Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8956919 / VZ VERZ 21-78
uitspraak: 26 mei 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[bedrijf A]
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats A] ,
verzoekster in het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek,
verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. C.W.J.M. Jansen te Den Haag,
tegen
[persoon B],
wonende te [woonplaats B] ,
verweerster in het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek,
verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. E. Dunbar (Juristen Arbeidsrecht Nederland B.V.) te Soest.
Partijen worden hierna aangeduid als werkgeefster respectievelijk werkneemster.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende (proces)stukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 5 januari 2021;
- de brief van 27 januari 2021 van de gemachtigde van werkgeefster, inhoudende een verzoek om aanhouding van de procedure;
- het verweerschrift met producties, ontvangen op 14 april 2021;
- het processtuk inhoudende omzetting naar voorwaardelijk verzoekschrift en tevens aanvulling op eerder ingediend verzoekschrift ex artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW met producties, ontvangen op 19 april 2021;
- de brief van 20 april 2021 van de gemachtigde van werkneemster, inhoudende bezwaar tegen de aanvulling op het verzoekschrift.
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 22 april 2021. Namens werkgeefster is verschenen de heer [persoon C] , bijgestaan door mr. Jansen, gemachtigde. Werkneemster is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Dunbar, gemachtigde. De gemachtigden hebben de respectievelijke standpunten van partijen mondeling toegelicht en beiden hebben daarbij gebruik gemaakt van een pleitnotitie. Die pleitnotities zijn aan het dossier toegevoegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen verder ter zitting is besproken.
1.3.
De kantonrechter heeft de datum van de beschikking bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
In deze procedure wordt van het volgende uitgegaan:
2.1.
Werkneemster, geboren op [geboortedatum] , is sinds 29 januari 2003 bij werkgeefster in dienst, laatstelijk tegen een loon ten bedrage van € 2.120,03 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week. Blijkens de laatstelijk in 2018 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst was werkneemster in dienst als tandartsassistente.
2.2. .
Werkgeefster exploiteert een tandheelkundige praktijk met orale implantologie als specialisme. [persoon C] is eigenaar van de praktijk en is tevens de enige tandarts die werkzaam is in de praktijk.
2.3.
Sinds september 2018 is [persoon C] op donderdagen elders werkzaam als docent.
2.4.
Werkneemster is op 27 augustus 2020 uitgevallen met burn-outklachten.
2.5.
In de periodieke evaluatie van 22 september 2020 van de bedrijfsarts wordt het volgende vermeld:
“(…)
Advies
Ik adviseer met elkaar in gesprek te gaan. De klachten hebben een relatie met het werk. Praat hier samen over en kijk naar oplossingen. Na dit gesprek kan de afspraak worden gemaakt dat Mw. [persoon B] hervat met 2 dagen van 2 uur, houd daarbij rekening met de beperkingen.
Het verwachte doel
Het doel is volledige hervatting in eigen werk
(…)”
2.6.
Partijen hebben op 16 december 2020 mediation gestart. De mediation is zonder succes geëindigd op 30 december 2020.
2.7.
In de periodieke evaluatie van 19 januari 2021 van de bedrijfsarts wordt het volgende vermeld:
“(…)
Advies
Ik adviseer samen te blijven kijken hoe de situatie te kunnen oplossen. M.i. zijn er mogelijkheden voor werkhervatting, Mw. [persoon B] zou vanaf 25-1 kunnen starten met 2 dagen van 2 uur, in werkzaamheden waar geen druk op staat, waarbij zij de aandacht niet hoeft te verdelen tussen verschillende taken. Zij dient in een rustig tempo te kunnen werken.
Het verwachte doel
Het doel is verder herstel zodat de mogelijkheden kunnen worden uitgebreid.
(…)”
2.8.
Op 27 januari 2021 is door werkgeefster aan werkneemster een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toezending van een vaststellingsovereenkomst.
2.9.
Per e-mail van 2 februari 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van werkneemster aan de gemachtigde van werkgeefster medegedeeld dat werkneemster niet instemt met het voorstel.
2.10.
Per e-mail van 5 februari 2021 heeft de gemachtigde van werkneemster aan de gemachtigde van werkgeefster medegedeeld dat werkneemster alsnog kan instemmen met het voorstel dat op 2 februari 2021 was afgewezen en is verzocht een concept vaststellingsovereenkomst toe te zenden, indien werkgeefster het voorstel alsnog gestand wil doen.
2.11.
In reactie op die e-mail heeft de gemachtigde van werkgeefster per e-mail van 5 februari 2021 aan de gemachtigde van werkneemster gevraagd om de voorgestelde einddatum en hoogte van de ontslagvergoeding te bevestigen. Daarop heeft de gemachtigde van werkneemster als volgt gereageerd:
“Dat is wel wat ik met cliënte besproken heb, dus daar ga ik vanuit. (…)”
2.12.
