Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/3255
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 mei 2021 in de zaak tussen
[Eiseres], eiseres ([eiseres]),
gemachtigden: mr. S.M.C. Nuijten en mr. M.G. van Well,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. C.W. Kniestedt en mr. S.H. Kuiper.
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2019 (het primaire besluit) heeft DNB aan [eiseres] een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
Bij besluit van 7 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft DNB het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 30 maart 2021. Namens [eiseres] is haar gemachtigde mr. S.M.C. Nuijten verschenen, vergezeld door
[naam 1], [naam 2] en [naam 3], respectievelijk [functies] bij [eiseres]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 4], medewerker van DNB.
Overwegingen
1. Eiseres] is een bank als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en beschikt over een vergunning van DNB als bedoeld in artikel 2:13 van de Wft.
2. Bij het - bij het bestreden besluit gehandhaafde - primaire besluit heeft DNB aan [eiseres] een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft, ertoe strekkende dat [eiseres] haar overtreding van artikel 3:17, tweede lid, van de Wft juncto de artikelen 17, 23 en 23a van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr), alsmede van artikel 3:18, eerste lid, van de Wft juncto artikel 30 van het Bpr zal beëindigen.
Publicatie aanwijzing
3. [ Eiseres] betoogt dat DNB in het primaire besluit ten onrechte heeft bepaald dat een aanwijzing in beginsel openbaar wordt gemaakt nadat deze onherroepelijk is geworden. Volgens [eiseres] kwalificeert een aanwijzing niet als een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 1:97, tweede lid, van de Wft, zodat artikel 1:97, eerste lid, van de Wft geen grondslag biedt voor de openbaarmaking daarvan.
3.1.
In het primaire besluit is over de publicatie van dit besluit het volgende opgemerkt:
“Publicatie
[Eiseres] heeft DNB in de zienswijze gevraagd om zorgvuldig te bezien welke informatie over [eiseres] en gelieerde partijen in de aanwijzing wordt opgenomen i.v.m. mogelijke publicatie van de aanwijzing, de vertrouwelijkheid tussen [eiseres] en de toezichthouder, de reputatie van [eiseres], haar medewerkers en derde partijen en de relatie van [eiseres] met die derde partijen.
Op grond van het motiveringsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel dient DNB een besluit zoals het onderhavig deugdelijk te motiveren; een besluit moet helder en ondubbelzinnig zijn. DNB heeft zich er van vergewist dat dit besluit niet meer informatie bevat dan noodzakelijk is. DNB ziet geen ruimte om de inhoud van dit besluit aan te passen i.v.m. de (wettelijk vereiste) publicatie daarvan.
Zodra dit besluit onherroepelijk is geworden, dient het gepubliceerd te worden zoals voorgeschreven in artikel 1:97, eerste lid Wft; dit is een wettelijke uitzondering op de geheimhoudingsplicht van artikel 1:89 Wft. De gronden voor uitstel, (gedeeltelijk) anonimiseren en afzien van publicatie zijn opgenomen in art. 1:98 Wft. DNB zal een separaat besluit nemen over publicatie. [Eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld haar zienswijze te geven op het voorgenomen besluit van DNB tot publicatie en kan bij die gelegenheid haar argumenten uiteenzetten voor anonimisering van (onderdelen van) de publicatie van de aanwijzing.”
en
“Publicatie
DNB merkt volledigheidshalve op dat in artikel 1:97 Wft is bepaald dat zij een besluit tot het geven van een aanwijzing in beginsel openbaar maakt, nadat het onherroepelijk is geworden. Als tegen het besluit tot het geven van een aanwijzing bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt DNB de uitkomst daarvan tezamen met het besluit tot het geven van de aanwijzing openbaar. Het beoordelingskader voor openbaarmaking van bestuurlijke sanctiebesluiten is geregeld in artikel 1:98 Wft. Als DNB over zal gaan tot het geven van een aanwijzing, zal [eiseres] op een later moment over de mogelijke openbaarmaking daarvan worden geïnformeerd.”
