ECLI:NL:RBROT:2021:12901

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/289

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 december 2021 in de zaak tussen

[eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. P. Geervliet),

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. R. van Gerven-Schippers)

de Staat der Nederlanden ( de minister van Justitie en Veiligheid).

Procesverloop

In het besluit van 21 oktober 2019 (primair besluit) heeft verweerder, voor zover van belang, aan eiseres een boete van € 32.000 opgelegd wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

In het besluit van 18 februari 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 15 december 2021 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door [persoon A] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich door middel van een Skypeverbinding laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. In het door de Inspectie SZW op ambtseed, respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 juni 2019 (met kenmerk 1812552/08) staat het volgende. De arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW, tezamen met ambtenaren van de Dienst Regionale Recherche, Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel (AVIM), hebben op maandag 27 augustus 2018 een controle uitgevoerd op het adres [adres] in Amsterdam. De inspecteurs hebben vastgesteld dat er onder meer vier vreemdelingen aan het werk waren. Het ging om aanneming van werk bestaande uit het sjouwen van gipsplaten van de begane grond naar een bovengelegen verdieping in het pand. Het betrof drie in het rapport genoemde personen uit Wit-Rusland en één persoon uit Oekraïne. Zij beschikten niet over de juiste papieren (tewerkstellingsvergunning).

1.1

Bij het primaire besluit heeft eiseres aangemerkt als werkgever als bedoeld in artikel 1, aanhef en sub b, onder 1, van de Wav en haar op grond van de constateringen in het boeterapport een bestuurlijke boete opgelegd van € 32.000 (€ 8000 per overtreding) wegens het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Volgens verweerder heeft eiseres namelijk de vreemdelingen tewerkgesteld zonder de juiste tewerkstellingsvergunningen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete gehandhaafd en geen aanleiding gezien deze te matigen.

2. Eiseres betoogt dat verweerder haar ten onrechte een boete heeft opgelegd. Hiertoe voert ze aan dat zij niet als werkgever van de vier vreemdelingen als bedoeld in de Wav kan worden aangemerkt. Verder is het boeterapport volgens eiseres onvolledig en oncontroleerbaar. Subsidiair stelt eiseres dat de opgelegde boete ten onrechte niet heeft gematigd. Ter zitting heeft eiseres nog gesteld dat in deze procedure de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden en dat de boete ook daarom moet worden gematigd.

3. In artikel 1, aanhef en sub b, onder 1, van de Wav staat dat een werkgever degene is die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

In artikel 2, eerste lid, van de Wav staat dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

In het tweede lid van dit artikel staat dat dit verbod niet van toepassing is met betrekking tot de vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning of indien die vreemdeling beschikt over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

In artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt.

4. Over de vraag of verweerder terecht een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft aangenomen, overweegt de rechtbank het volgende.

4.1.

Een bestuursorgaan mag, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze bevindingen eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Als die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

4.2.

Verweerder heeft aan zijn standpunt dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden de bevindingen in het boeterapport ten grondslag gelegd. De rechtbank is van oordeel dat wat eiseres naar voren heeft gebracht geen grond geeft voor zodanige twijfel aan deze bevindingen dat deze niet aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Het boeterapport bevat foto’s van het gebouw dat wordt verbouwd en een beschrijving van de waarnemingen van de inspecteurs SZW en van de medewerkers van de AVIM. Van hetgeen is waargenomen en van de staande houding zijn processen-verbaal opgemaakt, die als bijlagen bij het boeterapport zijn gevoegd. Het boeterapport bevat verder getuigenverklaringen van de vreemdelingen zelf, van [persoon B] , die als tussenpersoon is gevraagd op te treden, en van [persoon A] in wiens opdracht de vreemdelingen daar te werk zijn gesteld. In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het rapport onvolledig of oncontroleerbaar is. Voor zover eiseres heeft gesteld dat de rapporteurs niet duidelijk verklaren dat zij zelf hebben waargenomen dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht, overweegt de rechtbank dat dat in dit geval ook niet noodzakelijk is. Uit de bevindingen in het boeterapport, waaronder de getuigenverklaringen van de vreemdelingen zelf dat ze aldaar aan het werk waren, is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat de vier vreemdelingen die op het adres in het pand zijn aangetroffen op de bewuste dag werkzaamheden hebben verricht. Verder is niet in geschil en staat vast dat deze veemdelingen niet over tewerkstellingsvergunningen of een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever beschikten.

