Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/2001
uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 juni 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam verzoekster], te [vestigingsplaats verzoekster], verzoekster,
gemachtigde: mr. C.N. van der Sluis,
en
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. E.H.P. Brans.
Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan RWG een last onder dwangsom opgelegd om naleving van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) af te dwingen.
Tegen dit besluit heeft RWG bezwaar gemaakt. Ook heeft RWG de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2021.
Namens RWG is mr. C.J. Dekker, kantoorgenoot van haar gemachtigde, verschenen, bijgestaan door [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 4], [naam 5] en
mr. N. Bouwman.
Overwegingen
1. Op het adres [adres] heeft RWG een op- en overslagterminal voor containers met gevaarlijke stoffen in werking. Voor deze inrichting is sinds 21 december 2011 een oprichtingsvergunning van kracht. Het Besluit risico's zware ongevallen 1999 (thans Brzo 2015) is op deze inrichting niet van toepassing omdat RWG kortstondige aanwezigheid van verpakte gevaarlijke stoffen heeft aangevraagd.
2. Bij brief van 24 december 2019 heeft verweerder RWG gewezen op de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e van de Wabo door de opslag van containers met gevaarlijke stoffen, die boven de ondergrenzen van het Brzo 2015 uitkomen en langer dan 14 dagen binnen de inrichting van RWG aanwezig zijn. In deze brief is aangegeven dat RWG de overtreding per direct ongedaan dient te maken.
3. Op 25 september 2020 heeft een toezichthouder van de DCMR Milieudienst Rijnmond (DCMR) bij RWG aan de [adres] een controle uitgevoerd. Om te beoordelen of de drempelwaarde van Seveso III (Richtlijn 2012/18/EU) wordt overschreden en het Brzo 2015 van toepassing is, is door de toezichthouder van de DCMR de stof Sodium Cloracetate UN2659 nader onderzocht.
Volgens het door RWG overgelegde journaal van 3 augustus 2020 zijn er 8 containers beladen met UN2659, Sodium Cloroacetate binnen de inrichting aanwezig. Deze stof valt onder de categorie E1, Gevaar voor het aquatisch milieu in de categorie Acuut 1 of chronisch 1, van Seveso III en heeft een lage drempel van 100 ton.
Conform het journaal was er op 3 augustus 179,2 ton Sodium Cloroacetate bruto (gewicht inclusief gewicht containers) aanwezig. Ervan uitgaand dat een container gemiddeld 3,5 ton weegt blijft er 151,2 ton netto Sodium Clooacetate over wat de lage drempelwaarde ruim overschrijdt en de inrichting Brzo-plichtig maakt. Verder is door de toezichthouder vastgesteld dat 8 containers langer dan 14 dagen binnen de inrichting aanwezig zijn die relevant zijn voor het Brzo 2015.
Gezien het feit dat er sprake is van een overschrijding van een drempelwaarde van de Seveso III en er sprake is van de opslag van Brzo relevante stoffen langer dan 14 dagen, kan geen gebruik worden gemaakt van de 14-dagen regeling, zoals is voorgeschreven in de omgevingsvergunning van 21 december 2011.
Op 24 december 2020 is RWG van bovenstaande overtreding op de hoogte gesteld. Daarin is tevens aangegeven dat verweerder haar een last onder dwangsom op wil leggen.
4. In de hierop betrekking hebbende zienswijze merkt RWG onder meer op dat onvoldoende duidelijk is wat nu precies de overtreding is, dat de last onvoldoende duidelijk is geformuleerd, dat RWG het niet in haar macht heeft de overtreding te beëindigen en dat de last onevenredig is.
5.1.
Bij het bestreden besluit stelt verweerder dat onder de paragraaf overtreding nader is uitgewerkt hoe de overtreding is geconstateerd en op basis van welke informatie dit gebeurd is. Omdat de brief van 4 november 2020 geen besluit maar een voornemen tot het nemen van een besluit betreft is er ook nog geen last geformuleerd. Verder stelt verweerder dat RWG aanvrager van de omgevingsvergunning is en dat zij voor kortdurende opslag heeft gekozen om niet onder de regelgeving van het Brzo 2015 te vallen. Het is dan ook aan RWG om de voorschriften van de omgevingsvergunning na te leven. RWG kan er ook voor kiezen om een wijziging van de omgevingsvergunning aan te vragen.