In het bestreden besluit is daarover het volgende opgemerkt:
“Allereerst merkt DNB op dat uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, Wft voortvloeit dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan, nadat het primaire besluit onherroepelijk is geworden. De onder 4.1 genoemde overweging in het primaire besluit waarin DNB [eiseres] er op wijst dat het aanwijzingsbesluit openbaar wordt gemaakt als het onherroepelijk is, is dan ook informerend van aard. Nadat het primaire besluit onherroepelijk is geworden zal DNB [eiseres] eerst een voorgenomen publicatiebesluit sturen, waarop [eiseres] haar zienswijze kan geven. Pas daarna zal DNB een besluit over publicatie nemen.”
Verder is in het bestreden besluit overwogen dat, anders dan [eiseres] in bezwaar heeft gesteld, artikel 1:97, eerste lid, van de Wft wel een juridische grondslag biedt om het primaire besluit, dat volgens DNB kwalificeert als een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 1:97, tweede lid, van de Wft, openbaar te maken.
3.2.
De rechtbank stelt vast dat in het primaire besluit en het bestreden besluit geen besluit is genomen of gehandhaafd over de openbaarmaking van de aanwijzing op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. Zoals DNB in het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, vloeit uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft voort dat ook pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie onherroepelijk is geworden.
Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de in artikel 1:98 van de Wft opgenomen uitzonderingen op de verplichting het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar wordt gemaakt; in het geval van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft dus nadat dit besluit onherroepelijk is geworden. De opmerkingen in het primaire besluit en het bestreden besluit over de openbaarmaking van de aanwijzing op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft moeten worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Van een deelbeslissing en heroverweging daarvan is dan ook geen sprake (vergelijk de vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over de publicatie van een boetebesluit nadat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden; bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2013:BZ1866, ECLI:NL:CBB:2013:CA1185 en ECLI:NL:CBB:2014:96).
3.3.
Uit het voorgaande volgt dat het geschil tussen partijen over het antwoord op de vraag of artikel 1:97, eerste lid, van de Wft een juridische grondslag biedt om het primaire besluit te zijner tijd openbaar te maken buiten het geding valt. Dat geschil kan pas aan de orde komen op het moment dat DNB besluit het primaire besluit openbaar te maken; dus nadat het primaire besluit onherroepelijk is geworden.
3.4.
Het standpunt van [eiseres] dat het hiervoor in 3.1 als tweede weergegeven citaat uit het primaire besluit onderdeel is van de belangenafweging en dus één van de overwegingen is die voor DNB bepalend zijn geweest bij de beslissing al dan niet een aanwijzing op te leggen, volgt de rechtbank niet en leidt reeds om die reden niet tot een ander oordeel. Hoewel de plaatsing van deze tekst in het primaire besluit onder het kopje “Afweging van belangen” de suggestie kan wekken dat de openbaarmaking van de aanwijzing onderdeel is van de belangenafweging van DNB, laat de tekst zelf er geen twijfel over bestaan dat deze, zoals ook in het bestreden besluit wordt opgemerkt, slechts informerend van aard is.
3.5.
De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals [eiseres] ter zitting heeft verzocht, desalniettemin een oordeel te geven over de vraag of artikel 1:97, eerste lid, van de Wft een juridische grondslag biedt om het primaire besluit openbaar te maken. Daarbij merkt de rechtbank op dat niet vaststaat dat het primaire besluit onherroepelijk zal worden en dat evenmin vaststaat dat DNB zal besluiten tot openbaarmaking van het primaire besluit indien dit onherroepelijk is geworden.
Evenredigheid aanwijzing
4. [Eiseres] betoogt verder dat het geven van een aanwijzing in dit geval op dit moment onevenredig is omdat er door een wetgevingsfout geen bezwaar tegen een aanwijzing kan worden gemaakt, waardoor de rechtszekerheid door het geven van een aanwijzing te zeer wordt aangetast.
4.1.
Op grond van artikel 7:1, eerst lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken.
Op grond van artikel 8:5, eerste lid, van de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit als bedoeld in artikel 1 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (Bevoegdheidsregeling).
Op grond van artikel 1 van de in bijlage 2 bij de Awb opgenomen Bevoegdheidsregeling kan tegen een besluit, genomen op grond van een in dit artikel genoemd voorschrift of anderszins in dit artikel omschreven, geen beroep worden ingesteld. In artikel 1 is artikel 1:75, eerste lid, van de Wft genoemd.
4.2.
