ECLI:NL:RBROT:2021:1919

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 21/482

ROT 21/481 (hoofdzaak)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 maart 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak tussen

Vereniging FreeStyle Gymnastic(de vereniging), te Nieuw-Vennep, verzoekster tevens eiseres,

gemachtigde: mr. J.J. de Boer,

De Minister voor Medische zorg, verweerder,

gemachtigde: mr. H. Gerritsen.

Procesverloop

Bij besluit van 16 oktober 2020 (het buitengebruikstellingsbesluit) heeft verweerder de vereniging onder last van bestuursdwang opgedragen om een speeltoestel onmiddellijk buiten gebruik te stellen wegens een geconstateerde overtreding van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (het WAS).

Bij besluit van 19 oktober 2020 (het opheffingsbesluit) heeft verweerder het buitengebruikstellingsbesluit weer opgeheven met als voorwaarde dat de vereniging zich houdt aan het door haar opgestelde plan van aanpak.

Bij besluit van 23 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de vereniging tegen het buitengebruikstellingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van de vereniging tegen het opheffingsbesluit ongegrond verklaard.

De vereniging heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek op een zitting via skypeverbinding heeft plaatsgevonden op 1 maart 2021.
De vereniging heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde bijgestaan door [Naam] en [Naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Kortsluiting

1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

2. De voorzieningenrechter is in de eerste plaats van oordeel dat er een spoedeisend belang is. Weliswaar kunnen de achtereenvolgende coronamaatregelen worden aangewezen als de grootste schadeveroorzakende factor waarmee de vereniging te kampen heeft (een omzetdaling van meer dan 50%), maar dat laat onverlet dat de vereniging bij een heropening (aanzienlijk) meer inkomsten zou kunnen genereren zonder het plan van aanpak dan met het plan van aanpak, terwijl zij in zwaar weer verkeert. De voorzieningenrechter is in de tweede plaats van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming

3. In de bijlage is het voor deze zaak verder relevante wettelijk kader opgenomen.

4. Op 14 oktober 2020 hebben toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie verricht op de vestigingslocatie van de vereniging in Nieuw-Vennep. Volgens het rapport van bevindingen van een van de toezichthouders van 19 januari 2021 (het rapport) is vastgesteld dat de vereniging speeltoestellen voorhanden en in gebruik had voor vermaak of ontspanning. Zij beschikte voor die speeltoestellen niet over een geldig certificaat van goedkeuring van een aangewezen instelling of een daarmee gelijkgesteld certificaat. Daarmee werd niet voldaan aan artikel 14a van het WAS en vond overtreding plaats van artikel 3a van dat besluit.

5. Aan die vaststelling ligt volgens het rapport onder meer het volgende ten grondslag.

“In de Reikwijdtenotitie bij het WAS is de volgende omschrijving gegeven van spelen: Spelen is veelal een bezigheid van opgroeiende kinderen, waarbij zij lichamelijke en sociale vaardigheden kunnen ontwikkelen. Spelen is vooral gericht op vermaak, recreatie en ontspanning. In artikel 1, onder c, van het [Warenwetbesluit] is een speeltoestel gedefinieerd als een inrichting bestemd voor vermaak of ontspanning waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt. Het is goed mogelijk dat door het spelen het lichaam getraind wordt. Bij spelen ligt hier echter niet zo specifiek de nadruk op, zoals dat bij sportbeoefening wel het geval is. Sport is gericht op het (blijven) verbeteren van bepaalde specifieke lichamelijke vaardigheden of eigenschappen, vaak in combinatie met prestatie en/of competitie.

In deze lijn wordt het gebruik van trampolines in een trampolinehal door kinderen, in het kader van kinderfeestjes, incidentele bezoeken of familiebijeenkomsten, gezien als spelen.

De vraag is waar de scheidslijn ligt tussen enerzijds vermaak, recreatie en ontspanning en anderzijds het (blijven) verbeteren van bepaalde lichamelijke vaardigheden of eigenschappen, al dan niet in combinatie met prestatie en/of competitie. Dat is niet altijd even duidelijk.

De NVWA maakt, in afstemming met VWS, bij twijfelgevallen de afweging zoveel

mogelijk in de geest van het [Warenwetbesluit]. Daarbij hanteert de NVWA de regel dat, zodra er twijfel bestaat of er uitsluitend sprake is van sport, er sprake is van spelen. Ofwel: het gebruik van trampolines in trampolinehallen wordt gezien als spelen ténzij overduidelijk vaststaat of overtuigend aannemelijk is gemaakt dat er uitsluitend sport wordt beoefend.