Wat betreft de opslag van het consumentenvuurwerk merkt verweerder op dat dit, gezien het late tijdstip waarop de Covidmaatregelen hieromtrent werden aangekondigd, is aan te merken als calamiteit. Hierdoor is enige coulance op zijn plaats. De opslag van containers met gevaarlijke stoffen betreft daarentegen de reguliere werkzaamheden van RWG zodat een vergelijking tussen beide niet aan de orde is. Verweerder is dus van mening dat er geen sprake is van onevenredigheid.
5.2.
Alle feiten en omstandigheden in overweging nemende ziet verweerder zich genoodzaakt RWG een last onder dwangsom op te leggen. De onvergunde opslag van gevaarlijke stoffen brengt veiligheidsrisico's met zich mee.
Om de overtreding ongedaan te maken dient RWG de volgende maatregel te treffen.
Binnen de inrichting mag Brzo 2015 relevante lading van gevaarlijke stoffen, niet langer dan 14 dagen aanwezig zijn (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo).
RWG dient binnen 14 dagen nadat deze beschikking in werking treedt, blijvend te voldoen aan het gestelde in artikel 2.1, eerste lid onder e van de Wabo door bovenstaande maatregel, uit te voeren.
Als RWG hieraan niet voldoet verbeurt zij een dwangsom van € 10.000,- per keer dat wordt geconstateerd dat RWG niet voldoet aan het bovenstaande tot een maximum van € 30.000,-. Per week kan maximaal één constatering plaatsvinden.
6.1.
RWG meent dat in het bestreden besluit slechts (zeer) summier wordt ingegaan op hetgeen namens RWG naar voren is gebracht in de zienswijze. Ten aanzien van het in haar macht hebben om de overtreding te beëindigen, wijst RWG erop dat zij er inderdaad voor heeft gekozen niet onder de regelgeving van het Brzo 2015 te vallen. RWG heeft immers uitdrukkelijk gekozen voor kortstondige opslag. De door verweerder bij het bestreden besluit daaraan verbonden eis van veertien dagen volgt echter niet uit het Brzo 2015 en evenmin uit de omgevingsvergunning. Zulks laat overigens onverlet dat RWG streeft naar kortstondige opslag en daarvoor binnen haar reguliere bedrijfsvoering ook de nodige inspanningen levert richting haar klanten. De reguliere bedrijfsvoering ziet immers op het doorvoeren en niet op het commercieel opslaan van containers. Het bestreden besluit gaat onvoldoende in op deze omstandigheden door enkel en zeer simplistisch te stellen dat dit "de reguliere bedrijfsvoering van RWG" betreft.
Overigens merkt RWG nog op dat niet alleen zij maar ook Deltalings - de ondernemersvereniging van de haven- en industriële bedrijven in de Mainport Rotterdam - zich verbaast over de plotselinge handhavingsdrang van verweerder. Al jaren wordt zowel door RWG als haar concurrenten indachtig conform de uitgangspunten van de omgevingsvergunning (kortstondig verblijf én actief handelen bij langer verblijf) gehandeld. Nu worden zij echter geconfronteerd met de DCMR, die namens verweerder handhavend optreedt tegen deze eerder (kennelijk) geaccepteerde praktijk.
6.2.
Het verslag van 25 september 2020 als genoemd in het bestreden besluit is bij RWG niet bekend. Ook anderszins is niet, althans onvoldoende duidelijk hoe de in het voornemen en het bestreden besluit genoemde vermeende overtreding is geconstateerd, door wie die constatering is gedaan en of die constatering is neergelegd in het bij een last onder dwangsom gebruikelijke constateringsrapport. In het verlengde hiervan wijst RWG erop dat ook de constatering op 3 december 2019, die in de brief van 24 december 2019 aangehaald wordt, niet, althans onvoldoende duidelijk maakt waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen. Dit is in strijd met artikel 3:2 juncto Pro artikel 5:1 van Pro de Awb. Daaruit volgt immers dat het leveren van bewijs van de overtreding gebeurt aan de hand van deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden.
6.3.