Het primaire besluit vermeldt dat tegen dit besluit door iedere belanghebbende binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit bezwaar kan worden gemaakt.
4.3.
Met de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars (Staatsblad 2018, 489) is onder meer artikel 1 van de bij de Awb behorende Bevoegdheidsregeling wat betreft de in dit artikel genoemde voorschriften uit de Wft per 1 januari 2019 gewijzigd.
Tot 1 januari 2019 luidde dit deel van artikel 1 van de Bevoegdheidsregeling als volgt:
“Wet op het financieel toezicht:
a. een bindende aanbeveling van een toezichthouder aan de andere toezichthouder
b. de artikelen 1:75, eerste en tweede lid, 1:76, eerste en derde lid, en 3:159d, tweede lid, indien de Nederlandsche Bank een mededeling als bedoeld in artikel 3:159d, eerste lid, heeft gedaan, met dien verstande dat de mogelijkheid van beroep na verloop van twee maanden, gerekend vanaf de dag waarop de mededeling is gedaan, herleeft, indien de Nederlandsche Bank binnen die twee maanden geen verzoek als bedoeld in artikel 3:159u, eerste lid, of 3:160, eerste lid, of een verzoek als bedoeld in artikel 212ha, eerste lid, of 213aa, eerste lid, van de Faillissementswet, noch een nieuwe mededeling als bedoeld in artikel 3:159d, eerste lid, heeft gedaan
c. artikel 3:159u
d. artikel 3A:56
e. de artikelen 6:1 en 6:2, voor zover het betreft een weigering om een besluit te nemen of het niet tijdig nemen van een besluit”
Sinds 1 januari 2019 luidt dit deel als volgt:
“Wet op het financieel toezicht:
a. een bindende aanbeveling van een toezichthouder aan de andere toezichthouder
b. de artikelen 1:75, eerste en tweede lid, en 1:76, eerste en derde lid
c. artikel 3A:56
d. artikel 3A:127
e. de artikelen 6:1 en 6:2, voor zover het betreft een weigering om een besluit te nemen of het niet tijdig nemen van een besluit”
4.4.
Indien de wetgever met de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars zou hebben beoogd, anders dan voorheen, alle besluiten waarbij een aanwijzing op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft wordt gegeven van beroep (en bezwaar) uit te zonderen, had het in de rede gelegen dat dit in de parlementaire stukken behorend bij die wet (TK, 2017-2018, 34 842) zou zijn vermeld en gemotiveerd. In de parlementaire stukken wordt hierop echter niet ingegaan. Dat met de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars sinds 1 januari 2019 alle besluiten waarbij een aanwijzing op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft wordt gegeven van beroep (en bezwaar) worden uitgezonderd, berust naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op een bewuste keuze maar is het gevolg van een wetstechnische omissie bij de inwerkingtreding van deze wet.
4.5.
Dit vindt bevestiging in het thans aanhangige wetvoorstel ‘Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer’, waaraan bij nota van wijziging (TK, 2019-2020, 35 261, nr. 8) het volgende onderdeel is toegevoegd:
“In bijlage 2, artikel 1, vervalt in het tekstgedeelte met betrekking tot de Wet op het financieel toezicht onderdeel b, onder verlettering van de onderdelen c tot en met e tot b tot en met d.”
In de nota van wijziging (blz. 4) wordt hierover het volgende opgemerkt:
“Het nieuwe artikel I, onderdeel M, wijzigt artikel 1 van bijlage 2 bij de Awb (Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak). Voor de inwerkingtreding van de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars waren bestuursrechtelijk beroep en bezwaar tegen besluiten op grond van de artikelen 1:75, eerste en tweede lid, (aanwijzing door de toezichthouder of de Europese Centrale Bank) en 1:76, eerste en derde lid (benoeming zogeheten stille curator) van de Wet op het financieel toezicht uitgesloten indien aan een bepaalde voorwaarde was voldaan. In dat geval kwam daarvoor in de plaats een bijzondere mogelijkheid van een civielrechtelijke toetsing. Het was de bedoeling om bij genoemde wet deze uitsluiting geheel te doen vervallen, zodat altijd bestuursrechtelijk beroep en bezwaar mogelijk zouden zijn. Abusievelijk is evenwel slechts de voorwaarde vervallen, zodat naar de letter van de wet bestuursrechtelijk beroep en bezwaar onbedoeld juist nooit mogelijk zijn. Wel is, zolang de bestuursrechtelijke rechtsgang is uitgesloten, de burgerlijke rechter bevoegd als restrechter. In onderdeel M wordt dit punt geredresseerd en vervalt de uitsluiting van besluiten op grond van genoemde artikelen geheel. Daardoor worden bestuursrechtelijk beroep en bezwaar tegen deze besluiten weer mogelijk.”