Dat laatste kan bijvoorbeeld worden onderbouwd door het aantonen dat:

- er geen (kinder)feestjes worden gehouden waarbij kinderen eenmalig of zeer incidenteel de aanwezige toestellen gebruiken,

- indien er toch kinderen aanwezig zijn, deze lid zijn van een sportvereniging en deelnemen aan training,

- deze training door erkende trainers wordt gegeven,

- de trainers lid zijn van een sportvereniging,

- deze sportvereniging is aangesloten bij een sportbond,

- de training een trainingsopbouw kent die kinderen aantoonbaar bekwaamt in het gebruik van trampolines.

Bovenstaande opsomming is niet limitatief, doch is een handvat voor de NVWA om te onderbouwen / beoordelen of slechts uitsluitend er sprake is van sport.

Met betrekking tot het voorgaande is er een beleidslijn van de NVWA opgesteld. Deze is afgestemd met het ministerie van VWS en op 8 maart 2019 gecommuniceerd met de exploitanten in de trampolinebranche, zie bijlage 2.

De NVWA heeft informatie beschikbaar op haar website over de regels voor trampolines, de risico’s door gebruik van trampolines en het adequaat gebruikstoezicht door ouders en exploitanten. Deze informatie is beschikbaar op www.nvwa.nl/onderwerpen/speeltoestellen/repels-trampolines.

Hierin staat onder andere dat trampolines, die als speeltoestel worden gebruikt, anders dan in sporthallen, gymzalen of speellokalen op scholen, rechtstreeks onder het [Warenwetbesluit] vallen. Een hal waarin trampolines, anders dan voor sportbeoefening, worden aangeboden moet voorzien zijn van een Certificaat van Goedkeuring, afgegeven door een Aangewezen (keurings)instelling.

Vooraf aan de inspectie:

Voorafgaand aan de inspectie bekeek ik op 2 september en 14 oktober 2020 de website van FreeStyle Gymnastic: www.freestyleqymnastic.nl. Daarop las ik onder andere het volgende:

“Vrij sporten - Openingstijden / Tarieven – Tijdens deze openingstijden is het mogelijk om zelf aan de slag te gaan met trampoline springen / freerunning / tricking! – Kan je er geen genoeg van krijgen? Schijfje dan nu in!”

Hieruit bleek mij dat er kennelijk van de toestellen gebruik kon worden gemaakt zonder ingeschreven te zijn als lid van de sportvereniging. Daarom was er mogelijk sprake van activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport. Zie bijlage 1, foto 1.

“FreeStyle Gymnastic – Trampolinespringen, Freerunning, Vrij sporten/trainen. Datum 12 t/m 18 oktober, openingstijden 11:00 - 17:00. Deze week zijn er GEEN lessen. -LET OP- 12 t/m 18 oktober zijn er GEEN lessen!”

Hieruit bleek mij dat er in de week van 12 t/m 18 oktober geen lessen werden gegeven terwijl de zaal wel geopend zou zijn. Daarom was er mogelijk sprake van activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport. Zie bijlage 1, foto 2.

“Als sportvereniging zijn wij trots op onze leden! Daarom organiseren wij elke zaterdag discospringen!. De discolampen gaan aan, de DJ draait toffe liedjes, als dat geen gezellige training belooft! (Ook niet-leden zijn welkom. Wij willen iedereen de sfeer laten proeven.) Over Disco Nights – In deze wereld waar we op zoek zijn naar uitersten om je te vermaken heeft FreeStyle Gymnastic de gehele sportzaal geschikt gemaakt om er een feest van te maken. Naast een vast ingericht DJ-podium zijn er lasershows, gigantische muziek boxen en vele, vele spotlichten die in alle kleuren mee springen op de beat van de muziek. Je waant je letterlijk in een andere wereld. ‘Je gaat volledig uit je dak’.”

Hieruit bleek mij dat er sprake was van discospringen, Disco Nights. Daarom was er mogelijk sprake van activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport. Zie bijlage 1, foto 3.

(…)

Op het raam naast de toegangsdeurdeur, buiten aan de voorzijde van het pand, las ik onder andere de tekst: “FSG - Vrij springen, partijtjes/feestjes, trampolinespringen, evenementen”.

Hieruit bleek mij dat er sprake was van Vrij springen, partijtjes, feestjes en evenementen. Daarom was er mogelijk sprake van activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport. Zie bijlage 1, foto 4.

(…)

Na binnenkomst hebben mijn collega’s zich gemeld bij en gelegitimeerd aan de medewerker aan de balie. Ik zag dat er naast de balie een beeldscherm aan de wand hing. Daarop las ik onder andere:

“FreeStyle Gymnastic sportvereniging, HERFSTVAKANTIE 2020, LET OP: 12 t/m 18 oktober zijn er GEEN lessen, RESERVEREN VERPLICHT. 12 t/m 18 oktober 11:00 - 17:00”.

