Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/6082
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 oktober 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres,
gemachtigden: mr. H.J. van den Bos en mr. J.A.M. Mischie,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. K. Janssens.
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 6.750,-.
Bij besluit van 8 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2021. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is verschenen
[naam], werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Overwegingen
1. Op 25 april 2019 heeft een toezichthouder van de NVWA bij een tabaksverkooppunt zeventien verschillende door eiseres geproduceerde of gedistribueerde merken, merkenversies en verpakkingsgrootten van sigaretten bemonsterd. De bevindingen van de inspecteur zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 26 juli 2019. Op basis daarvan heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete opgelegd.
2. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat de buitenverpakkingen van de bemonsterde pakjes sigaretten niet de informatieve boodschap, de gecombineerde gezondheidswaarschuwing en de algemene waarschuwing bevatten. De cellofaanverpakking van de pakjes was bedrukt met een streepjescode (barcode) en soms tevens met een vermelding van de prijs en een indicatie van het aantal sigaretten. Nu de cellofaanverpakking niet onbedrukt is moet deze worden beschouwd als buitenverpakking en daarom de informatieve boodschap en de beide waarschuwingen bevatten. Omdat deze ontbreken is sprake van drie overtredingen van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet), gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.2, eerste lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit), artikel 3.3, eerste respectievelijk het tweede lid en artikel 3.4, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling) en artikel 9, tweede lid, van Richtlijn 2014/40/EU (de Richtlijn). Overeenkomstig zijn specifieke interventiebeleid heeft verweerder, omdat het om gelijksoortige overtredingen gaat, voor slechts vijf van de 17 merkvarianten een boete opgelegd.
3. Eiseres voert in beroep aan, kort weergegeven, dat geen sprake is van een overtreding omdat richtlijnconforme en wetshistorische interpretatie van de definitie ‘buitenverpakking’ met zich brengt dat cellofaanverpakkingen met beperkte, informatieve bedrukkingen die de gezondheidswaarschuwingen op geen enkele wijze bedekken niet kunnen worden beschouwd als buitenverpakking. Bij de implementatie heeft de wetgever aansluiting gezocht bij artikel 8, derde lid, van de Richtlijn waarin is bepaald dat de gezondheidswaarschuwingen volledig zichtbaar moeten zijn en blijven en niet mogen worden bedekt door een bedrukking. Ook wordt een cellofaanverpakking in de Richtlijn niet als een buitenverpakking beschouwd. Uit de Memorie van Toelichting blijkt niet dat de Nederlandse wetgever een andere betekenis aan deze definitie heeft willen geven. Ook de andere taalversies van de Richtlijn bevestigen het standpunt van verweerder niet. Eiseres voert voorts aan dat niet duidelijk, voorzienbaar of kenbaar is dat het bedrukken van het cellofaan in dit geval een overtreding van de Wet oplevert, zodat de boete in strijd is met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ten slotte voert eiseres aan dat de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de gestelde overtreding. Nu de waarschuwingen duidelijk leesbaar zijn is onduidelijk op welke wijze de boete bijdraagt aan de bescherming van de volksgezondheid; de boete dient geen enkel doel. Daarbij komt dat de 15 gestelde overtredingen die ten grondslag liggen aan de boete voortvloeien uit een en dezelfde handeling, te weten het besluit om cellofaanverpakkingen te bedrukken, zodat de gedragingen zodanig samenhangen dat geen sprake is van 15 afzonderlijke overtredingen.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
5.1
De beroepsgrond dat geen sprake is van een overtreding slaagt niet. Uit de definitiebepaling van ‘buitenverpakking’ als bedoeld in artikel 1, van de Wet volgt dat onbedrukte cellofaanverpakkingen niet als buitenverpakking worden gerekend. Daarmee gaat de Wet verder dan de Richtlijn die de eis dat de cellofaanverpakking onbedrukt moet zijn niet stelt. Dit betekent niet dat de Wet in strijd is met de Richtlijn. Uit de Richtlijn en in het bijzonder overweging 53 daarvan volgt dat lidstaten de mogelijkheid hebben om op bepaalde gebieden aanvullende eisen te stellen ter bescherming van de volksgezondheid. Dit geldt onder meer voor de (eisen aan) verpakkingen van tabaksproducten. De eis dat een cellofaanverpakking onbedrukt moet zijn om niet als buitenverpakking te worden aangemerkt valt daaronder. Anders dan eiseres betoogt, valt uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2014-2016 34 234, nr. 3, blz. 15) bij de implementatie van de Richtlijn op te maken dat het de expliciete bedoeling van de wetgever is geweest de definitie van buitenverpakking scherper te stellen, nu daarin wordt overwogen dat bij de Nederlandse definitie van buitenverpakking ten opzichte van de Richtlijn is
toegevoegddat de cellofaanverpakking onbedrukt dient te zijn om niet te tellen als buitenverpakking. Weliswaar wordt daarbij verwezen naar artikel 8, derde lid, van de Richtlijn, maar dat laat onverlet dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wet een onbedrukte cellofaanverpakking voor ogen heeft gehad om daarmee in algemene zin te voorkomen dat door enige bedrukking van het cellofaan de waarschuwingen niet dan wel minder goed leesbaar zouden worden. Hoewel de gezondheidswaarschuwingen in dit geval wel goed leesbaar zijn gebleven, hetgeen tussen partijen niet in geschil is, stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat de wetgever de definitie van ‘buitenverpakking’ in de Wet niet afhankelijk heeft gesteld van de zichtbaarheid van de waarschuwingen en de boodschap in individuele gevallen.