4.6.
Gezien het voorgaande heeft de wetgever met de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars juist het tegendeel beoogd van wat het gevolg was van de inwerkingtreding van deze wet voor de te volgen rechtsgang bij aanwijzingen op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft. Hoewel naar de letter van de (huidige) wet geen bezwaar kan worden gemaakt tegen een aanwijzing, heeft DNB naar het oordeel van de rechtbank het bezwaar van [eiseres] dan ook terecht ontvankelijk geacht en daarop inhoudelijk beslist. In het verlengde daarvan is ook de rechtbank bevoegd een inhoudelijk oordeel te geven over de bij het bestreden besluit gehandhaafde aanwijzing.
4.7.
In de onzekerheid bij [eiseres] over de vraag of DNB bevoegd is over een bezwaar tegen de aanwijzing te oordelen of dat zij zich moet wenden tot de burgerlijke rechter als restrechter, ziet de rechtbank, anders dan [eiseres], geen grond voor het oordeel dat het onevenredig was aan haar een aanwijzing te geven en dat DNB dus van een daartoe strekkend besluit had moeten afzien. Tegenover het belang van [eiseres] om niet in onzekerheid te verkeren over de te volgen rechtsgang staat het belang dat is gediend met de aanwijzing die aan [eiseres] is gegeven, te weten het belang dat de overtredingen van de Wft door [eiseres] zo spoedig mogelijk worden beëindigd. Dit belang weegt aanmerkelijk zwaarder dan het belang van [eiseres] om niet in onzekerheid te verkeren over de te volgen rechtsgang en wordt onvoldoende gewaarborgd door de enkele stelling van [eiseres] in haar beroepsgronden dat zij de door DNB voorgeschreven gedragslijn ook zonder een formele aanwijzing zou volgen.
Dat DNB, zoals [eiseres] ter zitting heeft opgemerkt, ook had kunnen kiezen voor een last onder dwangsom, in welk geval geen onduidelijkheid bestaat over de te volgen bestuursrechtelijke rechtsgang, betekent niet dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om aan [eiseres] een aanwijzing te geven. Een ander oordeel zou ertoe leiden dat DNB tot aan de nieuwe wijziging van de Bevoegdheidsregeling of een mogelijk eerdere (onherroepelijke) uitspraak van het CBb over de onder de huidige Bevoegdheidsregeling te volgen rechtsgang in beginsel ook in andere zaken zou moeten kiezen voor een last onder dwangsom, terwijl dit handhavingsinstrument verstrekkender is dan een aanwijzing, waarmee volgens DNB wellicht ook zou kunnen worden volstaan. Dit zou ongewenst zijn. De rechtbank ziet geen grond voor een ander oordeel in de stelling van [eiseres] dat de onzekerheid over de te volgen rechtsgang in dit geval van nog groter belang is omdat die ook gevolgen heeft voor de publicatie van het aanwijzingsbesluit doordat het ontbreken van de mogelijkheid bezwaar te maken ertoe leidt dat de aanwijzing direct onherroepelijk wordt en derhalve volgens DNB op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft openbaar kan worden gemaakt. In het door [eiseres] geschetste (eventuele) geval dat zij wat betreft de aanwijzing rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter zou moeten zoeken en tegelijk een bestuursrechtelijke procedure tegen het publicatiebesluit zou moeten beginnen, is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan [eiseres] stelt, geen sprake van een dermate bezwarend proces dat geoordeeld zou moeten worden dat het belang bij het geven van een aanwijzing niet langer prevaleert.
4.8.
Het betoog faalt.
5. Het beroep is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 7 mei 2021.
de griffier is buiten staat de rechter is verhinderd te tekenen
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.