Vervolgens heeft de gemachtigde van werkgeefster per e-mail van 5 februari 2021 aan de gemachtigde van werkneemster medegedeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorgestelde einddatum en hoogte van de ontslagvergoeding en dat zij begin volgende week een vaststellingsovereenkomst zal toesturen.
2.13.
Per e-mail van 8 februari 2021 is door werkgeefster een concept vaststellingsovereenkomst toegestuurd aan de gemachtigde van werkneemster. In de e-mail wordt door werkgeefster onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Omwille van de tijd stuur ik u het concept alvast vooruit, met de kanttekening dat cliënt nog zijn akkoord moet geven.
Zoals gezegd heeft mevrouw [persoon B] geen vakantie uren meer openstaan, deze worden bovendien, zo deze er al zouden zijn geweest, geacht te zijn genoten. Verder dient mevrouw expliciet akkoord te gaan middels een handtekening met het onderstaande. Punt 1 komt in de plaats van artikel 5 uit de vaststellingsovereenkomst, maar is omwille van haar WW-rechten niet opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Punt 2 heb ik reeds met uw collega besproken. De kans is vrijwel nihil dat deze regeling valt onder RVU, zeker gelet op het feit dat de RVU per 1 januari 2021 versoepeld is. Een berekening wijst uit dat de vergoeding minder is dan de per 1 januari 2021 gestelde vrijstelling en bovendien is de AOW meer dan 4 jaar later, waardoor nog een nog hogere vrijstelling geldt.
1. Werknemer verklaart zich per direct beter te melden en verklaart zich niet binnen vier weken na betermelding opnieuw ziek te melden. Doet zij dit wel dan komt het recht op de vergoeding bedoeld in artikel 1.2 te vervallen, terwijl de overige bepalingen van deze overeenkomst van kracht blijven. Zo deze al is betaald, is Werknemer verplicht de beëindigingsvergoeding terstond aan Werkgever terug te betalen.
2. Indien de ontslagvergoeding wordt aangemerkt als een RVU-regeling, wordt de ontslagvergoeding met 50% gehalveerd. Zo deze al is betaald, is Werknemer verplicht de beëindigingsvergoeding terstond aan Werkgever terug te betalen.
(…)”
2.14.
Bij e-mail van 9 februari 2021 heeft de gemachtigde van werkgeefster aan de gemachtigde van werkneemster een vaststellingsovereenkomst gestuurd, met als begeleidende tekst:
“(…)
Bijgaand stuur ik u de vaststellingsovereenkomst. Gelieve zo spoedig mogelijk hierop te reageren, ook indien er vragen zijn.
(…)”
2.15.
Werkneemster heeft de concept vaststellingsovereenkomst ondertekend op 14 februari 2021. Per e-mail van 15 februari 2021 is het ondertekende exemplaar aan de gemachtigde van werkgeefster gestuurd.
2.16.
Werkneemster heeft op 16 februari 2021 voornoemde e-mail van 8 februari 2021 van de gemachtigde van werkgeefster ondertekend.
2.17.
Per e-mail van 24 februari 2021 heeft de gemachtigde van werkgeefster de door werkgeefster op 24 februari 2021 ondertekende vaststellingsovereenkomst aan de gemachtigde van werkneemster gestuurd.
2.18.
Op 25 februari 2021 heeft de gemachtigde van werkneemster per e-mail aan de gemachtigde van werkgeefster medegedeeld dat werkneemster gebruik maakt van het recht om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden als bedoeld in artikel 7:670b BW.
2.19.
Bij e-mail van 3 maart 2021 heeft de gemachtigde van werkneemster aan de gemachtigde van werkgeefster medegedeeld dat werkneemster beschikbaar is voor werkzaamheden zodra zij daartoe weer in staat is en beschikbaar blijft voor haar re-integratie.
3..Het (voorwaardelijk) verzoek
3.1.
Werkgeefster heeft – na wijziging van het (thans voorwaardelijk) verzoek – verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de i-grond, een en ander als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e, g en i BW;
- bij het bepalen van de einddatum primair geen rekening te houden met de opzegtermijn van werkneemster en subsidiair rekening te houden met de tijd tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking;
- te bepalen dat werkneemster geen recht heeft op een transitievergoeding en billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkneemster;
- indien wordt geoordeeld dat werkneemster recht heeft op een transitievergoeding of andere (billijke) vergoeding, een termijn vast te stellen waarbinnen werkgeefster de bevoegdheid heeft om het onderhavige verzoek in te trekken;
- werkneemster te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dagtekening van de beschikking.
3.2.
