Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/780 28 mei 2009
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
XY B.V., te B (hierna: X),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 31 augustus 2007, met kenmerk BC 06/4185-KRD, in het geding tussen X en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
Gemachtigde van X: mr. V.H. Affourtit, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van de minister: mr. drs. D.J. Dernison en ir. C.A. Dekker-Kunst, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 17 oktober 2007 heeft het College van X een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 6 september 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 11 februari 2008 heeft X de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 28 februari 2008 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 7 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken AWB 07/775, AWB 07/778 en AWB 07/779. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht aan deze uitspraak).
Het College volstaat met het volgende.
2.2 Blijkens een op 2 augustus 2004 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 1 juli 2004, omstreeks 13:15 uur, een onderzoek uitgevoerd naar reclame voor tabaksproducten. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik zag toen een advertentie in het blad “Nieuwspoort” nummer 3 van april 2004 (…), waar reclame gemaakt wordt voor tabaksproducten van het merk “X”.
In dit blad “Nieuwspoort” van april 2004, nummer 3 zag ik namelijk een advertentie staan van XY BV, inzake de X Kunstprijs (…).
In deze advertentie las ik onder andere:
“Behalve natuurlijk de erkenning en de aandacht die deze X Kunstprijs sowieso met zich meebrengt, stelt deze prijs mij beter in staat om zelfstandiger de muziek en de video aspecten van mijn werk te kunnen beoefenen”
Tevens las ik aan de zijkant van de afgebeeld foto “Winnaar X Kunstprijs 2000 - Dans”
Ook zag ik dat het logo van XY gebruikt werd, welke veel gelijkenis vertoont met het logo van het tabaksproduct “X” (…).
Door de 2 vermeldingen van de naam “X” in deze advertentie, alsmede door gebruikmaking van het logo van XY BV, dat sterke gelijkenis vertoond met het logo van het sigarettenmerk “X” kan deze uiting in strijd zijn met de bepalingen inzake reclame in de Tabakswet. Deze advertentie valt ons inziens niet onder de uitzonderingsbepalingen in de Tabakswet, daar dit blad niet uitsluitend bestemd is voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten.
Uit deze teksten blijkt dat deze mededelingen te betitelen kunnen zijn als “commerciële mededelingen die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks tot gevolg of onrechtstreeks tot gevolg heeft”, en derhalve als reclame te betitelen zijn, hetgeen verboden is in de Tabakswet. Geen van de uitzonderingsbepalingen zijn hier van toepassing, zoals bedoeld in de uitzonderingsbepaling in artikel 5 derde lid onder a van de Tabakswet, waardoor deze feiten strafbaar zijn.
De hierboven weergegeven uitingen kunnen worden beschouwd als reclame, gelet op de definitie van reclame in de Tabakswet:
(…)
Ik zag dat de mededelingen in de hierboven weergegeven advertentie commerciële mededelingen waren in de zin van de Tabakswet, die tot gevolg hadden dat rechtstreeks danwel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan tabaksproducten van het merk “X”, met name door het vermelden van de naam X, en het plaatsen van het logo van XY BV, dat sterke gelijkenis vertoont met het logo van het sigarettenmerk “X”. Uit bovenstaande feiten en omstandigheden bleek mij dat er een vorm van reclame voor een tabaksproduct werd waargenomen, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, hetgeen gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, een overtreding is als genoemd in de Bijlage onder Categorie A, van de Tabakswet.”
2.3 Blijkens een proces-verbaal van verhoor, eveneens gedagtekend op 2 augustus 2004, is op 2 juli 2004 de director corporate affairs van X omtrent bovenstaande bevindingen gehoord. Deze verklaarde het volgende:
“Ik ben directeur corporate affairs bij XY BV. Ik overweeg in een later stadium een schriftelijke verklaring over deze zaak af te leggen. Indien ik u op 15 juli 2004 nog niets heb doen toekomen, kunt u de stukken insturen naar het Bureau Bestuurlijke Boetes, en overweeg ik schriftelijk te reageren nadat ik een copie van het boeterapport van hen heb ontvangen.”