RWG wijst er ter zake van de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk op dat van een termijn van maximaal veertien dagen geen sprake is dan wel kan zijn. Dat volgt overduidelijk uit de niet bindende considerans van de omgevingsvergunning:
"In artikel 2 van Pro het Brzo 1999 zijn inrichtingen die "geheel of nagenoeg geheel bestemd zijn voor de opslag in verband met vervoer van gevaarlijke stoffen, al dan niet in combinatie met andere stoffen en producten" uitgezonderd. De toelichting van het besluit geeft aan dat voldaan moet worden aan de volgende drie punten. namelijk:
- er is sprake van een kortstondige aanwezigheid van verpakte gevaarlijke stoffen;
- aansluitend vervoer is daadwerkelijk geregeld (de ontvanger is dus bekend);
- gevaarlijke stoffen blijven in hun oorspronkelijke verpakking.
Het begrip "kortstondig" is niet gedefinieerd. Om hier toch invulling aan te geven is in samenspraak met de Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond ( = regionale brandweer) en de Arbeidsinspectie Zuid-West een termijn van 14 dagen gekozen. Omdat uit onderzoek bij stuwadoorsbedrijven is gebleken dat de bedrijfstak hier niet aan kon voldoen, is op aandringen van het bevoegd gezag een veiligheidsrapport bij de aanvraag voor de oprichtingsvergunning gevoegd.
Het Brzo is derhalve niet van toepassing op de inrichting."
RWG stelt dat de omgevingsvergunning geen voorschriften bevat ten aanzien van de veertien dagen termijn. Van een veertien dagen termijn kan zodoende geen sprake zijn. Het Brzo 2015 definieert kortstondig bovendien niet, zodat ook een aanwezigheid langer dan veertien dagen onder de reikwijdte van de uitzondering van het Brzo 2015 valt. Bovendien heeft RWG de veertien dagen termijn niet aanvaard, omdat die termijn (wegens externe factoren) niet werkbaar is.
Het feit dat in de Kwalitatieve Risico-analyse, die overigens van 2011 dateert, is opgemerkt dat een geklasseerde container een aanwezigheidsduur van vier à vijf dagen heeft, kan aan het voorgaande niet afdoen. De bedrijfsvoering en alle daarbij behorende (externe) factoren maken immers dat het niet logisch is, je als bedrijf vast te pinnen op een concrete termijn (veertien dagen). Gezien de considerans van de omgevingsvergunning, is er sprake van een streeftermijn.
Bovendien streeft RWG naar een kortstondige aanwezigheidsduur en handelt zij actief richting haar klanten wanneer sprake is van een langer dan gebruikelijke aanwezigheidsduur. Gezien de toelichting op het Brzo 2015 inzake kortstondig, is volgens RWG bij overschrijding van de veronderstelde veertien dagen termijn niet in elk geval sprake van het in werking hebben van een inrichting zonder omgevingsvergunning. RWG wijst expliciet op de volgende passage:
"Bedrijven waar gevaarlijke stoffen worden overgeslagen of tijdelijk opgeslagen als onderdeel van het transport vallen niet onder de werking van dit besluit. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan stuwadoorsinrichtingen en spoorwegemplacementen. Als daarentegen in dergelijke bedrijven tevens gevaarlijke stoffen worden opgeslagen uit een oogpunt van voorraadbeheer ter bewaring in opdracht van derden, met het oog op aflevering aan nog onbekende afnemers, of met het oog op aflevering aan bekende afnemers op termijn waarbij het vervoersproces duidelijk wordt onderbroken, kunnen ze worden aangemerkt als lagedrempelinrichting of hogedrempelinrichting, indien de daarbij behorende drempelwaarden worden overschreden. Dit geldt eveneens indien bij het vervoer de verpakking van de betrokken gevaarlijke stoffen waarop de gevaarsaanduiding en etikettering is aangebracht, wordt aangetast. Activiteiten zoals reguliere opslag van stoffen en het opnieuw verpakken van stoffen vallen niet onder de vervoersregelgeving, maar worden gereguleerd door de milieuwetgeving. Tankopslag op land wordt gezien als een reguliere opslagactiviteit die onder de werking van de milieuwetgeving valt."
6.4.