Werkgeefster heeft aan het (voorwaardelijk) verzoek – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd door een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Partijen hebben op 5 februari 2021 overeenstemming bereikt over de essentialia van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is op die datum tot stand gekomen. Werkneemster heeft op 25 februari 2021 een beroep gedaan op het recht de vaststellingsovereenkomst te ontbinden zoals bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW. Gelet op het tijdsverloop valt dat beroep buiten de termijn van veertien dagen. De vaststellingsovereenkomst is dus niet ontbonden door werkneemster. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd per 1 februari 2021, zoals bepaald in de vaststellingsovereenkomst. Dat is de reden dat het onderhavige ontbindingsverzoek voorwaardelijk is ingesteld.
3.2.2.
Voor zover geoordeeld wordt dat arbeidsovereenkomst nog in stand is, dient de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden op grond van de volgende redenen.
Sinds eind 2018 is [persoon C] vanwege teruglopende werkzaamheden in de praktijk op de donderdagen elders werkzaam als docent. Werkneemster, werkzaam in de functie van tandartsassistente, heeft het redelijke verzoek om haar werkrooster aan te passen en meer uren te maken op andere dagen halsstarrig geweigerd. Het was niet mogelijk om met werkneemster hierover in gesprek te gaan. Werkneemster heeft ontoelaatbaar gedrag vertoond richting patiënten door zich te bemoeien met tandartshandelingen zonder daarvoor te zijn opgeleid en door een patiënt achter de rug van [persoon C] om te adviseren over een vergoeding voor een gouden vulling. Daarnaast heeft werkneemster zich onprofessioneel gedragen door tijdens een anamnese van een patiënt te vertellen dat ook zij de door patiënt genoemde ziekte heeft. Werkneemster heeft fouten gemaakt in administratieve werkzaamheden, zoals het missen van telefoongesprekken en het maken van verkeerde afspraken. Ook heeft werkneemster geweigerd mee te werken aan haar re-integratie, waaronder het meewerken aan een tweede spoor traject en het opstellen van een Plan van Aanpak. Werkneemster is bovenmatig afwezig wegens ziekte en operaties, waardoor werkgeefster niet op haar aanwezigheid kan vertrouwen. De handfunctie van werkneemster is verminderd, waardoor zij niet inzetbaar is voor chirurgische ingrepen. Partijen hebben op advies van de bedrijfsarts een mediationtraject doorlopen, waarbij werkneemster heeft geweigerd om in één ruimte te zitten met werkgeefster. De mediation is stopgezet zonder afspraken of herstel van de arbeidsrelatie. Gelet op alle bovengenoemde omstandigheden, kan van werkgeefster niet langer worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
3.2.3.
Herplaatsing van werkneemster binnen de praktijk van werkgeefster ligt niet in de rede vanwege het ontbreken van mogelijkheden voor een vruchtbare samenwerking. Er zijn daarnaast ook geen functies beschikbaar bij werkgeefster.
3.2.4.
Werkneemster heeft geen recht op een transitievergoeding, aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten harerzijds.
3.2.5.
Er is geen sprake van een opzegverbod. De omstandigheden die ten grondslag liggen aan het ontbindingsverzoek hebben zich zowel voor de ziekmelding als tijdens de arbeidsongeschiktheid van werkneemster voorgedaan, maar houden geen verband daarmee. Werkneemster heeft zich na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst beter gemeld.
4..Het verweer tegen het (voorwaardelijk) verzoek
4.1.
Werkneemster heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek.
4.2.
Werkneemster heeft – verkort weergegeven – het volgende naar voren gebracht.
4.2.1.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is thans nog in stand, omdat de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden door werkneemster.
Na het stopzetten van de mediation is op 27 januari 2021 een voorstel gedaan aan werkneemster om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Tussen de (toenmalige) gemachtigden van partijen is per e-mail gecorrespondeerd over de inhoud van het voorstel en is meerdere malen een concept vaststellingsovereenkomst aan de toenmalige gemachtigde van werkneemster gestuurd. Op 8 februari 2021 heeft de gemachtigde van werkgeefster per e-mail aanvullende voorwaarden gesteld voor de beëindiging. Werkneemster heeft de vaststellingsovereenkomst op 14 februari 2021 en de aanvullende voorwaarden op 16 februari 2021 ondertekend. Niet eerder is door haar een schriftelijk akkoord gegeven op de essentialia van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werkneemster heeft op 24 februari 2021 een ondertekende overeenkomst van werkgeefster ontvangen. Partijen hebben dan ook niet eerder dan op 16 februari 2021 dan wel 24 februari 2021 overeenstemming bereikt. Werkneemster heeft op 25 februari 2021 een beroep gedaan op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW. Het beroep op ontbinding is gedaan binnen de termijn van veertien dagen. De vaststellingsovereenkomst is dan ook ontbonden. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is nog in stand.
4.2.2.