2.4 Naar aanleiding van de in bovengenoemd proces-verbaal neergelegde bevindingen, en met kennisneming van de door X bekendgemaakte zienswijze omtrent het bij brief van 8 september 2004 meegedeelde voornemen daartoe, heeft de minister bij besluit van
29 april 2005 aan X een boete van € 45.000,- opgelegd voor overtreding van het verbod op tabaksreclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
2.5 Bij besluit van 8 september 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen het besluit van 29 april 2005 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft in de inbreuk op het recht van X op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) aanleiding gezien het beroep van X gegrond te verklaren en het bestreden besluit op bezwaar van 8 september 2006 te vernietigen, voorzover deze betrekking heeft op de opgelegde boete. Voorts heeft zij aanleiding gezien het boetebesluit te herroepen voorzover daarin aan X wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet een boete is opgelegd van € 45.000,- en de opgelegde boete met 10% verlaagd tot € 40.500,-.
Voor het overige heeft de rechtbank de gronden die X tegen de handhaving van de haar opgelegde boete heeft aangevoerd, verworpen. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.5 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
4. Het standpunt van X in hoger beroep
X heeft, zoals in alle door haar bij het College aanhangig gemaakte zaken met betrekking tot boetes opgelegd in verband met overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet het geval is, de gronden van het hoger beroep in een zeer omvangrijk beroepschrift verwoord. In de kern komen de grieven op grond waarvan X meent dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan worden gelaten grotendeels overeen met hetgeen zij in de zaken AWB 07/775 en AWB 07/778 naar voren heeft gebracht. De desbetreffende uitspraken van heden in die zaken bevatten een uitgebreide weergave van die grieven. Het College volstaat ermee daarnaar te verwijzen.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geconcludeerd dat X het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet, neergelegde verbod op reclame heeft overtreden en dat de minister haar terecht een boete heeft opgelegd, in rechte stand kan houden.
5.2 Naar het oordeel van het College heeft X met de advertentie in het magazine Nieuwspoort Nieuws, aflevering 3 van april 2004 , het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet op elke vorm van tabaksreclame overtreden. X heeft door middel van deze publicatie reclame gemaakt als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet, terwijl geen van de in de Tabakswet voorziene uitzonderingen op het reclameverbod van toepassing is.
5.3 De gewraakte advertentie dient naar het oordeel van het College te worden aangemerkt als een commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct zo niet tot doel, dan in ieder geval rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Het feit dat de tekst van de advertentie bestaat uit citaten van de kunstenaar die zich in het jaar 2000 winnaar mocht noemen van de X Kunstprijs in de categorie Dans, neemt naar het oordeel van het College niet weg dat deze advertentie, de volledige context in ogenschouw genomen, de aandacht van de lezer op de tabaksproducten van X vestigt, in het bijzonder die van het merk “X”. Dit gevolg treedt met name op doordat onderaan de advertentie een verhoudingsgewijs grote afbeelding van de bedrijfsnaam en het heraldisch wapen van X is opgenomen. De vormgeving van dit bedrijfslogo komt zodanig overeen met die van het logo van het sigarettenmerk “X” dat die afbeelding onherroepelijk een associatie met het sigarettenmerk oproept. Anders dan X heeft gesteld, zijn de verschillen tussen beide logo’s te subtiel om van een voldoende onderscheidend verschil te kunnen spreken. Het betoog van X dat uit de toevoeging “Y B.V.” duidelijk blijkt dat enkel is beoogd naar de onderneming “XY B.V.” te verwijzen, maakt dit niet anders. Deze toevoeging is gedaan in een lettertype dat beduidend kleiner is dan en afwijkt van de rest van het logo. Daarmee wordt bedoelde associatie geenszins opgeheven. Gelet op de doelgroep van het medium waarvan X zich heeft bediend om haar boodschap te verspreiden - journalisten, bewindslieden, kamerleden, voorlichters, lobbyisten - acht het College niet aannemelijk dat X, naar zij heeft gesteld, met de advertentie louter het oogmerk had haar maatschappelijke betrokkenheid uit te dragen, en aandacht te vragen voor haar mecenaat en voormalige laureaat. Dat in het concrete geval de toelaatbaarheid van een bepaalde commerciële mededeling afhankelijk is van de setting waarin deze wordt gedaan, brengt naar het oordeel van het College niet met zich dat het begrip ‘reclame’ als onduidelijk of het betrokken verbod als onvoldoende bepaalbaar moet worden gekwalificeerd.