In het geval de voorzieningenrechter toch meent dat de last opgelegd kan worden dan wijst RWG erop dat uit de hiervoor geciteerde passage uit de omgevingsvergunning volgt dat de veertien dagen termijn niet haalbaar is voor de bedrijfstak van RWG. Zo al sprake zou zijn van een voorschrift, dan is deze onvoldoende duidelijk. In dat licht zou het opleggen van de last in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel als bedoeld in artikel 5:4 van Pro de Awb. Daaruit volgt immers dat een voorschrift voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn. Dit maakt dat, als al aangenomen zou kunnen worden dat de veertien dagen termijn in een voorschrift zou zijn opgenomen, de bevoegdheid tot het opleggen van de last ontbreekt.
6.5.
Indien en voor zover de voorzieningenrechter desondanks van mening is dat de bevoegdheid tot het opleggen van de last aanwezig is en er sprake is van een overtreding, geldt volgens RWG het navolgende.
RWG heeft uitdrukkelijk gekozen voor kortstondige opslag, waarmee zij niet onder het Brzo 2015 valt. RWG wijst erop dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:32 van Pro de Awb volgt dat een last onder dwangsom alleen opgelegd kan worden wanneer de overtreder het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen. RWG heeft het niet in haar macht de overtreding te beëindigen. Zo is zij geen eigenaar van de (inhoud van de) containers.
Voordat een container op een schip meekan, zal deze vrijgegeven moeten worden door de betreffende rederij. Bovendien zou het verplaatsen van de containers naar een ander terrein (voor zover al mogelijk en toegestaan door de DCMR en de Douane) ertoe leiden dat RWG gaat slepen met andermans spullen, met alle mogelijke (rechts)gevolgen van dien. In het bijzonder wijst RWG daarbij op de verplichtingen die op grond van het Douanewetboek van de Unie - en de daarop gebaseerde wet- en regelgeving - op haar rusten. De goederen in de container mogen door RWG niet aan het douanetoezicht onttrokken worden. Het verplaatsen van de containers levert dan ook een overtreding op. Daarmee wordt RWG in een onmogelijke positie gebracht. Wanneer zij voldoet aan de last is sprake van een overtreding en wanneer zij dat niet doet is evenzo sprake van een overtreding.
Bovendien komt het slepen met containers niet ten goede aan het doel dat verweerder voor ogen lijkt te hebben, namelijk het voorkomen van gevaar die samenhangt met de inhoud van de containers.
Ook maken externe factoren, zoals de al op een schip aanwezige IMDG geklasseerde containers die onder de reikwijdte van het Brzo 2015 vallen (waardoor niet meer containers geladen kunnen worden), de gevolgen van COVID-19, stakingen in de haven en stremming van het Suezkanaal, dat RWG het niet in alle gevallen in haar macht heeft te voldoen aan de veertien dagen termijn.
Met het opleggen van de last wordt RWG ten onrechte in een zeer moeilijk, zo niet onmogelijk parket gebracht. Zij kan immers niet voldoen aan de last, maar wordt daardoor feitelijk geconfronteerd met het verbeuren van de last van € 10.000,00.
6.6.
Bovendien acht RWG het opleggen van de last onder dwangsom onevenredig. In het licht van het onlangs afgekondigde vuurwerkverbod is de keiharde veertien dagen termijn opeens aanzienlijk rekkelijker. Vanuit de DCMR is gecommuniceerd dat het vuurwerk - dat Brzo 2015- plichtig - "wel wat langer kan staan dan veertien dagen".
In het licht van de eveneens externe factoren zoals hiervoor opgesomd, is het voorgaande op z'n zachts gezegd bijzonder en niet te volgen. In beide gevallen gaat het immers om niet goed voorzienbare, externe factoren die ertoe leiden dat de veertien dagen termijn niet gehaald wordt dan wel gehaald kan worden. Van een te rechtvaardigen onderscheid tussen een van overheidswege afgekondigde maatregel en andere genoemde externe factoren kan uiteraard geen sprake zijn.
7. De voorzieningenrechter merkt op dat RWG haar betoog over de verzending van het bestreden besluit (in relatie tot de begunstigingstermijn) ter zitting heeft ingetrokken. Daarnaast merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder heeft aangegeven de in het bestreden besluit opgenomen begunstigingstermijn op te schorten tot de eerste dag na de uitspraak in deze zaak. Op basis van de in deze procedure door verweerder overgelegde gedingstukken merkt de voorzieningenrechter op dat, wat er ook zij van de opmerking van RWG dat zij ten tijde van de zienswijze geen kennis had van het verslag van 25 september 2020, RWG thans over dit verslag en overige relevante stukken beschikt zodat zij zich zowel in het kader van deze als de bezwaarprocedure afdoende tegen het bestreden besluit kan verweren.