Het ontbindingsverzoek van werkgeefster dient te worden afgewezen. Werkgeefster verwijt werkneemster ten onrechte dat zij niet functioneert en dat er sprake is van overmatig verzuim. Werkneemster is al 18 jaar in dienst, maar heeft nooit een functieomschrijving of een takenpakket ontvangen. Zij is in dienst als Tandartsassistente Plus. Nadat de administratieve medewerkster uit dienst was gegaan, heeft werkgeefster aan werkneemster opgedragen om ook administratieve taken als het opnemen van de telefoon en het maken van afspraken en ook schoonmaakwerkzaamheden op zich te nemen. Die werkzaamheden horen echter niet bij het takenpakket van een Tandartsassistente Plus. Werkneemster is tot op heden nooit verteld dat haar functioneren te wensen zou overlaten. Er zijn geen functionerings- of beoordelingsgesprekken gevoerd en er is geen verbetertraject geïnitieerd door werkgeefster. Werkgeefster heeft dan ook niet aangetoond dat sprake is van disfunctioneren. Van overmatig ziekteverzuim wegens vage klachten is geen sprake. Bovendien blijkt nergens uit dat de gestelde regelmatige uitval van werkneemster onaanvaardbare gevolgen heeft gehad voor de bedrijfsvoering en evenmin dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht binnen die periode. Volgens het laatste verslag van de bedrijfsarts is re-integratie mogelijk. Een ontslag op basis van de door werkgeefster gestelde bedrijfseconomische redenen is via deze procedure niet mogelijk. Indien die redenen aanleiding voor beëindiging zijn, had het op de weg van werkgeefster gelegen om een ontslagvergunning bij het UWV aan te vragen.
4.2.3.
Indien de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, dient aan werkneemster de wettelijke transitievergoeding ten bedrage van € 14.191,35 bruto te worden voldaan, uitgaande van 1 september 2021 als einddatum. Daarnaast dient dan ook aan werkneemster een billijke vergoeding te worden betaald, door haar begroot op € 95.000,00. De verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen is volledig te wijten aan werkgeefster. De mate waarin werkgeefster zich niet als goed werkgever heeft gedragen, wordt tot uitdrukking gebracht in de hoogte van de billijke vergoeding. Bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding is ook rekening gehouden met het lange dienstverband, de lastige positie op de arbeidsmarkt vanwege de leeftijd van werkneemster en de inkomensdaling ten opzichte van de situatie dat het dienstverband had voortgeduurd tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. In de billijke vergoeding is ook de pensioenschade opgenomen en de fysieke en mentale schade die het ‘opblazen’ door werkgeefster van een uitstekend lopend dienstverband van 18 jaar heeft veroorzaakt.
5..Het zelfstandig tegenverzoek en het verweer
5.1.
Werkneemster heeft verzocht werkgeefster te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon over de maanden februari en maart 2021, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede de arbeidsovereenkomst te ontbinden, dat laatste uitsluitend op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, welke verstoring werkgeefster is toe te rekenen, met toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding aan werkneemster.
5.2.
Aan het tegenverzoek heeft werkneemster het volgende ten grondslag gelegd.
5.2.1.
Werkgeefster is op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden het loon ter hoogte van € 2.120,03 bruto per maand te betalen. Werkneemster heeft echter sinds 1 februari 2021 geen loon meer ontvangen.
5.2.2.
Inmiddels is een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan, waarvan alleen werkgeefster een verwijt treft. Werkgeefster heeft de verplichtingen zoals die in acht genomen moeten worden ten aanzien van een onvoldoende functionerende werknemer in belangrijke mate geschonden. Door een verbetertraject na te laten en vervolgens aan te sturen op een ontslag wegens disfunctioneren, heeft werkgeefster het risico van een verstoorde arbeidsverhouding zelf in het leven geroepen. Er was geen sprake van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding. Die is pas ontstaan nadat werkgeefster kenbaar had gemaakt het dienstverband ten onrechte te willen beëindigen. De verstoring is volledig toe te rekenen aan werkgeefster. De arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, maar alleen met de bepaling dat de verstoorde arbeidsrelatie aan werkgeefster te wijten is en met toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding.
5.3.
Indien en voor zover relevant voor de beoordeling van het tegenverzoek, wordt op het verweer van werkgeefster hierna onder de beoordeling teruggekomen.
6..De beoordeling
zowel ten aanzien van het verzoek van werkgeefster als het tegenverzoek van werkneemster
6.1.
Primair dient beoordeeld worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog in stand is of reeds is geëindigd, gelet op de discussie tussen partijen over het al dan niet binnen de in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedenktermijn inroepen van het recht om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, zoals bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW.
6.2.
In artikel 7:670b lid 2 BW is bepaald dat, indien de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst wordt beëindigd, de werknemer het recht heeft om deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, te ontbinden door een schriftelijke aan de werkgever gerichte verklaring.
6.3.