4.3.

Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of de bevindingen in het boeterapport voldoende grondslag opleveren voor verweerder om aan te nemen dat eiseres de werkgever van de vreemdelingen is. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Hierbij neem de rechtbank het volgende in aanmerking.
In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav staat dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). De Wav gaat daarmee uit van een ruime invulling van het begrip ‘werkgever’. Het enkele feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is al voldoende om als werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt. In dit geval zijn er geen arbeidsovereenkomsten en is er verder ook niets op schrift gesteld. Uit het boeterapport met bijlagen wordt echter duidelijk dat [persoon B] heeft verklaard dat [persoon A] hem heeft benaderd om hem personeel te kunnen leveren voor werkzaamheden op de locatie [adres] in Amsterdam. [persoon A] heeft dit bevestigd. [persoon A] heeft in het bijzijn van zijn advocaat verklaard dat hij optreedt en verklaard namens eiseres. Hij heeft verklaard dat hij mensen nodig had voor werkzaamheden in het pand en dat hij uiteindelijk met [persoon C] een afspraak heeft kunnen maken dat de laatste hem vier werknemers kon leveren op 27 augustus 2018. Verder heeft [persoon A] verklaard dat de vreemdelingen die dag naar de bewuste locatie zijn gekomen en dat de afspraak was dat ze gipsplaten van beneden naar boven moesten sjouwen en puin moesten opruimen. Hij heeft wel gevraagd naar de identiteitsdocumenten en tewerkstellingsvergunningen maar het is hem niet gelukt die te verkrijgen. Niet valt in te zien waarom verweerder niet op deze verklaring van [persoon A] mocht afgaan. Eiseres heeft gesteld dat de werkzaamheden aan het pand zijn aangenomen door [naam bedrijf] en niet door eiseres. In dat verband heeft zij facturen en betalingsbewijzen overgelegd, waaruit blijkt dat de opdrachtgever van de verbouwwerkzaamheden opdrachten verstrekte aan [naam bedrijf] en haar daarvoor ook betaalde. Wat daar van zij, dat neemt niet weg dat ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav meerdere (rechts)personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid kunnen laten verrichten en derhalve kunnen worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Daargelaten of [naam bedrijf] (ook) als werkgever van de vier vreemdelingen kan worden aangemerkt, heeft eiseres met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aangetoond dat [naam bedrijf] in dit geval met uitsluiting van eiseres als werkgever moet worden aangemerkt. Dat [naam bedrijf] in opdracht verbouwingen realiseerde aan het pand, wil nog niet zeggen dat eiseres de vreemdelingen geen opdracht heeft gegeven om aldaar arbeid te verrichten. Eiseres heeft geen goede verklaring gegeven voor haar stelling dat de verklaring van [persoon A] op dit punt onjuist is. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [naam bedrijf] de directeur en enig aandeelhouder is van eiseres, en dat [persoon A] de enig aandeelhouder is van [naam bedrijf] Ten tijde van belang was [persoon D] directeur van [naam bedrijf] Hij heeft aan [persoon A] last en volmacht gegeven om namens [naam bedrijf] en eiseres te verklaren. Niet valt in te zien waarom [persoon A] onjuist zou verklaren over namens wie hij de opdracht aan de vreemdelingen verstrekte. Hij heeft verklaard dat namens eiseres te hebben gedaan en heeft bovendien in het bijzijn van zijn advocaat deze verklaring gedaan en ondertekend. De enkele stelling ter zitting van eiseres dat hij in die verklaring heeft gelogen, is niet voldoende voor de conclusie dat verweerder zich niet op die verklaring kon baseren. De conclusie is dat de vreemdelingen feitelijk arbeid hebben verricht in opdracht en ten behoeve van eiseres. Daarmee staat vast dat eiseres werkgever is in de zin van de Wav.