8. De voorzieningenrechter overweegt dat in het algemeen niet snel wordt aangenomen dat een overtreder het niet in zijn macht heeft een overtreding te beëindigen. Het enkele feit dat iemand geen eigenaar is van het object waarop de last onder dwangsom ziet, betekent niet dat hij het niet in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 15 augustus 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB1746. Ook contractuele verplichtingen hoeven niet in de weg te staan aan het voldoen aan de last. Zo neemt de Afdeling bij contractuele belemmeringen aan dat deze kunnen worden weggenomen door de overeenkomst aan te passen. Zie haar uitspraak van 14 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ1326.
De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van RWG, dat zij niet als overtreder is aan te merken omdat zij andermans containers niet zou mogen verplaatsen met name omdat de verplichtingen op grond van het Douanewetboek van de Unie daaraan in de weg staan. Naast dat RWG het binnen de eigen inrichting in haar macht heeft containers te verplaatsen is ter zitting door verweerder onweersproken verklaard dat indien containers met transportdocumenten binnen de in Nederland gevestigde terminals worden verhandeld de Douanewetgeving daaraan niet in de weg staat. De in dit verband door RWG ter zitting genoemde jurisprudentie omtrent het feitelijk (niet) in de macht hebben kan haar evenmin baten, al omdat de gevallen daarvoor teveel verschillen. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat er, als aan de orde in de uitspraak van de rechtbank Limburg van 21 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3493, vanwege allerlei onduidelijkheden, de conclusie kon worden getrokken dat zij het feitelijk niet in haar macht heeft de containers te verplaatsen. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat er sprake zou zijn van goederenrechtelijke problemen als aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2188. Bij de uitspraak van deze rechtbank van 31 juli 2009, ECLI:NL:RBROT:BJ5205, is de betreffende eiseres als havenagent weliswaar verantwoordelijk voor de ontvangst en doorvoer van de container maar heeft het daarentegen niet in haar macht om als havenagent de inhoud van de container met gevaarlijke stoffen om te pakken. Dit laatste is in het onderhavige geval geenszins aan de orde zodat hieruit niet de conclusie kan worden verbonden dat RWG terecht aanvoert dat zij het in dit geval niet in haar macht zou hebben om aan de last, die feitelijk niet meer inhoud dan dat zij niet zonder milieuvergunning Brzo relevante stoffen langer dan 14 dagen opslaat, te kunnen voldoen.
9. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e van het Brzo 1999 is dit besluit niet van toepassing op inrichtingen die geheel of nagenoeg geheel zijn bestemd voor de opslag in verband met vervoer van gevaarlijke stoffen, al dan niet in combinatie met andere stoffen en producten.
Uit de Nota van Toelichting bij deze bepaling van het besluit (blz. 43; Stb 1999, 234) volgt dat deze uitsluiting er op is gericht om vervoergebonden inrichtingen, zoals stuwadoorsinrichtingen, niet onder het regime van dit besluit te brengen. Bij deze inrichtingen gaat het uitsluitend of nagenoeg uitsluitend om typische vervoershandelingen.
Kenmerkend voor dit type uitgesloten inrichtingen is dat gevaarlijke stoffen daarin slechts kortstondig aanwezig zijn. De kortstondige opslag van gevaarlijke stoffen om direct met het vervoer samenhangende redenen, valt derhalve niet onder de werking van dit besluit.
Om van deze uitsluiting te kunnen profiteren moet een bedrijf aan de volgende voorwaarden voldoen:
a. er is sprake van een kortstondige aanwezigheid van verpakte gevaarlijke stoffen;
b. aansluitend vervoer is daadwerkelijk geregeld (de ontvanger is dus bekend):
c. de gevaarlijke stoffen blijven in hun oorspronkelijke verpakking.
Vervoergebonden inrichtingen waarin tevens gevaarlijke stoffen worden opgeslagen
– uit een oogpunt van voorraadbeheer;
– ter bewaring in opdracht van derden;
– met het oog op aflevering aan nog onbekende afnemers, of
– met het oog op aflevering aan bekende afnemers op termijn waarbij het vervoersproces duidelijk wordt onderbroken, vallen wel onder de werking van dit besluit. Dit geldt eveneens indien bij het vervoer de verpakking van de betrokken gevaarlijke stof(fen)
waarop de gevaarsaanduiding en etikettering is aangebracht, wordt aangetast.