Uit de gang van zaken en de e-mailcorrespondentie tussen de (toenmalige) gemachtigden van partijen, zoals onder de vaststaande feiten weergegeven, volgt niet dat partijen reeds op 5 februari 2021 over alle van belang zijnde punten overeenstemming hadden bereikt. In de e-mail van 5 februari 2021 van de gemachtigde van werkneemster aan de gemachtigde werkgeefster wordt ter zake de einddatum – die dan in het verleden ligt – en de ontslagvergoeding gezegd dat de gemachtigde van werkneemster ervan uitgaat dat het om die voorwaarden gaat, aangezien hij dat zo met werkneemster heeft besproken. Gelet op die woordkeuze, blijkt daar niet zonder meer uit dat werkneemster akkoord is met de eerder door werkgeefster genoemde einddatum en ontslagvergoeding. Bovendien wordt voor het eerst bij e-mail van 8 februari 2021 gesproken over de vakantiedagen van werkneemster en over twee aanvullende voorwaarden ter zake betermelding en een RVU-regeling, waardoor de ontslagvergoeding zou kunnen worden gehalveerd. Dat de (toenmalige) gemachtigden destijds wel eerder telefonisch alle voorwaarden hebben besproken, is gesteld, maar het blijkt verder nergens uit. Werkgeefster heeft weliswaar gesteld dat op 5 februari 2021 al overeenstemming was bereikt over de essentialia van de beëindiging van het dienstverband en dat nog slechts op ondergeschikte punten overeenstemming moest worden bereikt, echter de aanvullende voorwaarden uit de e-mail van 8 februari 2021 zijn naar het oordeel van de kantonrechter geen ondergeschikte punten. De aanvullende voorwaarden zijn immers relevant voor de WW-rechten van werkneemster en de uiteindelijke hoogte van de ontslagvergoeding. Daarnaast wordt door de gemachtigde van werkgeefster in de e-mail van 8 februari 2021 gesteld dat werkgeefster nog akkoord moet geven op de vaststellingsovereenkomst met einddatum 1 februari 2021 en de bruto ontslagvergoeding van € 23.000,00 bruto, hetgeen als een voorbehoud zijdens werkgeefster kan worden aangemerkt. In diezelfde e-mail wordt ook gesteld dat werkneemster expliciet met handtekening akkoord dient te gaan met de aanvullende voorwaarden. In de e-mail van 10 februari 2021 heeft de gemachtigde van werkgeefster verzocht zo spoedig mogelijk te reageren op de vaststellingsovereenkomst, ook indien er vragen zijn. Dat duidt er niet op dat tussen partijen via hun gemachtigden reeds overeenstemming is bereikt over de voorwaarden. Niet eerder dan 14 februari 2021 is door werkneemster een schriftelijk akkoord gegeven op de vaststellingsovereenkomst en op 16 februari 2021 op de aanvullende voorwaarden. Tussen partijen is dan ook niet eerder dan op 14 dan wel op 16 februari 2021 overeenstemming bereikt over de essentialia van de beëindiging van het dienstverband.
6.4.
Werkneemster heeft op 25 februari 2021 een beroep gedaan op het recht om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, derhalve binnen veertien dagen na de totstandkoming van die overeenkomst. De vaststellingsovereenkomst is dan ook ontbonden.
6.5.
Nu de voorwaarde voor het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van werkgeefster is ingetreden, wordt hierna toegekomen aan de beoordeling van het ontbindingsverzoek.
Opzegverbod
6.6.
Uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat een verzoek op grond van het eerste lid alleen kan worden ingewilligd als er geen opzegverboden gelden. Volgens werkgeefster heeft werkneemster zich beter gemeld na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en is zij thans volledig arbeidsgeschikt. Werkneemster heeft dit betwist. Werkgeefster heeft niet aangetoond dat werkneemster zich daadwerkelijk beter heeft gemeld, aldus werkneemster.
6.7.
Voor zover werkneemster thans nog arbeidsongeschikt is en de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet ten minste twee jaren heeft geduurd, geldt dat in beginsel het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is. In het onderhavige geval is uit de toelichting van partijen niet gebleken dat het ontbindingsverzoek van werkgeefster verband houdt met arbeidsongeschiktheid van werkneemster. Het opzegverbod staat ingevolge artikel 7:671b lid 6 onder a BW in beginsel dan ook niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een redelijke grond.
Redelijke grond
6.8.
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden ingevolge artikel 7:671b lid 2 BW ook voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is limitatief omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Werkgeefster heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:669 lid 3 sub e BW, de e-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW, de g-grond). Werkgeefster heeft ter zitting de aanvankelijk meer subsidiaire aangevoerde ontslaggrond (de i-grond) ingetrokken.
6.9.