Hieruit bleek mij dat er op dat moment geen lessen werden gegeven en dat de zaal geopend was. Daarom was er mogelijk sprake van activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport. Zie bijlage 1, foto 5.

(…) Ik zag dat bij de toestellen uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik werd gemaakt. Ik zag dat de aanwezige kinderen zelfstandig bezig waren met een breed scala aan activiteiten op en rond de toestellen. Dat betrof onder andere van de toestellen af springen, klimmen op de beklede blokken, deze proberen omver te duwen, een schuimblok door de zaal schoppen, springen en buitelen op de trampolines, zitten op de zitjes van de hangende toestellen boven een kunstmatige afgrond, op en neer rennen, een mat verslepen, met elkaar praten, zitten en tegen de wand van de zaal staan.

Hieruit bleek mij dat de toestellen werden gebruikt voor activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport. Zie voor een impressie van de zaal bijlage 1, foto 6 t/m 10.

Uit mijn waarnemingen, gedurende ongeveer 35 minuten, bleek mij dat de toestellen in de zaal inrichtingen betroffen bestemd voor vermaak of ontspanning waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt. Het betroffen aldus speeltoestellen zoals gedefinieerd in artikel 1, onder c, van het WAS.

Ik telde dat er ongeveer 40 kinderen aanwezig waren in de zaal. Ik zag dat, naar schatting, de leeftijd van die kinderen varieerde van 7 jaar tot 13 jaar. Aan een meisje en drie jongens, die naar schatting tussen de 10 en 13 jaar oud waren, stelde ik, apart van elkaar, de vragen: “Kom jij hier vaker?” en “Ben jij ook lid?” Ik hoorde dat alle vier deze kinderen mij op de eerste vraag antwoordden met “ja” en de tweede vraag met “nee”.

Uit de gehoorde antwoorden bleek mij dat niet alle aanwezige kinderen lid waren van de vereniging terwijl zij deze wel bezochten.

Hieruit bleek mij dat dit niet in overeenstemming was met de beleidslijn van de NVWA en dat er daardoor sprake was van activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport.

In de zaal zag ik twee mannelijke en één vrouwelijk persoon die kennelijk toezicht hielden en duidelijk ouder waren dan de aanwezige kinderen. (…)

Ik zag dat deze drie personen in de zaal stonden en liepen. Ik zag dat zij daarbij geen actieve bemoeienis hadden met de kinderen. Ik zag dat zij keken naar de aanwezige kinderen.

Ik vroeg de vrouwelijke persoon: “Wat is jouw functie?”

Ik hoorde dat zij mij antwoordde: “Ik sta in de zaal, ik leg de regels uit en help als het nodig is.” Ik vroeg haar: “Hebben jullie aparte trainers?” Ik hoorde dat zij antwoordde: “Ja, ongeveer twee per les, maar nu niet, omdat het vakantie is.”

Ik vroeg de eerste mannelijke persoon: “Wat is jouw functie?”

Ik hoorde dat hij mij antwoordde: “Ik ben zaalmedewerker, ik loop rond en leer dingen aan de kinderen.”

Ik vroeg de tweede mannelijke persoon: “Wat is jouw functie?”

Ik hoorde dat hij mij antwoordde: “Ik ben trainer”. Twee maal zag ik dat deze persoon tijdens mijn inspectie de zaal verliet.

In het horecagedeelte van het pand zag ik op een tafel een aantal flyers liggen. Daarop las ik: “FreeStyle Gymnastic, sportvereniging, Sport / Verenigingsseizoen afgelopen? Afscheid nemen van de basisschool? Kom dit feestelijk en sportief afsluiten bij FreeStyle Gymnastic! In de avond.. – Overdag – Met of zonder eten – Disco springen... Bijna alles is mogelijk! – Gymles – Alternatieve training – Uitje van de school/vereniging – Klassenuitje – Afsluiting van het seizoen – Sportdag – Lessenreeks”.

Hieruit bleek mij dat er sprake was van disco springen, uitje van de school of de vereniging, klassenuitje en dat bijna alles mogelijk was. Aldus was er sprake van dat de toestellen werden gebruikt voor activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport. Zie bijlage 1, foto 11.

