gedaagde 1] aan B&S een contractuele rente van 4% verschuldigd is vanaf 22 januari 2021. Wanneer deze rente niet wordt betaald wordt de rente bijgeschreven bij de hoofdsom, zo staat in artikel 3b van de overeenkomst (rechtsoverweging 2.7.). [naam gedaagde 1] is daarom over het bedrag van € 1.000.000,- de contractuele rente van 4% verschuldigd vanaf 22 januari 2021 tot de dag der algehele voldoening.
4.24.
Ten aanzien van [naam gedaagde 2] geldt het volgende. De schade voor B&S bestaat uit twee componenten: de niet door [naam gedaagde 1] terugbetaalde hoofdsom en de niet door [naam gedaagde 1] betaalde rente. B&S vordert van [naam gedaagde 2] alleen de niet-terugbetaalde hoofdsom. De hoofdsom was pas verschuldigd op 30 juni 2021; voor die tijd was de hoofdsom niet opeisbaar en heeft B&S dus ook geen schade geleden door de niet-betaling. De schade is dan ook ingetreden op 1 juli 2021 en sindsdien is [naam gedaagde 2] op grond van artikel 6:83 sub b BW in verzuim. [naam gedaagde 2] is daarom over het bedrag van € 1.000.000,- de wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 juli 2021 tot de dag der algehele voldoening.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.25.
B&S vordert [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,-, te vermeerderen met wettelijke rente. [gedaagden] hebben de vordering niet betwist. Voldoende gebleken is dat voldaan is aan de wettelijke vereisten, zodat buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 6.775,- worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten en de hoofdelijke verschuldigdheid zal worden toegewezen, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
Proceskosten inclusief beslagkosten
4.26.
B&S vordert [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis en in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na de datum van het vonnis.
4.27.
[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Gelet op artikel 706 Rv dienen eveneens de gevorderde beslagkosten in de hoofdzaak hoofdelijk te worden voldaan door [gedaagden] De proceskosten aan de zijde van B&S worden (inclusief beslagkosten) dan ook begroot op:
- explootkosten € 3.965,87
- griffierecht € 4.200,-
- salaris advocaat
€ 15.996,-( 4 punten × tarief € 3.999,-)
€ 15.996,-( 4 punten × tarief € 3.999,-)
Totaal € 24.161,87
4.28.
Omdat de beslagkosten tot de proceskosten worden gerekend, wordt de gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten niet vanaf de dag van vonnis toegewezen. De wettelijke rente over de proceskosten, waaronder de beslagkosten, zal worden toegewezen ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis; de bij deze rechtbank gebruikelijke termijn. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen en worden begroot op de in het dictum weergegeven wijze.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.29.
De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat de vordering daartoe is gegrond op de wet en zij niet is weersproken door [gedaagden]
De voorwaardelijke reconventie
4.30.
De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.
4.31.
Gelet op de zeer nauwe samenhang met de conventie zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij in reconventie de eigen kosten draagt.
5..De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [naam gedaagde 1] om aan B&S te betalen een bedrag van € 1.000.000,00 (één miljoen euro), vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar over dit bedrag met ingang van 22 januari 2021 tot aan de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [naam gedaagde 2] om aan B&S te betalen een bedrag van € 1.000.000,00 (één miljoen euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 1 juli 2021 tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de buitengerechtelijke incassokosten aan de zijde van B&S begroot op € 6.775,- (zesduizend zevenhonderdvijfenzeventig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten (inclusief de beslagkosten), aan de zijde van B&S tot op heden begroot op € 24.161,87 (vierentwintigduizend honderdeenenzestig euro en zevenentachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 (honderddrieënzestig euro) aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 (vijfentachtig euro) aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
verstaat dat elke betaling door [naam gedaagde 1] aan B&S uit hoofde de hiervoor onder 5.1 uitgesproken veroordeling, voor zover toe te rekenen aan de verschuldigde hoofdsom, tevens geldt als een betaling door [naam gedaagde 2] op de hoofdsom die verschuldigd is aan B&S uit hoofde van de hiervoor onder 5.2 uitgesproken veroordeling en omgekeerd,
in (voorwaardelijke) reconventie
5.8.
verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft,
5.9.
compenseert de kosten van de procedure, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos, mr. J.B. Smits en mr. A. Wijsman-van Veen. Het is ondertekend door de rolrechter en door deze in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2022.
2209/3195/1407