Aan werkneemster wordt door werkgeefster verweten dat zij heeft geweigerd in te stemmen met een redelijk voorstel tot roosterwijziging. Dat werkneemster heeft geweigerd haar werkrooster aan te passen aan de veranderde omstandigheden in de praktijk staat vast. Dit speelde echter eind 2018 en partijen hebben destijds afgesproken dat werkneemster op donderdagen zal blijven werken en dan schoonmaakwerkzaamheden en administratieve werkzaamheden zal gaan verrichten, zoals de telefoon opnemen en afspraken plannen. Vaststaat dat partijen sindsdien geen andere afspraken hebben gemaakt en dat er geen ander voorstel voor een roosterwijziging is gekomen van de zijde van werkgeefster. Indien werkgeefster meent dat werkneemster door eind 2018 een voorgestelde roosterwijziging te weigeren verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van werkgeefster in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, had het op de weg van werkgeefster gelegen om destijds ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.
6.10.
Werkgeefster heeft ook aan werkneemster verweten dat zij op geen enkele wijze wilde voldoen aan haar re-integratieverplichtingen. Werkneemster heeft dat gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgeefster op geen enkele wijze onderbouwd dat werkneemster heeft geweigerd mee te werken aan een tweede spoor traject of aan het opstellen van een Plan van Aanpak en evenmin dat deze onderwerpen überhaupt tussen partijen zijn besproken. Dat werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met het advies van de bedrijfsarts te weigeren een aantal uren te re-integreren kan op basis van de overgelegde stukken niet worden aangenomen. Uit de overgelegde stukken van de bedrijfsarts volgt slechts dat allereerst aan partijen is geadviseerd om in gesprek te gaan met elkaar, waarna de mediation is ingezet. Uit de stukken kan ook worden afgeleid dat de bedrijfsarts re-integratie in de eigen functie mogelijk achtte vanaf eind januari 2021. Partijen waren vanaf eind januari tot en met februari 2021 in gesprek over beëindiging van het dienstverband per 1 februari 2021. Daarnaast is per e-mail van 3 maart 2021 door werkneemster aan werkgeefster medegedeeld dat zij zich beschikbaar houdt voor werkzaamheden.
6.11.
Aan werkneemster wordt verweten dat zij zich onprofessioneel jegens patiënten zou hebben gedragen en zich onbevoegdelijk zou hebben bemoeid met tandheelkundige behandelingen, waardoor [persoon C] voor schut zou zijn gezet. Werkneemster heeft betwist dat sprake is van enige samenwerkingsproblematiek tussen haar en [persoon C] en dat van haar zijde sprake is geweest van onacceptabele gedragingen. Het is de kantonrechter onduidelijk gebleven wanneer in het 18-jarige dienstverband van werkneemster de verweten gedragingen zich volgens werkgeefster hebben voorgedaan. Bij gebreke van verslagen van functioneringsgesprekken of andere stukken waaruit kan worden afgeleid dat de gestelde gedragingen zich hebben voorgedaan en dat werkneemster hierop is aangesproken, wordt geoordeeld dat werkgeefster de genoemde verwijten onvoldoende heeft onderbouwd.
6.12.
Dat werkneemster fouten zou hebben gemaakt in administratieve werkzaamheden is een omstandigheid die betrekking heeft op het functioneren van werkneemster en past derhalve binnen het kader van de ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW (d-grond). Werkgeefster heeft het ontbindingsverzoek echter uitdrukkelijk gebaseerd op de e-grond en de g-grond. Dit discussiepunt zal dan ook niet verder worden besproken.
6.13.
Aan werkneemster wordt in het (eerste) verzoekschrift verweten dat zij vaak afwezig is wegens ziekte of operaties en dat werkgeefster daarom niet op haar aanwezigheid kan vertrouwen. Dit wordt door werkneemster betwist en staat dus niet vast. De gestelde omstandigheid past binnen het kader van een andere ontslaggrond (c-grond), dan de ontslaggronden waarop het ontbindingsverzoek uitdrukkelijk is gebaseerd. Dit discussiepunt zal daarom niet verder worden besproken.
6.14.
Het voorgaande in aanmerking nemende, moet geconcludeerd worden dat geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van werkneemster, zodanig dat van werkgeefster in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de primair aangevoerde e-grond is dan ook niet toewijsbaar.
6.15.
Het ontbindingsverzoek is subsidiair gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. Genoegzaam is aangetoond dat door gedragingen van werkneemster en werkgeefster over en weer, thans zodanige scheuren zijn ontstaan in de vertrouwensband die noodzakelijk is voor een vruchtbare samenwerking tussen werkgeefster en werkneemster, dat die vertrouwensband niet meer kan worden gerepareerd. Partijen hebben mediation geprobeerd, maar dat heeft niet geleid tot herstel van de arbeidsverhoudingen. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat beide partijen thans geen mogelijkheden meer zien voor een vruchtbare samenwerking. Geconcludeerd moet worden dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van geen der partijen in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing van werkneemster ligt, gelet op de zeer beperkte omvang van de praktijk van werkgeefster en de ontstane vertrouwensbreuk niet in de rede. De arbeidsovereenkomst zal derhalve worden ontbonden.
Einddatum
6.16.