Vanuit het genoemde horecagedeelte, wat hoger lag dan de zaal, heb ik vervolgens, door een raam wat uitzicht bood op die zaal, de activiteiten in de zaal gedurende ongeveer 25 minuten waargenomen. Ook vanuit een gang binnen het pand, die hoger lag dan de zaal, heb ik door een raam, wat beter uitzicht bood op het andere einde van de zaal, de activiteiten in die zaal gedurende ongeveer 20 minuten verder waargenomen. Ik zag dat de activiteiten van de kinderen in de zaal steeds waren zoals ik eerst had waargenomen. Hieruit bleek mij opnieuw dat de toestellen werden gebruikt voor activiteiten die gericht waren op vermaak of ontspanning en die niet uitsluitend gericht waren op sport.

Waarneming certificaat:

Ter plaatse sprak ik omstreeks 15:30 uur met een man aan wie ik mij bekend maakte en legitimeerde als toezichthouder van de NVWA. Hij stelde zich aan mij voor als [naam bestuurder] met de functie van bestuurder en voorzitter van FreeStyle Gymnastic. Ik vroeg [naam bestuurder]: “Heeft u een certificaat van goedkeuring voor de trampolines en de andere toestellen in de zaal, volgens het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen?” Ik hoorde dat hij mij hierop antwoordde: “Absoluut niet. Dat hebben we lang geleden zo ingericht. Een WAS certificaat is goed, maar wij zijn een sportvereniging.”

(…) Hierna vertelde ik [naam bestuurder] dat niet alle aanwezige kinderen lid waren van de vereniging. Ik hoorde dat hij hierop als volgt spontaan reageerde: “Dat klopt. Kinderen leren spelenderwijs. Dat is een motorisch leerproces. Spelen is meer knikkeren. De activiteiten hier vinden plaats onder de verantwoordelijkheid van de vereniging FreeStyle Gymnastic en we zijn aangesloten bij de sportbond. Waar ik moeite mee heb, is dat deze sportactiviteiten in één keer als spelen worden beschouwd.” Mijn collega toezichthouder wees [naam bestuurder] erop dat niet voldaan werd aan de voorwaarden die gesteld zijn aan “sporten”. Ik hoorde dat hij hierop spontaan reageerde met de woorden: “De kinderen worden lid van de vereniging door het kopen van een kaartje. De regels voor spelen zijn niet van toepassing op onze vereniging.

(…)

[naam bestuurder] bleek de Politie gebeld te hebben. Er waren inmiddels twee politiemensen ter plaatse gekomen. Ik heb mij als toezichthouder aan hen bekend gemaakt en gelegitimeerd.

Onmiddellijke uitvoering bestuursdwang

Ik heb omstreeks 17:45 uur, in aanwezigheid van de twee genoemde politiemensen, aan de heer E.P. Lindeman medegedeeld dat de volgende speeltoestellen, de hal met trampolines en aanverwante toestellen, namens de Minister voor Medische Zorg door de NVWA buiten gebruik werden gesteld op basis van artikel 27 en/of 30 van de Warenwet en verzegeld werden, omdat FreeStyle Gymnastic speeltoestellen voorhanden had en niet beschikte over een geldig certificaat of geldige certificaten van goedkeuring voor deze toestellen.”

6. Verweerder heeft vervolgens het buitengebruikstellingsbesluit genomen. Redengevend was kortgezegd dat tijdens de inspectie is vastgesteld dat de hal met trampolines niet is goedgekeurd in overeenstemming met het WAS zodat de veiligheid niet is gegarandeerd, terwijl dit wel noodzakelijk is nu het gaat om een speeltoestel, omdat niet is voldaan aan datgene wat door de NVWA met de branche is afgesproken over het beoefenen van sport. Tijdens de inspectie is namelijk het volgende vastgesteld:
(1) niet alle aanwezige kinderen waren lid van de vereniging;
(2) er werd door de trainers geen instructie gegeven aan de gebruikers van de locatie en het aanwezige personeel leek meer een toezichthoudende rol te hebben;
(3) er werd reclame gemaakt voor feestjes, partijtjes en disco nights;
(4) de attentieborden op de locatie gaven aan dat er geen lessen zouden plaatsvinden in de week van 12 t/m 18 oktober, terwijl de hal wel ter beschikking werd gesteld voor het publiek.