toegevoegddat de cellofaanverpakking onbedrukt dient te zijn om niet te tellen als buitenverpakking. Weliswaar wordt daarbij verwezen naar artikel 8, derde lid, van de Richtlijn, maar dat laat onverlet dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wet een onbedrukte cellofaanverpakking voor ogen heeft gehad om daarmee in algemene zin te voorkomen dat door enige bedrukking van het cellofaan de waarschuwingen niet dan wel minder goed leesbaar zouden worden. Hoewel de gezondheidswaarschuwingen in dit geval wel goed leesbaar zijn gebleven, hetgeen tussen partijen niet in geschil is, stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat de wetgever de definitie van ‘buitenverpakking’ in de Wet niet afhankelijk heeft gesteld van de zichtbaarheid van de waarschuwingen en de boodschap in individuele gevallen.
5.2
Gelet op de definitiebepaling in de Wet en de toelichting van de wetgever, is voldoende duidelijk wat onder buitenverpakking moet worden verstaan. Verweerder heeft dan ook in overeenstemming met die definitiebepaling terecht de eis gesteld dat de cellofaanverpakking onbedrukt dient te zijn om niet als buitenverpakking te worden beschouwd. Nu vast staat dat de cellofaanverpakking van de pakjes sigaretten van eiseres wel zijn bedrukt, heeft de cellofaanverpakking te gelden als buitenverpakking en hadden daarop de waarschuwingen en de boodschap moeten staan. Nu dat niet het geval was heeft eiseres artikel 3, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.2, eerste lid, van het Besluit, artikel 3.3, eerste respectievelijk het tweede lid en artikel 3.4, eerste lid, van de Regeling en artikel 9, tweede lid, van de Richtlijn overtreden en was verweerder in beginsel bevoegd eiseres daarvoor een boete op te leggen. Van schending van het in artikel 7 van het EVRM neergelegde lex certa-beginsel is vanwege de voldoende duidelijke definitiebepaling geen sprake.
6. De beroepsgrond dat de boete onevenredig is slaagt. Hoewel hier sprake is van een zogenoemde wettelijk gefixeerde boete kan er aanleiding zijn om de hoogte van de boete wegens specifieke feiten en omstandigheden onevenredig hoog te achten en zal de rechter deze boete door toetsing aan het evenredigheidsbeginsel moeten kunnen matigen; vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 december 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2851) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 mei 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK4973). Dat is hier het geval. Tussen partijen is niet in geschil dat de door eiseres op de sigarettenpakjes aangebrachte waarschuwingen en boodschap niet worden bedekt door de bedrukking op de cellofaanverpakking. Die zijn duidelijk leesbaar en volledig zichtbaar. Nu voor zover hier van belang de bescherming van de volksgezondheid wordt gediend door volledige zichtbaarheid van de waarschuwingen en de boodschap moet de ernst van de overtredingen als zeer gering worden aangemerkt. Ter zitting heeft verweerder overigens desgevraagd verklaard dat indien op de cellofaanverpakking louter een barcode wordt vermeld ten behoeve van elektronische prijsbepaling bij aanpassing van de prijzen, dit in overweging zal worden genomen. Mede in aanmerking genomen dat de bedrukking op het cellofaan geen evident wervend karakter draagt of evident afleidt van de waarschuwingen en de boodschap en de omvang van de bedrukkingen, gelet op de voor eiseres beschikbare ruimte, bescheiden van omvang is, is er reden voor matiging van de boete tot nihil. Dit betekent overigens niet dat bij herhaling van een vergelijkbare overtreding wederom tot het oordeel zou moeten worden gekomen dat de ernst van de overtreding als zeer gering zou moeten worden aangemerkt. De vraag of de (totale) boete gematigd moet worden vanwege de door eiseres gestelde samenloop dan wel samenhang, behoeft derhalve geen bespreking.
7. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank moet zelf in de zaak voorzien. Het primaire besluit zal worden herroepen wat betreft de boetehoogte en het boetebedrag zal op grond van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht op nihil worden gesteld.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.564,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de (telefonische) hoorzitting met een waarde per punt van € 534,- en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit wat betreft de boetehoogte;
- herroept het primaire besluit wat betreft de boetehoogte, stelt het boetebedrag vast op nihil en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.564,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 8 oktober 2021.
De griffier is buiten staat De rechter is verhinderd te tekenen
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
BIJLAGE
Tabaks- en rookwarenwet
Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Trw wordt verstaan onder:
Buitenverpakking:de verpakking waarin tabaksproducten of aanverwante producten in de handel worden gebracht en die een verpakkingseenheid of een aantal verpakkingseenheden bevat, met dien verstande dat onbedrukte cellofaanverpakkingen niet als buitenverpakking worden beschouwd.
Op grond van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Trw worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur en in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten met betrekking tot de aanduidingen op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Trw is het, voor zover hier van belang, verboden om tabaksproducten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste lid gestelde eisen voldoen.
Tabaks- en rookwarenbesluit
In artikel 3.2, eerste lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) staat dat een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten een algemene waarschuwing, een informatieve boodschap en een gecombineerde gezondheidswaarschuwing bevatten.
Tabaks- en rookwarenregeling
In artikel 3.3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling) staat dat de algemene waarschuwing is: Roken is dodelijk – stop nu.
Op grond van het tweede lid is de informatieve boodschap de boodschap genoemd in artikel 9, tweede lid, van de tabaksproductenrichtlijn.
Ingevolge het derde lid worden de algemene waarschuwing en de informatieve boodschap aangebracht op elke verpakkingseenheid en elke buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten en voldoen aan artikel 9, derde en vierde lid, van de tabaksproductenrichtlijn en het bepaalde krachtens artikel 9, zesde lid van de tabaksproductenrichtlijn.
Op grond van artikel 3.4, eerste lid, van de Regeling, bevat een gecombineerde gezondheidswaarschuwing een van de in bijlage I van de tabaksproductenrichtlijn bedoelde waarschuwende teksten en een bijbehorende kleurenfoto uit bijlage II van de tabaksproductenrichtlijn en informatie over het stoppen met roken.
Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG:
Overweging 53
Voor tabaks- en aanverwante producten die voldoen aan de voorschriften van deze richtlijn, dient het vrije verkeer van goederen te gelden. Gezien de verschillende gradaties van harmonisering die door deze richtlijn tot stand worden gebracht, dienen de lidstaten onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid te behouden om op bepaalde gebieden aanvullende eisen te stellen ter bescherming van de volksgezondheid. Dit geldt voor de presentatie en de verpakking van tabaksproducten, met inbegrip van kleuren, behoudens voor gezondheidswaarschuwingen, waarvoor de richtlijn een eerste reeks gemeenschappelijke basisvoorschriften vaststelt. Zo kunnen de lidstaten bijvoorbeeld voorschriften invoeren voor de verdere standaardisatie van de verpakkingen van tabaksproducten, mits die voorschriften verenigbaar zijn met het VWEU en met de WTO-verplichtingen en een integrale toepassing van deze richtlijn niet in de weg staan.
Artikel 1
“buitenverpakking”: de verpakking waarin tabaksproducten of aanverwante producten in de handel worden gebracht en die een verpakkingseenheid of een aantal verpakkingseenheden bevat; cellofaanverpakkingen worden niet als buitenverpakking beschouwd;
Artikel 8
Algemene bepalingen
(…)
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de gezondheidswaarschuwingen op een verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking zodanig afgedrukt zijn dat zij niet verwijderd kunnen worden, en niet uitwisbaar en volledig zichtbaar zijn; dit houdt ook in dat zij, wanneer tabaksproducten in de handel worden gebracht, niet geheel of gedeeltelijk worden verborgen of onderbroken door accijnszegels, prijsaanduidingen, veiligheidskenmerken, omhulsels, hulzen, dozen of andere zaken.
(…)
Artikel 9
Algemene waarschuwingen en informatieve boodschappen op voor roken bestemde tabaksproducten
1. Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten staat een van de volgende algemene waarschuwingen:
„Roken is dodelijk — stop nu”
of
„Roken is dodelijk”.
De lidstaten beslissen welke van de in de eerste alinea bedoelde algemene waarschuwingen wordt gebruikt.
2. Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten staat de volgende informatieve boodschap:
„Tabaksrook bevat meer dan 70 stoffen die kanker veroorzaken”.