Volgens werkgeefster moet de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub b BW op zo kort mogelijke termijn worden ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster, hetgeen door werkneemster is betwist.
6.17.
In het voorgaande is al overwogen dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van werkneemster, laat staan dat sprake is van érnstig verwijtbaar handelen of nalaten. Werkgeefster heeft zich ten aanzien van haar stelling dat de verstoorde arbeidsverhouding volledig aan werkneemster te verwijten valt, gebaseerd op dezelfde gestelde gedragingen van werkneemster, die zij ook ten grondslag heeft gelegd aan het door haar gestelde ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster. Het zijn echter uiteindelijk de gedragingen en irritaties van zówel werkgeefster áls werkneemster over en weer, in een zeer klein arbeidsverband waarbij partijen bovendien veelal in één ruimte met elkaar samen moeten werken, die een oplopende spanning op de arbeidsverhoudingen hebben gezet. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken dat werkneemster een ernstig verwijt te maken valt ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding. Er bestaat dan ook geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn.
6.18.
Werkneemster heeft onder verwijzing naar artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW, verzocht om bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de proceduretijd wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster. Volgens werkneemster heeft werkgeefster haar de dag nadat zij in augustus 2020 als arbeidsongeschikt is uitgevallen verzocht om de sleutels van de praktijk in te leveren en de kledinghangertjes en schoenen die zij in de praktijk had gestald, weg te halen. Werkgeefster heeft doelbewust aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
6.19.
Vaststaat dat werkgeefster kort na het uitvallen van werkneemster gevraagd heeft de sleutel van de praktijk in te leveren en haar kledinghangertjes en schoenen mee naar huis te nemen. Volgens de toelichting van werkgeefster was die sleutel nodig voor iemand anders tijdens de arbeidsongeschiktheid van werkneemster en heeft werkgeefster slechts beperkte opslagruimte in de kleine praktijk en was dat de reden dat werkneemster haar spullen uit de praktijk moest weghalen. Het moge zo zijn dat werkgeefster een kleine praktijk heeft, maar deze verzoeken geven ten minste de indruk dat wat betreft werkgeefster, werkneemster niet meer terug hoefde te komen. Dat ook overigens werkgeefster heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is voldoende komen vast te staan.
Uit hetgeen in het initiële verzoekschrift wordt aangegeven als grond voor ontbinding, valt af te leiden dat er bij werkneemster al jaren kritiekpunten zijn en groeiende irritatie. Zoals hiervoor overwogen, is niet gebleken dat werkgeefster in de afgelopen jaren bijvoorbeeld middels functioneringsgesprekken en benoemde verbeterpunten aan werkneemster heeft duidelijk gemaakt waar het aan schort. Ter zitting heeft werkgeefster aangegeven dat de tandarts zelf “vlak voor zijn pensioen staat”, welk gegeven, naar het de kantonrechter voorkomt, meegespeeld heeft om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat terzake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat de duur van de procedure niet op de termijn waarop de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, in mindering zal worden gebracht.
6.20.
De arbeidsovereenkomst zal ingevolge artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2021. Hierbij is in aanmerking genomen dat voor werkgeefster bij regelmatige opzegging een opzegtermijn van vier maanden geldt.,
Transitievergoeding
6.21.
Werkneemster heeft verzocht de wettelijke transitievergoeding aan haar toe te kennen, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.
Zoals hiervoor is overwogen is geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van werkneemster en dus al helemaal geen érnstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dat werkneemster een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de vertrouwensbreuk is evenmin gebleken. Werkneemster heeft dan ook recht op de wettelijke transitievergoeding.
6.22.
Werkneemster heeft terzake transitievergoeding verzocht een bedrag van € 14.191,35 bruto toe te wijzen, uitgaande van een einddatum van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2021. Nu de arbeidsovereenkomst gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt ontbonden per 1 oktober 2021 heeft werkneemster recht op toekenning van de transitievergoeding ten bedrage van € 14.254,95 bruto. Dat bedrag is derhalve toewijsbaar,
zij het dat werkgeefster, zoals zij onbestreden heeft aangevoerd reeds € 23.000 bruto heeft voldaan naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst. De verschuldigde transitievergoeding kan daarmee verrekend worden, zodat werkgeefster over de transitievergoeding geen rente verschuldigd is
zij het dat werkgeefster, zoals zij onbestreden heeft aangevoerd reeds € 23.000 bruto heeft voldaan naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst. De verschuldigde transitievergoeding kan daarmee verrekend worden, zodat werkgeefster over de transitievergoeding geen rente verschuldigd is
billijke vergoeding
6.23.
Werkneemster heeft gevraagd aan haar een billijke vergoeding ten bedrage van € 95.000,00 bruto toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster.
6.24.