7. Kort nadien is het opheffingsbesluit genomen, dit naar aanleiding van het plan van aanpak dat de vereniging aan de NVWA had gezonden. In dit plan heeft het bestuur van de vereniging verklaard dat zij ervoor zal zorgen dat de toestellen, die aanwezig zijn bij de vereniging, uitsluitend gebruikt zullen worden voor sportactiviteiten en niet voor recreatief gebruik ter ontspanning en vermaak. In het plan van aanpak is opgenomen dat:
(1) de vereniging alles wat met kinderfeestjes te maken heeft van de website heeft gehaald en dit niet meer zal aanbieden;
(2) iedereen die vanaf 19 oktober 2020 komt trainen (a) lid is van de vereniging en (b) trainingen krijgt van de opgeleide trainers, met dien verstande dat jongeren een losse les kunnen meedoen om kennis te maken met de sport;
(3) de trainingen gegeven worden door erkende trainers die lid zijn van de vereniging;
(4) de vereniging aangesloten is bij een sportbond en lid van de Nederlandse Culturele Sportbond, die is aangesloten bij het NOC*NSF; en
(5) de activiteiten uitsluitend zijn gericht op sport en het trainen van de sensomotorische vaardigheden en niet op vermaak en recreatie. Voorts is bij het opheffingsbesluit vermeld dat er herinspecties van de NVWA zullen volgen en dat indien tijdens een herinspectie wordt geconstateerd dat de toestellen toch worden gebruikt ter ontspanning en vermaak dan zullen deze toestellen daarmee moeten voldoen aan het WAS. Indien in dat geval de vereniging niet beschikt over een geldig certificaat van goedkeuring dan zal de controleambtenaar opnieuw corrigerende maatregelen moeten nemen.

Standpunten van partijen

8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer overwogen dat de vereniging geen belang heeft bij haar bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit, omdat de buitengebruikstelling onder lastoplegging is opgeheven met het opheffingsbesluit. Verweerder heeft verder overwogen dat de bezwaren van eiseres zullen zijn gericht op de voorwaarden waaronder verweerder tot opheffing is overgegaan, te weten de naleving door de vereniging van het door haar overgelegde plan van aanpak. Die voorwaarden meent verweerder echter op te moeten leggen om tot een opheffing van de eerdere maartregel te kunnen komen en de eisen acht verweerder in overeenstemming met het doel van het WAS. In dit verband is nog overwogen dat indien de vereniging andere activiteiten dan sportactiviteiten wil aanbieden, de toestellen – nu én in de toekomst – moeten zijn voorzien van een geldig certificaat. Zoals het ontwerp tot wijziging van het WAS nu luidt komt hierin geen versoepeling, maar eerder een verzwaring van de eisen, dit vanwege het grote aantal ongevallen bij het gebruik van attractie- en speeltoestellen. Gelet hierop is het bezwaar tegen de voorwaarden tot opheffing ongegrond verklaard.

9. De vereniging betoogt dat zowel de buitengebruikstelling als de opheffing onder voorwaarden geen stand kunnen houden. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het voorstel tot aanpassing van het WAS dat in consultatie is geweest voorziet er in dat expliciet wordt bevestigd dat sporttoestellen of speeltoestellen waarbij een gekwalificeerde trainer aanwezig is bij gebruik niet onder het WAS vallen. Ten aanzien van het rapport is in het beroepschrift opgemerkt dat er een trainer was en dat die toezicht hield op de training. Ter zitting stelt zij dat er drie trainers aanwezig waren en een van hen werd weggeroepen door een toezichthouder van de NVWA om vragen te beantwoorden. De vereniging wijst er verder in haar beroepschrift op dat in het rapport wordt gesteld dat er niet is voldaan aan wat er met de branche is afgesproken en daarom zou sprake zijn van spelen, de vereniging heeft echter niets afgesproken en maakt geen onderdeel uit van ‘de branche’ van trampolinehallen voor vermaak. Volgens de vereniging is sprake van een urban sport en niet van spel. Zij wijst er in dit verband op dat een toezichthouder van de NVWA tijdens een inspectie op maandag 23 november 2020 het volgende heeft gezegd: “Ik zie inderdaad dat jullie echt iets anders zijn dat een trampoline park. De kinderen krijgen hier echt training en er is duidelijk sprake van een lesopbouw. Ook de vele oefensituaties en de daarbij horende opdrachten van de trainers geven duidelijk weer dat er gesport wordt. Ik zou willen dat het in heel Nederland zo gaat als bij Freestyle Gymnastic!” Bij Freerunning en trampolinespringen, is het logisch dat ook sprake is van ‘vrije trainingen’. Bij deze trainingen kunnen de leden (en niet-leden) vrij sporten onder begeleiding van trainers. Het is volgens de vereniging hetzelfde als bij tennis. Bij tennis kan sprake zijn van les, maar leden (en niet-leden) kunnen ook samen gaan tennissen. Dit betekent niet dat er ineens geen sprake meer is van sport en dat er een warenkeuring voor de tennisbaan nodig zou zijn. Dit geldt ook voor freerunning, freestyle gym en trampolinespringen. Dit blijft ook sporten, ook wanneer sprake is van een vrije training onder begeleiding van een trainer. Verweerder past de wetgeving onjuist toe en gaat uit van haar eigen onderscheid tussen sport en recreatie, die afwijkt van de Reikwijdtenotitie. Voor het voortbestaan, is de sportvereniging onder andere afhankelijk van laagdrempelige introductielessen (dat kan ook een groep kinderen zijn waarvan er één zijn verjaardag viert). Bij introductielessen zijn de sporters uiteraard nog geen lid. Wanneer verweerder de eis stelt dat introductielessen, waarbij de deelnemers geen lid zijn, niet zijn toegestaan, kan de vereniging niet voortbestaan. Die ‘eis’ staat ook niet in de wet. Zonder deze activiteiten stevent de vereniging af op een faillissement. Omdat er geen training meer mag worden gegeven aan sporters die niet lid zijn en sporters die zelfstandig willen sporten, is een belangrijke pijler van de vereniging verdwenen. Sterker nog: het is de bestaansreden van de vereniging. Mensen trainen om vrij te kunnen bewegen in de zaal. In de weekenden en vakanties kwamen er heel veel van deze sporters. Volgens de vereniging dreigt door het rigide plan aan pak waaraan verweerder haar houdt faillissement. Er zijn sporters die überhaupt niet de mogelijkheid hebben om een lidmaatschap aan te gaan en af en toe in de hal willen trainen. Redenen hiervoor zijn dat ze bijvoorbeeld niet in de omgeving wonen of dat ze al lid bij een andere sport. Doordat veel sporters niet meer bij de vereniging terecht kunnen, gaan ze op zoek naar een alternatief. De vraag is of zij nog terug komen als de sluiting te lang gaat duren. Zoals aangegeven, komen uit de sportieve kinderfeestjes en open trainingen veel leden voort. Hierdoor heeft de vereniging bestaansrecht. De inkomsten hielpen de vereniging financieel gezond te blijven. De vereniging stelt verder dat zij wel belang heeft bij haar bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit omdat zij daardoor inkomsten heeft gemist. Verder heeft zij na de heropening onder voorwaarden ook gedeeltelijk inkomsten misgelopen.