5. Gelet op het voorgaande, is verweerder op grond van artikel 18 van de Wav bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Verweerder heeft beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld (artikel 19d, zesde lid, van de Wav).

Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet verweerder bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.

5.1.

In beginsel mag bij bewezenverklaring van de gedraging waarvoor de boete is opgelegd van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. Daarbij kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreding niet opzettelijk is begaan.

5.2.

Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694). Eiseres heeft niet nagegaan of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist en afgegeven. Dat naar gesteld de vreemdelingen al aan het werk waren voordat [persoon A] op de werkplaats arriveerde, en dat hij met de tussenpersoon heeft afgesproken dat die ’s middags naar de werkplaats zou komen omdat er met de vreemdelingen niet te communiceren viel, maakt niet dat eiseres de van haar te vergen maximale zorg heeft betracht om de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Met de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft eiseres gehandeld in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling van de vreemdelingen verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen de Wav eveneens beoogt tegen te gaan. Van een overtreding van geringe aard of omvang is, anders dan eiseres stelt, geen sprake. Verweerder heeft in wat eiseres heeft aangevoerd verder terecht geen aanleiding gezien om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen.

5.3.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestaat ook reden tot matiging van de opgelegde boete als uit de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens blijkt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Eiseres heeft geen financiële gegevens overgelegd, zodat de rechtbank geen grond ziet voor het oordeel dat eiseres door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

5.4.

Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overweegt de rechtbank als volgt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2942) is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Voorts volgt uit vaste rechtspraak van de Afdeling, zoals de hiervoor genoemde uitspraak van 28 augustus 2019 dat een bestuursorgaan in de regel pas met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt.

5.5.

De boetekennisgeving is verzonden op 2 oktober 2019. Het geschil in eerste aanleg eindigt met deze uitspraak, zodat deze fase meer dan twee jaar heeft geduurd. De overschrijding van de redelijke termijn bedroeg ten tijde van deze uitspraak ruim twee maanden. In de gevallen waarin de redelijke termijn met minder dan zes maanden is overschreden, ligt een vermindering van het boetebedrag met 5% met een maximum van € 2.500,00 in de rede (arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226). De rechtbank ziet daarom aanleiding de boete van € 32.000,00 met 5% te verminderen tot € 30.400,00.

6. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de boete terecht heeft opgelegd, maar dat het boetebedrag wordt verlaagd omdat de redelijke termijn is overschreden. Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, voor zover dat ziet op de hoogte van de boete en het besluit van 21 oktober 2019 in zoverre herroepen. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door de boete op € 30.400,00 vast te stellen en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat het door eiseres betaalde griffierecht en een deel van de proceskosten van eiseres wordt vergoed. In dit geval is de overschrijding van de redelijke termijn aan de rechtbank toe te rekenen. Dit betekent dat de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) de te vergoeden kosten dient te betalen.

7.1.

De Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) dient het door eiseres betaalde griffierecht van € 360,- te vergoeden.

7.2.

Daarnaast vindt een veroordeling plaats in de door eiseres gemaakte proceskosten voor de behandeling van haar verzoek om schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748,- (1 punt voor het indienen van het verzoek en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 0,5). De Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) dient dit bedrag aan eiseres te vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van verweerder van 18 februari 2020, voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;

- herroept het besluit van verweerder van 21 oktober 2019, voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;

- bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op € 30.400,00;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van verweerder van 18 februari 2020;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) aan eiseres het betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van bij eiseres in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 748,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Deze uitspraak is gedaan door mr. V. van Dorst, rechter, in aanwezigheid van N.E.I. van Ballegooij, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 december 2021.

De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.