9.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de considerans van de vergunning van 21 december 2011 is opgenomen dat het Brzo 1999 niet van toepassing is op de inrichting, aangezien RWG kortstondige aanwezigheid van verpakte stoffen heeft aangevraagd. Daarnaast is van de zijde van RWG (ook ter zitting) niet aangevoerd dat de constateringen in het verslag van 25 september 2020 onjuistheden bevat, waardoor van de vaststelling dat er binnen haar inrichting 8 containers, die relevant zijn voor het Brzo 2015, ter plaatse aanwezig waren die langer dan 14 dagen aanwezig zijn, moet worden uitgegaan.
9.2.
De last houdt in dat RWG er voor dient te zorgen dat het niet meer voorkomt dat zij binnen haar inrichting Brzo relevante lading van gevaarlijke stoffen langer dan 14 dagen aanwezig heeft, omdat zij anders in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo handelt.
De voorzieningenrechter overweegt dat RWG beschikt over een omgevingsvergunning waarbij binnen haar inrichting Brzo relevante lading van gevaarlijke stoffen kortstondig is toegestaan. Nu met name dit laatste een punt van discussie is, komt het de voorzieningenrechter voor dat in casu eigenlijk de rechtsvraag voor zou moeten liggen of RWG al dan niet in strijd met haar oprichtingsvergunning handelt als er zich bij tijd en wijle langer dan 14 dagen Brzo relevante lading van gevaarlijke stoffen bij haar in de inrichting bevinden.
9.3.
In dat kader staat vast dat het begrip “kortstondig” in het Brzo 1999 niet is gedefinieerd. Evenmin is elders, bijvoorbeeld in het beleid van verweerder, de betekenis hiervan tot uitdrukking gebracht. Verweerder stelt zich in dit verband op het standpunt dat het begrip “kortstondig” in de considerans van de oprichtingsvergunning van 21 december 2011 is ingevuld met een termijn van 14 dagen. RWG voert daarentegen aan dat uit dezelfde (overigens niet bindende) considerans blijkt dat de termijn van 14 dagen in haar geval juist niet geldt. Daarin wordt immers onder meer gesteld dat uit onderzoek bij stuwadoorsbedrijven is gebleken dat de bedrijfstak aan deze termijn niet kan voldoen. Daardoor is er een veiligheidsrapport bij de aanvraag voor de oprichtingsvergunning gevoegd.
9.4.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat in het milieurecht groot belang wordt toegekend aan de considerans omdat hierin veel zaken worden verduidelijkt. De considerans geeft een toelichting op de toetsing van de aanvraag op de verschillende milieukwaliteitseisen en geeft vaak een overzicht van andere toepasselijke regelgeving.
De considerans op zich, die in dit geval verschillend geïnterpreteerd kan worden, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet leiden tot eisen voor de vergunninghouder.
9.5.
Verweerder wijst er in dit verband op dat uit een door DGMR opgestelde notitie van 15 december 2010, p. 2., dat is opgenomen als bijlage 1 bij de door RWG ingediende vergunningaanvraag, die onderdeel uitmaakt van een verleende vergunning, blijkt dat RWG destijds zelf een termijn van veertien dagen voor tijdelijke opslag heeft gegeven.
“2. Activiteiten en werkprocessen
Het primaire werkproces van RWG betreft het op- en overslaan van (tank)containers tussen
zeeschepen en het Europese vasteland (en vice versa), met andere woorden het overzetten van (tank)containers van de ene modaliteit naar een andere modaliteit, waarbij tijdelijke opslag van de containers in een stack plaatsvindt (minder dan 14 dagen).“
Ook uit de door DGMR in opdracht van RWG opgestelde kwantitatieve risicoanalyse
van 10 juni 2011, p.12, die eveneens als bijlage bij de vergunningaanvraag is overgelegd, volgt naar de mening van verweerder dat deze termijn voor RWG uitgangspunt was en kennelijk haalbaar is.
Het verschil tussen bovenstaande capaciteiten ontstaat omdat ook pieken in containeraanvoer opgevangen moeten worden en niet omdat RWG verwacht de maximale toegestane aanwezigheidsduur van 14 dagen per container te gaan benaderen.