Beoordeling

10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder het bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit ten onrechte wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zoals de vereniging in beroep stelt, kan worden aangenomen dat zij schade heeft geleden in de periode tussen de buitengebruikstelling en de opheffing daarvan. Daar komt bij dat de vereniging heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, waardoor hoe dan ook een procesbelang bij het bezwaar is blijven bestaan (zie ECLI:NL:CBB:2013:89). Dit betekent dat het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit niet-ontvankelijk is verklaard geen stand kan houden.

11. Bij de vraag of ten tijde van de inspectie op 14 oktober 2020 de trampolines van de vereniging werden gebruikt voor sportbeoefening of als speeltoestel geldt het uitgangspunt dat een bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtrapport en de daarin vermelde bevindingen (ECLI:NL:CBB:2018:165). Uit het rapport komt duidelijk naar voren dat:
(1) niet alle aanwezige kinderen lid waren van de vereniging;
(2) er door de trainers geen instructie werd gegeven aan de gebruikers van de locatie en het aanwezige personeel meer een toezichthoudende rol leek te hebben;
(3) er reclame werd gemaakt voor feestjes, partijtjes en disco nights; en
(4) de attentieborden op de locatie aangaven dat er geen lessen zouden plaatsvinden in de week van 12 t/m 18 oktober, terwijl de hal wel ter beschikking werd gesteld voor het publiek.

12. Deze omstandigheden, die worden ondersteund door het beeldmateriaal bij het rapport, maken naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de trampolinehal en de toestellen in de genoemde periode (mede) in gebruik waren als speeltoestel als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van het WAS, dat wil zeggen een inrichting bestemd voor vermaak of ontspanning waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat lidmaatschap geen eis is die uit het WAS voortvloeit en dat evenmin de aanduiding van kinderfeestje in strijd met het WAS hoeft te zijn mits dan wel feitelijk sprake is van een zogenoemde sportclinic, waarbij een trainer instructie geeft aan de deelnemende kinderen. Maar de genoemde omstandigheden (1) tot en met (4) tezamen en in onderling verband maken wel dat verweerder op goede gronden heeft aangenomen dat sprake was van gebruik als speeltoestel.

