12.1.De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder het primaire besluit ook ambtshalve, dus zonder een voorafgaand handhavingsverzoek, mocht nemen. Op verweerder rust zelfs, mits sprake is van een overtreding en aan een aantal overige vereisten was voldaan, in beginsel de plicht om tot handhaving over te gaan. Verweerder heeft naar aanleiding van de beschikbare informatie daartoe (ambtshalve) besloten. Of die informatie afkomstig is van een belanghebbende is daarvoor niet van belang.
Inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit
13. De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestreden besluit alleen ziet op de bouwwerken C en D. De voorzieningenrechter moet beoordelen of verweerder het primaire besluit in bezwaar (opnieuw) heeft mogen handhaven ten aanzien van deze bouwwerken. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
14. Niet in geschil is dat de bouwwerken C en D omgevingsverguningplichtig zijn en dat voor deze bouwwerken geen omgevingsvergunning is verleend. Verder is niet in geschil dat de gezamenlijke oppervlakte van de bouwwerken groter is dan op grond van het bestemmingsplan is toegestaan.
15. Eiser voert aan dat hij fysiek en financieel niet in staat is de bouwwerken te verwijderen. Ook stelt eiser dat hij het juridisch niet in zijn macht heeft om de overtredingen ongedaan te maken. Het recht van vruchtgebruik is destijds gevestigd op het gehele pand, maar volgens eiser is niet onaannemelijk dat dit recht, afgezien van de bovenwoning, is verwerkt door de verhuur aan [naam 2] . Als vruchtgebruiker heeft eiser bovendien slechts een beperkt recht. Eigenaresse is door natrekking eigenaar van de bouwwerken geworden en heeft het als zodanig in haar macht om de illegale situatie te beëindigen. Zij wil daar echter niet aan meewerken. Wanneer eiser de bouwwerken zou afbreken, zou hij inbreuk maken op het eigendomsrecht van eigenaresse en zich schuldig maken aan onrechtmatig handelen.
16. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), zoals die onder meer blijkt uit de uitspraak van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010: BL3326), geldt als voorwaarde voor het opleggen van een last onder dwangsom dat de overtreder het in zijn macht moet hebben om aan de illegale situatie een einde te maken. Daarvoor is nodig dat de overtreder juridisch en/of feitelijk in staat moet worden geacht om aan de lastgeving te voldoen. Gelet op het belastende karakter van een last onder dwangsom rust de bewijslast in dit verband in eerste instantie op verweerder.
17. De voorzieningenrechter stelt vast dat bij notariële akte van 13 december 1971 ten behoeve van eiser een recht van vruchtgebruik is gevestigd op het pand. Eiser heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook het vruchtgebruik van dit pand, inclusief de bouwwerken C en D. Eiser heeft, mede gelet op het feit dat de verhuur van een deel van het pand/perceel ten tijde van het bestreden besluit was beëindigd, niet aannemelijk gemaakt dat het vruchtgebruik voor wat betreft de bouwwerken C en D blijvend teniet is gegaan.
18. De omvang van het recht van vruchtgebruik wordt bepaald door de omschrijving daarvan in de notariële akte. De voorzieningenrechter stelt vast dat daarin niets is geregeld over het oprichten van bouwwerken en/of het verwijderen van (illegale), al dan niet zelf opgerichte bouwwerken.
19. Op grond van artikel 3:207 van het Burgerlijk Wetboek (BW) mag een vruchtgebruiker de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen gebruiken of verbruiken overeenkomstig de bij de vestiging van het vruchtgebruik gestelde regels of, bij gebreke van zodanige regels, met inachtneming van de aard van de goederen en de ten aanzien van het gebruik of verbruik bestaande plaatselijke gewoonten. Op grond van het tweede lid is een vruchtgebruiker voorts bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen ten aanzien van die goederen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op het recht van bewoning (artikel 3:226, eerste lid, van het BW).
20. Sloop van illegale bebouwing kwalificeert naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als “gebruik”, "verbruik" of “een aan goed beheer dienstige handeling” in de zin van art. 3:207 van het BW maar als “overige handelingen” in de zin van die bepaling. Bevoegd tot "overige handelingen" zijn de hoofdgerechtigde (eigenaar) en vruchtgebruiker samen. Het gaat hier om de sloop van een gebouw waarvan eigenaresse (door natrekking) eigenaar is geworden, zodat sloop zonder haar toestemming en/of medewerking een inbreuk is of kan zijn op haar eigendomsrecht en leidt tot een afname van haar vermogen. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit niet onderkend en is daarin niet ingegaan op de vraag in hoeverre eiser als vruchtgebruiker het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. In het eerdere besluit op bezwaar van besluit van 18 september 2019 heeft verweerder hierover slechts, zonder nadere motivering, aangegeven dat eiser als vruchtgebruiker in staat is om een einde te maken aan de illegale situatie. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende kennis vergaard over de voor beantwoording van deze vraag relevante feiten en heeft onvoldoende onderzocht of en gemotiveerd dat eiser het daadwerkelijk (juridisch) in zijn macht heeft de overtredingen te beëindigen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op het volgende.