De voorzieningenrechter overweegt dat bijlagen bij een vergunningaanvraag onderdeel kunnen uitmaken van de uiteindelijk te verlenen omgevingsvergunning. Omdat de beschrijvingen in de aanvraag niet altijd zijn bedoeld om in een juridisch bindend document te worden opgenomen is het alleen in bijzondere gevallen gewenst om (delen) van de aanvraag onderdeel uit te laten maken van de vergunning. Het bevoegd gezag kan ervoor kiezen om onderdelen van de aanvraag te koppelen aan de vergunning. Door in één of meer voorschriften te bepalen dat (een deel van de) aanvraag onderdeel is van de vergunning, krijgt (dat deel van) de aanvraag de status van vergunningvoorschrift.
In dit geval is de thans door verweerder gehanteerde norm van 14 dagen, waarvan hij stelt dat deze mede afkomstig is van de bij de vergunningaanvraag gevoegde documenten, niet in een vergunningvoorschrift vastgelegd. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de notitie van 15 december 2010 overigens slechts een niet technische samenvatting bevat terwijl de kwantitatieve risicoanalyse eveneens op p.12 aangeeft dat “bovenstaande berekening niet representatief is voor zeldzame situaties”. Op basis hiervan kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesteld dat de 14-dagen-termijn in dit geval als een vastgestelde norm heeft te gelden.
Als gevolg van zowel het ontbreken van een definitie in het Brzo 1999 van het begrip “kortstondig” als de afwezigheid van een vergunningvoorschrift dat aangeeft wat onder een “kortstondige aanwezigheid van verpakte gevaarlijke stoffen” moet worden verstaan en bij welke uitzonderlijke (externe) factoren daarvan eventueel afgeweken zou kunnen worden en onder welke frequenties, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet eenduidig vast te stellen dat RWG in strijd met haar oprichtingsvergunning heeft gehandeld dan wel heeft gehandeld zonder in het bezit te zijn van een op haar inrichting toepasselijke milieuvergunning.
Evenmin volgt ook overigens uit de tekstuele samenhang van de oprichtingsvergunning dan wel uit het Brzo 2015 dat in dit geval de interpretatie van verweerder, dat met “kortstondig” een 14-dagen-termijn wordt bedoeld, kan worden gevolgd zodat aan RWG terecht het bestreden besluit is opgelegd. De rechtszekerheid die van een vergunning dient uit te gaan, staat dan ook aan de uitleg die verweerder verdedigt in de weg.
10. Gelet hierop bestaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit moment gerede twijfel over de juistheid van het primaire besluit. Aangezien het begrip “kortstondig” van het Brzo 1999 een relatief open norm is die onvoldoende nader is bepaald is thans niet met voldoende zekerheid vast te stellen dat RWG op 25 september 2020 heeft gehandeld in strijd met haar vergunning dan wel, in de benadering van verweerder, heeft gehandeld in strijd met het Brzo. Het voorgaande neemt niet weg dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat een soepele omgang met het vereiste van kortstondigheid voor de opslag van Brzo-relevante stoffen die niet conform de Brzo-voorwaarden plaatsvindt, niet verenigbaar is met de op de daarbij betrokken belangen van veiligheid en milieu en dat afwijking daarvan slechts aanvaardbaar kan zijn in zeer bijzondere omstandigheden.
Voorts neemt de voorzieningenrechter in ogenschouw dat zowel RWG als haar concurrenten al jaren conform de uitgangspunten “kortstondig verblijf en actief handelen bij langer verblijf” handelen en daarbij nimmer geconfronteerd zijn met het handhavend optreden van de DCMR. Dat de DCMR thans kennelijk andere prioriteiten stelt is uit het oogpunt van het milieubelang alleen maar op prijs te stellen maar dient dan wel op zorgvuldige wijze gepaard te gaan waarbij niet in strijd met het legalisatiebeginsel wordt gehandeld.
11. De voorzieningenrechter wijst daarom het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
12. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt hij dat verweerder aan RWG het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
13. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door RWG gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 534,00, wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op om RWG het door haar betaalde griffierecht van € 360,00 te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00, te betalen aan RWG.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op
15 juni 2021.
De griffier is buiten staat De voorzieningenrechter is verhinderd te tekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.