13. De omstandigheid dat de vereniging zich niet heeft geconformeerd aan de met de ‘branche’ gecommuniceerde beleidslijn van de NVWA is irrelevant voor de het antwoord op de vraag of sprake is van gebruik als speeltoestel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt verweerder terecht een onderscheid tussen het gebruik van een trampoline voor vermaak of ontspanning en voort sport en hanteert hij voor dit onderscheid criteria die niet in strijd zijn met doel en strekking van het WAS. De vergelijking die de vereniging maakt met tennis gaat niet op. Dit balspel valt buiten de reikwijdte van het WAS, terwijl het gebruik van trampolines daar in beginsel wel onder valt. Indien de vereniging in haar vergelijking zou worden gevolgd dan zou geen enkele betekenis meer toekomen aan de term speeltoestel in het WAS, omdat in dat geval bij een inrichting waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt dan per definitie sprake is van sportbeoefening. Daarmee miskent de vereniging de tekst en strekking van het WAS. Dat in de genoemde Reikwijdtenotitie is vermeld dat toestellen/inrichtingen die primair zijn bestemd voor sportbeoefening (zoals klimwanden en trampolines) en geplaatst zijn op voor sportbeoefening bestemde locaties (sporthallen, gymzalen, speellokalen op scholen) buiten het WAS vallen doet hier niet aan af. Het gaat om het feitelijk gebruik van de trampolines en blijkens het rapport werd ten tijde van die inspectie de locatie gebruikt als speeltoestel.

14. Verweerder was ten tijde van zijn besluitvorming niet gehouden vooruit te lopen op een mogelijke wijziging van het WAS. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat uit het verbindingswoord ‘of’ in de voorgestelde definitiebepaling in artikel 1, onder o, en de daarbij behorende Nota van toelichting lijkt te volgen dat sprake is van een alternatieve opsomming van de kenmerken die nodig zijn om te spreken van sporttoestel. Gelet op de beoogde toevoeging aan artikel 3, de uitsluitingsbepaling, kan dit mogelijk na invoering – naar verwachting 1 juli 2021 – in het voordeel van de vereniging uitvallen.

15. Omdat aldus sprake was van gebruik als speeltoestel en een voor een speeltoestel benodigd certificaat van keuring ontbrak is daarmee sprake van een overtreding van de warenwetgeving. Gelet op de vele constateringen in het rapport was geen sprake van een incident, zodat, gelet ook op ongevallen die eerder elders hebben plaatsgevonden bij speeltoestellen, verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de in de artikelen 30 en 32 van de Warenwet neergelegde bevoegdheden tot buitengebruikstelling en lastoplegging. Dat de vereniging zich bij een herinspectie op 23 november 2020 blijkbaar heeft gehouden aan haar plan van aanpak maakt uiteraard niet dat daarmee de grondslag voor de buitengebruikstelling en lastoplegging met terugwerkende kracht is komen te vervallen.

16. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder aan de opheffing van de buitengebruikstelling voorwaarden kon verbinden. Het plan van aanpak, dat eiseres onder druk van de buitengebruikstelling heeft opgesteld en waaraan verweerder normatieve waarde toekent, gaat echter ten aanzien van de eerste twee daarin opgenomen eisen gedeeltelijk verder dan noodzakelijk is om verdere overtredingen te voorkomen, namelijk voor zover dat: (1) de vereniging alles wat met kinderfeestjes te maken heeft van de website heeft gehaald en dit niet meer zal aanbieden; en (2a) iedereen die vanaf 19 oktober 2020 komt trainen lid is van de vereniging. Op zich kan de voorzieningenrechter verweerder wel volgen in de gedachte dat de eis van lidmaatschap van de deelnemer mede voorkomt dat nog langer kinderen (al dan niet tijdens verjaardagspartijtjes) de toestellen gebruiken voor spel en ontspanning, terwijl daarvoor de benodigde certificering als bedoeld in het WAS ontbreekt, maar daartoe strekken al andere onderdelen van het plan van aanpak, terwijl de vereniging heeft aangevoerd dat ook leden van andere sportclubs en scholen bij haar komen trainen. Dit zou op basis van het plan van aanpak niet meer mogelijk zijn, terwijl in die gevallen wel sprake is van sport. De uitzondering dat wordt toegestaan dat proeflessen worden genomen komt niet of onvoldoende tegemoet aan dit bezwaar. Verder is op zitting aan de orde geweest dat wanneer sprake is van een sportclinic voor kinderen, terwijl hiervoor wordt geadverteerd als kinderfeestje, in feite geen sprake is van spel, maar sport. De voorzieningenrechter begrijpt weliswaar dat verweerder uit een oogpunt van handhaafbaarheid wil vasthouden aan de in het rapport genoemde handvatten om eenvoudig te kunnen beoordelen of sprake is van sport of spel, maar die handvatten zijn geen verbindende voorschriften en zijn evenmin beleidsregels, waarvan overigens kan worden afgeweken. Indien en voor zover de vereniging wenst te adverteren dat in het kader van een kinderfeestje bij haar een sportclinic kan worden gevolgd, is van een overtreding van de WAS geen sprake, omdat met een sportclinic het feitelijk gebruik van de trampolinetoestel niet wijzigt in dat van een speeltoestel. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de vereniging kan worden gevolgd in haar bezwaren tegen deze twee voorwaarden. De overige voorwaarden van het plan van aanpak zijn door de vereniging niet bestreden.

17. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover dit ziet op de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit en voor zover het ziet op twee van de voorwaarden die zijn verbonden aan het opheffingsbesluit. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit ongegrond te verklaren en een deel van de voorwaarden van het opheffingsbesluit te herroepen.

18. Omdat in de hoofdzaak wordt beslist, wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

19. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, en enkel om die reden het verzoek wordt afgewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan de vereniging het door haar in beide zaken betaalde griffierecht vergoedt.

20. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door de vereniging gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de telefonische hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter Skype-zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit niet-ontvankelijk is verklaard en voor zover daarbij de volgende voorwaarden van het opheffingsbesluit in stand zijn gelaten:
verklaart het bezwaar tegen het buitengebruikstellingsbesluit ongegrond;
herroept de hiervoor genoemde voorwaarden (1) en (2a) van het opheffingsbesluit;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaatst treedt van het bestreden besluit;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
bepaalt dat verweerder aan de vereniging het betaalde griffierecht van € 720 (tweemaal € 360) vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van de vereniging tot een bedrag van € 2.136.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 10 maart 2021.

De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Warenwet:

Artikel 30

1. Onze Minister kan besluiten een technisch voortbrengsel buiten gebruik te stellen indien het gebruik van dat voortbrengsel gevaar oplevert of indien de op grond van artikel 7 voorgeschreven keurings- of beoordelingsprocedures niet in acht zijn genomen dan wel de documenten die krachtens artikel 5, tweede lid, onderdeel a, onder 2°, voor het gebruik zijn vereist, niet aanwezig zijn. De in artikel 25 bedoelde ambtenaar verzegelt het technische voortbrengsel ten bewijze van de buitengebruikstelling.

2. Onze Minister besluit tot opheffing van de buitengebruikstelling indien het gevaar is weggenomen, de buitengebruikstelling ongegrond is gebleken of indien de in artikel 7 voorgeschreven keurings- of beoordelingsprocedures in acht zijn genomen dan wel de documenten die krachtens artikel 5, tweede lid, onderdeel a, onder 2°, voor het gebruik zijn vereist, aanwezig zijn.

3. Het is verboden een technisch voortbrengsel te gebruiken dat op grond van het eerste lid buiten gebruik is gesteld.

4. Overtreding van het verbod, bedoeld in het derde lid is, een misdrijf.

Artikel 32

Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:

a. regels gesteld bij of krachtens deze wet;

(…)

Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen:

Artikel 1

In dit besluit en de daarop gebaseerde bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

c. speeltoestel: een inrichting bestemd voor vermaak of ontspanning waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt;

(…)

Artikel 3

Dit besluit is niet van toepassing op:

a. attractie- en speeltoestellen die bestemd zijn om uitsluitend buiten het grondgebied van Nederland gebruikt te worden;

b. kleine door elektrische energie aangedreven attractietoestellen kennelijk bestemd voor de voortbeweging van maximaal 3 kinderen;

c. speeltoestellen die als element van hun spel door kinderen onder toezicht worden vervaardigd.

Artikel 3a

Het is verboden attractie- of speeltoestellen te vervaardigen, te verhandelen of te gebruiken, die niet voldoen aan, of ten aanzien waarvan wordt gehandeld, in strijd met bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.

Artikel 5

1. Bij ministeriële regeling kunnen normen worden aangewezen en nadere

voorschriften worden gesteld voor attractie- en speeltoestellen.

(…)

Artikel 8

(…)

2. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld waarin voor speeltoestellen

wordt bepaald op welke wijze speeltoestellen periodiek worden gekeurd. Indien op

grond van de eerste volzin geen regels zijn gesteld ten aanzien van de

keuringsfrequentie van speeltoestellen worden speeltoestellen eenmalig gekeurd

door een aangewezen instelling.

(…)

Artikel 14a

Degene die een attractie- of speeltoestel voorhanden heeft beschikt over een

geldig certificaat van goedkeuring van een aangewezen instelling of een daarmee

gelijkgesteld certificaat.

Nadere regels attractie- en speeltoestellen

Artikel 6

(…)

3. Een certificaat voor speeltoestellen als bedoeld in het eerste lid heeft een

onbeperkte geldigheidsduur.