5.4 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de omstandigheid dat X eerder dan andere tabaksfabrikanten zou worden geconfronteerd met het verbod op reclame doordat haar bedrijfsnaam verwijst naar de merknaam van een tabaksproduct, meebrengt dat het verbod jegens haar niet zou mogen worden toegepast. Het verbod strekt immers niet zo ver dat X de bedrijfsnaam en ‘crest’ die zij van oudsher voert, niet meer mag gebruiken. Het College vermag niet in te zien dat niet van X kan worden verlangd dat zij zich rekenschap geeft van de context waarin zij met haar bedrijfsnaam en/of -logo naar buiten treedt en in dat verband rekening houdt met de consequenties die de verwijzing naar het gelijknamige sigarettenmerk, die haar ten opzichte van anderen overigens ook tot voordeel kan strekken, kan hebben.
5.5 Voorzover X zich heeft beroepen op strijdigheid van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet met richtlijn 2003/33/EG, het EG-verdrag en/of het EVRM, is het College, onder verwijzing naar hetgeen hij in zijn uitspraak van heden in de zaak AWB 07/775 heeft overwogen, van oordeel dat hetgeen X te dien aanzien naar voren heeft gebracht geen grond vormt voor het buiten toepassing laten van evengenoemd verbod.
5.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat de minister naar het oordeel van het College bevoegd was X voor de overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet een boete op te leggen.
5.7 Wat betreft de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, overweegt het College in de eerste plaats dat, in weerwil van hetgeen X heeft gesteld, de overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het College heeft X kunnen en moeten weten dat een advertentie als hier aan de orde, waarin (on)rechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan door haar vervaardigde tabaksproducten, gezien de door de wetgever beoogde verstrekkendheid van het verbod op tabaksreclame, niet toelaatbaar zou worden geacht. Van de door X in dit verband gestelde afwezigheid van elke verwijtbaarheid, omdat de minister ten tijde van de publicaties haar brief van 22 januari 2003 over het gebruik van het gewijzigde bedrijfslogo niet had beantwoord, kan naar het oordeel van het College geen sprake zijn. Dat X heeft gemeend de ter zake geldende wettelijke bepalingen anders te moeten interpreteren, wil overigens niet zeggen dat deze bepalingen onduidelijk zijn.
5.8 Voorts acht het College de gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk.
5.9 Het beroep van X op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Het College vermag niet in te zien dat X aan een schriftelijke mededeling van de VWA, gedaan in het kader van de kennisgeving van het boeterapport, dat de overtreding binnen een bepaalde termijn moet zijn opgeheven, de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat ter zake van de hier aan de orde zijnde overtreding van het reclameverbod geen boete zou worden opgelegd. Uit die mededeling kan niet worden afgeleid dat bij tijdige beëindiging van de overtreding van het opleggen van een boete zou worden afgezien.
5.10 Wat betreft de stelling van X dat sprake is van een voortgezette handeling - in die zin dat verschillende beweerde overtredingen van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, waaronder de onderhavige, voortkomen uit hetzelfde wilsbesluit om een nieuw ontwerp voor het bedrijfslogo (en dat van het sigarettenmerk) te introduceren en herhaald en op identieke wijze te gebruiken, is het College van oordeel dat de beboetbare gedragingen voortkomen uit de beslissing, die telkens opnieuw wordt genomen, om, zoals in dit geval, door middel van een bepaalde advertentie in een bepaald tijdschrift de publiciteit te zoeken zodanig dat dit het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.
5.11 Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.
5.12 Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete - die valt aan te merken als een punitieve sanctie (en de oplegging daarvan als een ‘criminal charge’) - evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
5.13 Het College stelt vast dat X behoort tot de categorie van fabrikanten van tabaksproducten. Uit het in de bijlage bij artikel 11b van de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor X, voor wie het - voorzover bekend - gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, een boeteoplegging van
€ 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.
5.14 Naar het College reeds eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van 15 december 2006, AWB 06/42, <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ5787) vormt artikel 11b, derde lid, Tabakswet het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.