Hiervoor is reeds overwogen dat naar het oordeel van de kantonrechter werkgeefster doelbewust naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gestreefd toen werkneemster zich in augustus 2020 arbeidsongeschikt meldde. Bovendien is niet gebleken dat werkgeefster zich in het verleden, toen er blijkens hetgeen in het verzoekschrift wordt aangevoerd, bij haar serieuze klachten over werkneemster leefden, zich heeft ingespannen daar wat aan te doen. Evenmin heeft werkgeefster zich, nadat werkneemster zich arbeidsongeschikt meldde in augustus 2020 en door de arbo arts werd vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid een relatie met het werk had, naar van een werkgeefster verwacht mag worden, ingespannen de verhoudingen tussen partijen te normaliseren, zodat serieus aan reïntegratie gewerkt kon worden. Daardoor is de beëindiging thans het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen door werkgeefster.
Echter, zoals ook hiervoor reeds is overwogen, is de verhouding verstoord geraakt door irritaties wederzijds.
Daarmee rekening houdende enerzijds en anderzijds de duur van de arbeidsovereenkomst, de gering te achten kansen voor werkneemster op de arbeidsmarkt, de periode die rest tot de AOW- gerechtigde leeftijd, de toegekende transitievergoeding en het gegeven dat werkgeefster “een kleine werkgever” is, zal een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto worden toegekend.
De billijke vergoeding kan ook deels worden verrekend met hetgeen reeds is voldaan.
termijn voor intrekking
6.25.
Werkgeefster heeft gevraagd om een termijn voor intrekking van het ontbindingsverzoek, indien aan werkneemster een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding wordt toegekend. Aangezien aan werkneemster een transitievergoeding en billijke vergoeding wordt toegekend, zal aan werkgeefster een termijn worden gegeven als verzocht.
6.26
Werkneemster heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, uitsluitend op de grond dat werkgeefster een ernstig verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt. Nu hiervoor is vastgesteld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgeefster dat geleid heeft tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zal in het tegenverzoek de ontbinding en de hiervoor vastgestelde transitievergoeding en billijke vergoeding worden toegewezen, in het geval werkgeefster haar verzoek intrekt.
6.27.
Nu aan werkneemster een lagere billijke vergoeding wordt toegekend dan door haar verzocht, zal ook aan haar een intrekkingstermijn worden gegund.
achterstallig loon
6.28.
Als onweersproken staat vast dat werkgeefster vanaf 1 februari 2021 geen loon heeft betaald aan werkneemster. Werkgeefster is op basis van de arbeidsovereenkomst echter wel gehouden het loon aan werkneemster te voldoen. Werkgeefster zal dan ook op verzoek van werkneemster worden veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon over de maanden maart en februari 2021.
Ten overvloede wordt overwogen dat werkgeefster loon verschuldigd is tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst
6.29.
De wettelijke rente ex artikel 7:6119 BW over het achterstallig loon wordt als onweersproken toegewezen. De wettelijke verhoging zal worden gemaximeerd op 10 %, gezien de discussie die tussen partijen gevoerd is over de vraag of de vaststellingsovereenkomst al dan niet tijdig door werkneemster is ontbonden
proceskosten
6.30.
Werkgeefster zal, nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde worden veroordeeld in de proceskosten, ongeacht de vraag of zij het ontbindingsverzoek al dan niet intrekt.
7..De beslissing
De kantonrechter:
zowel in het verzoek als in het zelfstandig tegenverzoek van werkneemster:
stelt beide partijen in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op
woensdag 9 juni 2021 te 12:00 uurin te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffie van de rechtbank onder toezending van een afschrift aan de gemachtigde van de wederpartij, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die schriftelijke verklaring ter griffie;
woensdag 9 juni 2021 te 12:00 uurin te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffie van de rechtbank onder toezending van een afschrift aan de gemachtigde van de wederpartij, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die schriftelijke verklaring ter griffie;
voor het geval het verzoek niet of niet binnen die termijndoor beide partijenwordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2021;
veroordeelt werkgeefster om aan werkneemster € 14.254,95 bruto aan transitievergoeding te betalen alsmede € 10.000,- bruto ter zake van billijke vergoeding, waarbij op het netto equivalent van het totaal van beide bedragen in mindering strekt het netto equivalent van het door werkgeefster betaalde bruto bedrag van € 23.000,-, het restant bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2021 tot de dag der algehele voldoening;
voorts in het zelfstandig tegenverzoek
veroordeelt werkgeefster om het achterstallig loon ten bedrage van € 2.120,03 bruto per maand over de maanden februari en maart 2021 aan werkneemster te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 10%, voornoemd bedrag aan achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
ongeacht de vraag of werkgeefster het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst al dan niet intrekt:
veroordeelt werkgeefster in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkneemster vastgesteld op € 747,00 aan salaris voor haar gemachtigde
in alle gevallen:
wijst af het méér of anders verzochte en verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken door mr. W.J.J. Wetzels ter openbare terechtzitting.
34286