5.15 In zijn uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) heeft het College hieraan toegevoegd dat de wetgever, door in de bijlage bij de Tabakswet wat betreft overtreding van de artikelen 5 en 5a van die wet onderscheid aan te brengen tussen enerzijds overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten en anderzijds overtredingen door anderen dan dezen, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de boete op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Daarbij heeft het College erop gewezen dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij vaststelling van de in het systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal aangewezen tarieven rekenschap heeft gegeven van het feit dat de alomvattendheid van het verbod op elke vorm van reclame betekent dat deze norm het gehele spectrum van mogelijke overtredingen bestrijkt, van zeer licht vergrijp tot en met uiterst ernstige, doelbewuste overtreding. Overtreding van het reclameverbod door tabaksfabrikanten, groothandelaren en importeurs wordt op grond van dit systeem in beginsel met één boetetarief bestraft, ongeacht de zwaarte van de overtreding. De oplopende schaal brengt slechts de ernst en verwijtbaarheid van herhaling van een overtreding tot uitdrukking; deze is niet het resultaat van een weging vooraf van de hoogte van de op te leggen boete naar gelang de ernst en verwijtbaarheid van één en dezelfde overtreding.
5.16 Hoewel X met de gewraakte advertentie ontegenzeglijk het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod heeft overtreden, is het College van oordeel dat de overtreding niet van dien aard is geweest dat daarmee in vergaande mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen is toegestaan. Daartoe heeft het College mede in aanmerking genomen dat het bereik van het medium waarvan X zich bij het maken van reclame heeft bediend - het blad Nieuwspoort Nieuws - zowel in kwalitatieve als kwantitatieve zin beperkt is. Bedoeld blad is niet op consumenten gericht, maar op een selectief lezerspubliek. Voorts heeft dit blad slechts een bescheiden oplage van om en nabij 2.200 exemplaren. Tevens heeft het College van belang geacht dat de overtreding door X van het reclameverbod beperkt is gebleven tot de in rubriek 5.3 beschreven referentie naar een tabaksproduct door middel van de afbeelding van haar bedrijfslogo. Andere of verdergaande verwijzingen naar de door haar vervaardigde merken van tabaksproducten hebben, anders dan het geval is in eveneens door X bij het College aanhangig gemaakte zaken, in de hier aan de orde zijnde advertentie niet plaatsgevonden. Het College heeft niet kunnen vaststellen dat deze in belangrijke mate voor de evenredigheid van belang zijnde omstandigheden zijn verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.
5.17 Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de aan X opgelegde boete ter hoogte van
€ 45.000,- in dit concrete geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat de minister aanleiding had moeten zien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. Nu dit achterwege is gebleven om reden dat de minister de omstandigheden van het geval niet zodanig achtte dat toepassing van dit artikellid mogelijk was, heeft de rechtbank het bestreden besluit van 8 september 2006, waarbij het boetebesluit van 29 april 2005 is gehandhaafd, in zoverre ten onrechte in stand gelaten.
5.18 Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het bij de rechtbank ingestelde beroep van X gegrond verklaren en het bestreden besluit van 8 september 2006 vernietigen. Zelf in de zaak voorziend, zal het College het boetebesluit van 29 april 2005 gedeeltelijk herroepen en de boete lager vaststellen. In verband met dit laatste ziet het College in de omstandigheden van het geval, in het bijzonder gezien de hiervoor in § 5.16 vermelde omstandigheden, alsmede de door de rechtbank geconstateerde inbreuk op het recht van X op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn, aanleiding de opgelegde boete te matigen tot een bedrag van € 10.000,-, welk bedrag onder de bedoelde omstandigheden -mede in verband met beoogde afschrikwekkendheid - passend en geboden wordt geacht.
5.19 Bijzondere omstandigheden die tot nadere matiging van deze boete zouden moeten nopen, zijn het College niet gebleken.
5.20 In zijn uitspraak van heden in de zaak AWB 07/775 heeft het College met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de minister veroordeeld in de door X in hoger beroep gemaakte proceskosten. Gezien de samenhang tussen die zaak en de onderhavige zaak, bestaat naar het oordeel van het College thans geen aanleiding voor verdere vergoeding van proceskosten. Wat betreft de kosten die X in bezwaar en beroep heeft gemaakt, verwijst het College eveneens naar hetgeen hij in zijn uitspraak van heden in de zaak AWB 07/775 heeft overwogen.
6. De beslissing
Het College
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 31 augustus 2007;
- verklaart het beroep van X tegen het besluit van de minister van 8 september 2006 gegrond;
- vernietigt het besluit van 8 september 2006;
- herroept het besluit van 29 april 2005 in zoverre dat aan X een boete van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) wordt
opgelegd en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 8 september 2006.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede