ECLI:NL:RBROT:2020:9245

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/583651 / HA ZA 19-931

Vonnis van 30 september 2020

in de zaak van

1..[naam eiser 1] ,

2.
[naam eiser 2] ,

voor zichzelf en in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun overleden minderjarig kind
[naam kind],

beiden wonende te [woonplaats eisers] ,

eisers,

advocaat mr. H. Solstad te Capelle aan den IJssel,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

ERASMUS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. klein Gunnewiek te Utrecht.

Eiseres sub 1 zal hierna afzonderlijk moeder worden genoemd en eisers gezamenlijk de ouders. Gedaagde zal EMC worden genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 juli 2019, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de oproepingsbrieven van de rechtbank van 18 maart 2020 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de brieven van partijen van respectievelijk 16 en 19 juni 2020 waarin zij de rechtbank schrijven wie tijdens de comparitie aanwezig zal zijn;
de brief van de ouders van 19 juni 2020 met negen foto’s en twee filmopnamen;
de brief van EMC van 19 juni 2020 met productie 4;
het proces-verbaal van comparitie van 6 juli 2020 en de door partijen overgelegde pleitaantekeningen ten behoeve van de comparitie;
de brieven van partijen van 31 juli 2020 met reacties op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Op 8 juli 2010 is [naam kind] (hierna: [naam kind] ) geboren. [naam kind] kampte vanaf haar geboorte met ernstige gezondheidsproblemen ten aanzien van onder meer haar longen, nieren en schildklier. Als gevolg hiervan is zij vanaf haar geboorte regelmatig behandeld en opgenomen geweest in EMC.

2.2.

In augustus 2011 is het Radboud Universitair Medisch Centrum in Nijmegen (hierna: het Radboud) om advies gevraagd over de behandeling van [naam kind] . Het Radboud adviseerde om de medicatie van [naam kind] aan te passen zodat de tijd kon worden overbrugd naar een kinderdonornier-transplantatie. Dat was volgens het Radboud de ‘enige redelijke mogelijkheid, naast ouder worden waardoor de bloeddruk niet meer zo afhankelijk is van het (schijnbaar falende) RAAS systeem.’

2.3.

EMC heeft conform het advies van het Radboud de medicatie van [naam kind] aangepast. In december 2011 heeft EMC [naam kind] op de Eurotransplantlijst geplaatst om een kinderdonornier te kunnen krijgen.

2.4.

Op 27 augustus 2012 heeft moeder een gesprek gehad op de poli van EMC met [naam arts 1] (kindernefroloog; hierna [naam arts 1] ) en een verpleegkundige. Het gespreksverslag van de verpleegkundige luidt – voor zover relevant – als volgt:

“Chirurg wordt gevraagd om dan ook te beoordelen of [naam kind] een volwassen nier mag krijgen.

Met moeder afgesproken als deze toestemming er is opnieuw een gesprek met beide ouders te plannen om Tx [transplantatie; opmerking rechtbank] nog eens goed door te spreken.”

2.5.

Op 30 augustus 2012 heeft een kinderchirurg beoordeeld dat [naam kind] in aanmerking kan komen voor een (kleine) volwassen nier. Diezelfde dag heeft EMC de maximale leeftijd van een donor op de Eurotransplantlijst verhoogd naar 50 jaar.

2.6.

Op 5 november 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de ouders, [naam arts 1] en een verpleegkundige over (de risico’s van) een donortransplantatie. Het verslag van [naam arts 1] van dit gesprek luidt – voor zover relevant en met herstel van evidente typefouten – als volgt:

“
Voorlichting/consent patiënt

gesprek met beide ouders; aanwezig Caro Fonkert en ikzelf

mogelijke complicaties na niertransplantatie:

- perioperatieve mortaliteit 1-3%, komt zelden voor, [naam kind] wordt goed voorbereid en er vindt veel aanvullend onderzoek plaats (longen, hart, ezv)

- risico op verliezen van de nier in de directe postoperatieve periode- bv door slecht ontwikkelde bloedvaten (bij [naam kind] is dit een reëel risico omdat ze niet kan lopen door ernstige ROD), trombose

- risico op infecties, vooral in het eerste jaar na transplantatie, risico op virale infecties (EBV, CMV, BK) en PTLD

- CNI toxiciteit en chronische allograft nefropatie

ouders hebben vooral vragen over het beleid tav de ESBL dragerschap- perioperatief meronem en daarna antibiotica beleid in functie van de kliniek.”

2.7.

Op 1 januari 2013 werd rond 18.00 uur een nier aangeboden via Eurotransplant.

2.8.

In het ‘Intake en decursus’ verslag van 2 januari 2013 om 8.21 uur is – voor zover relevant – opgenomen:

Anamnese

“01-01-2013 rond 18uur nieraanbod via Eurotransplant (….) een 50jarige man met subarachnoidale bloeding, roken+ (niet bekend hoeveel), heartbeating (…), MM 0-2-1 overleg [naam arts 2] , kinderchirurg-accepteren op voorwaarde van enkelvoudige anatomie (er bestaat een risico dat ilialace bloedvaten niet genoeg ontwikkeld zijn bij [naam kind] , mogelijk gaat de nier aangesloten moeten worden aan de aorta en evt meerdere bloedvaten maken het alleen maar moeilijker)

(…)

02-01-2013 ouders opgebeld [naam kind] is momenteel in goede conditie, geen koorts, niet ziek, zuurstof thuis 0.2l enkel ’s nachts, bloeddruk en pols stabiel, spuugt wel veel, iets beter met domperidon, maar nog niet goed.

Lichamelijk onderzoek

G 16kg”

2.9.

In de loop van 2 januari 2013 heeft [naam kind] een niertransplantatie ondergaan waarbij de aangeboden nier met een lengte van 10,5 cm is getransplanteerd.

2.10.

In het ‘Intake en decursus’ verslag van 2 januari 2013 om 20:30 uur is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“Ingehecht op aorta en VCI ivm caliber vaten. Nier kleurde goed aan. Tijdens sluiten buik flink moeten verslappen ivm sluiting bij grote ruimte-innemende nier.”

2.11.

Na de niertransplantatie is [naam kind] in verband met gezondheidsproblemen niet meer van de verpleegafdeling af geweest en heeft zij continu beademing nodig gehad. [naam kind] heeft na de niertransplantatie geen nierdialyse meer nodig gehad.

2.12.

[naam kind] is op 3 maart 2013 overleden in EMC. De ouders hebben geen toestemming gegeven voor obductie. De doodsoorzaak is niet vastgesteld.

2.13.

Op 29 april 2013 en 23 februari 2016 is EMC namens de ouders aansprakelijk gesteld voor medisch onzorgvuldig handelen. EMC heeft per brief van 28 november 2016 aansprakelijkheid afgewezen.

3..Het geschil

3.1.

De ouders vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

verklaart voor recht dat EMC aansprakelijk is voor de schade die de ouders hebben geleden ex artikel 6:107 BW en artikel 6:107 onder a BW als verplaatste schade van [naam kind] door de jegens hen gepleegde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, althans de jegens hen gepleegde onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW;

verklaart voor recht dat EMC aansprakelijk is voor de schade die de ouders in hun hoedanigheid van ouders van [naam kind] hebben geleden ex artikel 6:108 BW door de jegens haar gepleegde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst;

verklaart voor recht dat EMC aansprakelijk is voor de schade die [naam kind] heeft geleden ex artikel 6:107 BW door de jegens haar gepleegde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst althans de jegens hen gepleegde onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW;

EMC veroordeelt om aan de ouders te betalen de schadevergoeding op grond van de veroordeling, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;

EMC veroordeelt om aan de ouders te betalen de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn tot aan de voldoening.

3.2.

De ouders leggen aan hun vorderingen – kort samengevat – het volgende ten grondslag. Informed consent voor de niertransplantatie ontbrak. Het ontbreken van informed consent leidt ook tot een onrechtmatige daad wegens schending van het recht van de ouders op family life, zoals vastgelegd in artikel 8 EVRM en wegens schending van hun ouderlijk gezagsrecht ingevolge de artikelen 1:245 en 1:247 BW door inbreuk te maken op hun recht om hun kind te verzorgen en op te voeden.

EMC is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door gegeven alle omstandigheden een transplantatie met een nier van een volwassene uit te voeren en [naam kind] is als gevolg hiervan overleden. Deze geneeskundige behandelingsovereenkomst was niet alleen met [naam kind] maar ook met de ouders gesloten en EMC is aansprakelijk voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door [naam kind] en de ouders. Naast verplaatste schade en overlijdensschade, wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van schade die het gevolg is van gezondheidsschade (psychische klachten en overbelasting) van de ouders, waarvoor zij zich onder behandeling hebben moeten stellen en waardoor zij arbeidsongeschikt zijn geweest. Dit heeft geleid tot verlies van arbeidsvermogen en behoefte aan mantelzorg en huishoudelijke hulp. Daarnaast lijden zij thans nog psychische schade als gevolg van het handelen van EMC.

3.3.

EMC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de ouders in de kosten van het geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Wie is partij bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst?

4.1.

[naam kind] is vanaf haar geboorte tot haar overlijden veelvuldig behandeld door artsen in EMC. Tussen partijen is niet in geschil dat EMC (en niet de behandelend artsen) de contractspartij bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst is. [naam kind] had derhalve een geneeskundige behandelingsovereenkomst met EMC in de zin van artikel 7:446 BW. De rechtbank is van oordeel dat de ouders niet ook zelf partij zijn geworden bij deze behandelingsovereenkomst en overweegt daartoe als volgt.

4.2.

De Hoge Raad heeft met het arrest van 8 september 2000 (NJ 2000/734 (Baby Joost), ECLI:NL:HR:2000:AA7041) een maatstaf gegeven om te beoordelen of een geneeskundige behandelingsovereenkomst is aangegaan door ouders in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers, dan wel (ook) voor zichzelf. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest als volgt: “in het geval partijen zich bij het aangaan van een behandelingsovereenkomst niet met zoveel woorden erover hebben uitgesproken of de ouders voor zichzelf dan wel in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun kind, dan wel in beide hoedanigheden tegelijk optraden, mag de wederpartij ervan uitgaan dat de ouders de overeenkomst als wettelijk vertegenwoordigers van hun kind uitsluitend in naam van dat kind sloten.”

4.3.

Partijen hebben zich niet uitgelaten over de vraag of sprake is van één langdurige behandelingsovereenkomst of meerdere, elkaar opvolgende behandelingsovereenkomsten, maar dit kan in het midden worden gelaten. Voor beide situaties geldt namelijk dat gesteld noch gebleken is dat de ouders zich er bij het aangaan van de overeenkomst(en) of op een later moment met zoveel woorden over hebben uitgesproken of zij voor zichzelf dan wel als wettelijk vertegenwoordigers van [naam kind] dan wel in beide hoedanigheden tegelijk optraden.

Dat de ouders voor zichzelf een behandelingsovereenkomst hebben gesloten, kan niet worden afgeleid uit het feit dat zij langdurig en actief betrokken waren bij de medische behandeling van hun dochter, zoals zij onbetwist hebben gesteld, en in dit kader bijvoorbeeld hun toestemming hebben onthouden aan bepaalde door EMC voorgestelde behandelingen. Dit optreden past immers bij hun rol als wettelijk vertegenwoordigers van hun dochter. Daarbij geldt ook dat uit het Baby Joost-arrest volgt dat het gegeven dat de ouders een eigen belang hebben bij correcte nakoming van de ten behoeve van hun kind gesloten overeenkomst, van onvoldoende gewicht is om te oordelen dat de ouders niet slechts als wettelijk vertegenwoordigers van het kind maar ook voor zichzelf een overeenkomst met de artsen en het ziekenhuis hebben gesloten.

Bij gebrek aan feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de ouders (ook) voor zichzelf de behandelingsovereenkomst(en) hadden willen sluiten, mocht EMC er dan ook van uitgaan dat de ouders de behandelingsovereenkomst(en), als wettelijk vertegenwoordigers van [naam kind] , uitsluitend in naam van hun dochter sloten.

Was er sprake van informed consent?

4.4.

De rechtbank komt vervolgens toe aan de stelling van de ouders dat informed consent ontbrak voor de niertransplantatie van [naam kind] , hetgeen gemotiveerd wordt betwist door EMC.

4.5.

Artikel 7:448 BW legt – kort weergegeven – op de ‘hulpverlener’ de plicht om de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de voorgestelde behandeling. Artikel 7:450 BW bepaalt – kort weergegeven – dat voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt is vereist. Een patiënt kan in beginsel slechts toestemming voor een behandeling geven indien hij daarover adequaat is geïnformeerd (het zogenaamde ‘informed consent’). Bij het verstrekken van informatie dient de hulpverlener zich te laten leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten ten aanzien van de aard en het doel van de behandeling, de te verwachten gevolgen en de risico’s daarvan, over eventuele alternatieven en over de vooruitzichten. Gebreken in die voorlichting door de hulpverlener brengen echter niet zonder meer mee dat de hulpverlener jegens de patiënt aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit de behandeling. De informatieplicht van de hulpverlener strekt er – voor zover in dit verband van belang – toe de patiënt in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken voor het al dan niet ondergaan van de behandeling. Dat een patiënt niet voor een operatie zou hebben gekozen indien de hulpverlener niet zou zijn tekortgeschoten bij het informeren van de patiënt, kan niet zonder meer worden aangenomen. Het is aan de patiënt om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij, indien hij op een juiste en volledige wijze was geïnformeerd, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling, of dat hij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen.

Artikel 7:465 BW bepaalt dat de ‘hulpverlener’ bovenstaande verplichtingen dient na te komen jegens de ouders indien de patiënt jonger is dan 12 jaar.

4.6.

De ouders voeren ter onderbouwing van hun stelling dat informed consent ontbrak het volgende aan. Zij zijn niet voorafgaand aan de niertransplantatie ingelicht over het feit dat [naam kind] een donornier van een 50-jarige roker zou krijgen. Zij verkeerden in de veronderstelling dat [naam kind] een kindernier of een nier van een jongvolwassene (iemand tot 18 jaar) zou krijgen, waarvoor voldoende ruimte in de buik aanwezig was. Evenmin is aan hen verteld dat de transplantatie van een volwassen nier bij een kind jonger dan drie jaar destijds een experimentele behandeling was, waarmee niet of nauwelijks ervaring was opgedaan binnen Nederland met (daardoor) een hoog risico op overlijden. Als zij van het voorgaande wel op de hoogte waren geweest, hadden zij niet ingestemd met de operatie. Bij die beoordeling zouden de volgende omstandigheden een rol hebben gespeeld: het Radboud had een kinderniertransplantatie geadviseerd, [naam kind] stond pas korte tijd op de wachtlijst voor een kindernier en het ging steeds beter met haar (zodat er geen acute noodzaak was voor een transplantatie van een volwassen nier), voor deze operatie waren bijzondere kennis en vaardigheden vereist die op dat moment bij EMC niet of niet voldoende aanwezig waren. Tot slot is van belang dat de ouders de beperkte ademruimte van [naam kind] als gevolg van de beperkte ruimte in haar buikholte, die werd veroorzaakt door de beperkte ontwikkeling van haar onderlijf en haar beperkte longcapaciteit, niet verder hadden willen beperken door een grote volwassen nier in de buikholte te (laten) plaatsen. Als zij volledig waren geïnformeerd door EMC, hadden zij ervoor gekozen om conform het advies van het Radboud [naam kind] ouder en groter te laten worden en te wachten op een geschikte nier van een kind of een jongvolwassene.

4.7.

EMC voert – samengevat – het volgende verweer. Op een aantal momenten is gesproken met de ouders over de mogelijkheid van transplantatie van een volwassen nier. Op 5 november 2012 is uitgebreid gesproken over de (voorgenomen) niertransplantatie en de mogelijke complicaties die kunnen optreden. Het risico op overlijden na de operatie is daarbij ook besproken. Hierbij is ook toegelicht welke risico's in het geval van [naam kind] reëel waren en welke risico's in haar geval minder groot werden geacht. De op 5 november 2012 besproken complicaties kunnen zowel optreden bij transplantatie van een kindernier als bij transplantatie van een volwassen nier. Het is ook niet zo dat de getransplanteerde volwassen nier groter was dan de nier van een jong volwassene. Het was niet experimenteel om [naam kind] van een volwassen nier te voorzien. EMC had dit al vaker gedaan, ook bij zeer jonge kinderen.

EMC betwist dat de ouders zouden hebben afgezien van de transplantatie als geen sprake was geweest van de door hen gestelde schending van informed consent. Uit het dossier blijkt dat moeder actief heeft geïnformeerd naar de mogelijkheid van transplantatie van een volwassen nier, dat er dus besef bestond van de mogelijke noodzaak daartoe en dat de wil om te transplanteren aanwezig was. Bovendien waren de aan de transplantatie verbonden risico’s overzienbaar, terwijl met transplantatie een groot voordeel te behalen was, namelijk dat [naam kind] niet meer aan de nierdialyse hoefde.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.9.

De rechtbank gaat ervan uit dat de ouders, zoals zij stellen, in de veronderstelling verkeerden dat [naam kind] een kindernier (tot 18 jaar) had gekregen en geen volwassen nier. De rechtbank baseert haar oordeel op hetgeen ter zitting door beide partijen is verklaard over het gesprek dat op 2 januari 2013 na afloop van de niertransplantatie plaatsvond tussen [naam arts 3] en moeder. Moeder heeft hier immers over verklaard dat zij [naam arts 3] vragen stelde over het overleden kind dat de nierdonor zou zijn van [naam kind] en [naam arts 3] bevestigde ter zitting dat moeder dit had gevraagd en dat moeder erg emotioneel reageerde op haar mededeling dat de donor een man van 50 was. De rechtbank neemt in dit kader ook in aanmerking dat uit het onder 2.6 geciteerde gespreksverslag van 5 november 2012 niet blijkt dat met de ouders gesproken is over een transplantatie van een volwassen donornier. De ouders stellen dat in de periode vóór 5 november 2012 weliswaar gesproken is over de mogelijkheid om een volwassen nier te transplanteren, maar deze gesprekken hadden volgens de ouders betrekking op de mogelijkheid om moeder een nier te laten doneren voor een acute situatie en niet op het verhogen van de donorleeftijd zodat [naam kind] een volwassen nier van een derde zou kunnen krijgen. De gespreksverslagen uit het medisch dossier van [naam kind] bieden ruimte voor deze lezing en EMC heeft dit ook niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank hiervan uitgaat.

4.10.

Dat de ouders een onjuiste voorstelling van zaken hadden met betrekking tot de donornier komt voor rekening van EMC. EMC heeft de ouders onvoldoende duidelijk voorgelicht over de aard van de behandeling en daarmee haar informatieplicht ingevolge artikel 7:448 BW geschonden.

4.11.

De omstandigheid dat geen sprake is van informed consent betekent, zoals reeds volgt uit het voorgaande, niet zonder meer dat EMC jegens [naam kind] en haar ouders als wettelijk vertegenwoordigers aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit de behandeling. Daarvoor is (tevens) vereist dat de ouders, als redelijk handelend wettelijk vertegenwoordigers van hun dochter [naam kind] , in de gegeven omstandigheden niet zouden hebben gekozen voor deze behandeling, indien zij wel op juiste en volledige wijze waren geïnformeerd. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

4.12.

Onbetwist is dat een niertransplantatie – ondanks de daaraan verbonden risico’s – uit medisch oogpunt belangrijke voordelen kon hebben voor [naam kind] , onder meer omdat nierdialyse na een geslaagde transplantatie niet meer nodig zou zijn. Een niertransplantatie was zowel door het Radboud als door EMC geadviseerd en de ouders hebben ter zitting ook bevestigd dat van belang was dat [naam kind] een passende nier zou krijgen. Teneinde de ouders nader voor te lichten over de (risico’s van de) voorgenomen niertransplantatie, hebben de ouders op 5 november 2012 in EMC een gesprek gehad. EMC heeft, zo stelt zij, in dat gesprek de risico’s beschreven van transplantatie van een nier van een volwassene. Dit ligt ook voor de hand, want [naam kind] stond reeds op de wachtlijst voor een nier van een donor tot 50 jaar oud.

Tussen partijen is niet in geschil dat de ouders akkoord gingen met de op 5 november 2012 door de artsen beschreven risico’s, anders zou er op 2 januari 2013 ook niet zijn overgegaan tot de niertransplantatie. De ouders gingen weliswaar uit van een andere leeftijdscategorie voor de donor – te weten een donor tot 18 jaar – maar waren op de hoogte van de risico’s die waren verbonden aan een transplantatie van een nier van een volwassen donor bij [naam kind] en zij zijn vervolgens akkoord gegaan met deze transplantatie. De ouders stellen in dit verband weliswaar dat een volwassen nier groter is dan een kindernier en dat er al weinig ruimte in [naam kind] ’s buik was, maar EMC heeft onbestreden gesteld dat de donornier voor [naam kind] met een lengte van 10,5 cm een kleine volwassen nier betrof en dat nieren van jongeren van 16-18 jaar ook een lengte van 10-13 cm kunnen hebben. Gelet hierop hebben de ouders onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat zij geen akkoord zouden hebben gegeven voor transplantatie van een volwassen nier als zij hadden geweten dat [naam kind] die zou krijgen. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat op 30 augustus 2012 een kinderchirurg heeft bevestigd dat [naam kind] in aanmerking kon komen voor een (kleine) volwassen nier en niet in geschil is dat deze informatie destijds met de ouders is gedeeld en niet tot bezwaren heeft geleid.

4.13.

Voor zover de ouders hebben bedoeld te stellen dat de transplantatie van een donornier van een 50-jarige roker tot andere risico’s zou hebben geleid dan waarover zij door EMC zijn voorgelicht, geldt dat zij deze stelling niet hebben onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

4.14.

Ten aanzien van de stelling van de ouders dat EMC hun ten onrechte niet heeft verteld dat transplantatie van een volwassen nier in een kind een experimentele behandeling was en dat – als zij dit hadden geweten – zij geen toestemming zouden hebben gegeven voor de transplantatie, overweegt de rechtbank als volgt. De ouders verwijzen in dit verband naar informatie over het KLEINE KINT-onderzoek van het Radboud dat is gestart op 1 september 2012. Volgens de ouders blijkt uit deze informatie dat er destijds in Nederland geen of bijna geen ervaring bestond met het transplanteren van volwassen nieren in kinderen, zodat de behandeling als experimenteel en risicovol moet worden beschouwd. EMC heeft deze stelling gemotiveerd betwist en aangevoerd dat het ten tijde van de transplantatie van [naam kind] wel degelijk ervaring had met het plaatsen van volwassen nieren in kinderen, ook in kinderen van [naam kind] ’s leeftijd en/of grootte en bij kinderen die jonger en/of lichter waren dan [naam kind] . EMC voert daarnaast aan dat het KLEINE KINT-onderzoek ziet op plaatsing van een volwassen nier bij zeer jonge kinderen in de buikholte omdat er nog onvoldoende plaats in het bekken is. De nier bij [naam kind] is in haar bekken geplaatst, zoals ook blijkt uit het operatieverslag. De gegevens van dit onderzoek zijn dus niet relevant, aldus EMC. Nu niet, althans niet gemotiveerd is bestreden, dat de donornier van [naam kind] in haar bekken is geplaatst, gaat de rechtbank daar ook van uit. De rechtbank stelt op grond van de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde beschrijving van het KLEINE KINT-onderzoek vast dat dit onderzoek inderdaad ziet op het plaatsen van nieren in de buikholte, dus een ander soort niertransplantatie dan bij [naam kind] . De rechtbank volgt de ouders dan ook niet in de ingenomen stelling gebaseerd op dit onderzoek en gaat daaraan voorbij.

4.15.

De ouders hebben tot slot aangevoerd dat EMC is afgeweken van het advies van het Radboud om [naam kind] een kinderniertransplantatie te geven. De ouders hebben in dit kader gesteld dat zij veel vertrouwen hadden in het Radboud, dat in 2011 nog behandelmogelijkheden zag voor [naam kind] terwijl EMC haar (in hun visie) had opgegeven. Het advies van het Radboud om de medicatie van [naam kind] aan te passen bleek juist te zijn. De ouders hebben ook steeds vastgehouden aan het advies van het Radboud om een kindernier te transplanteren. De nier van een jongvolwassene was daarmee voor hen vergelijkbaar, maar die van een rokende 50-jarige zeker niet. Zij hadden daar, als ze het hadden geweten, nooit mee ingestemd, aldus de ouders.

De rechtbank begrijpt de stelling van de ouders aldus dat zij ook om redenen van persoonlijke aard, vanwege het vertrouwen dat zij hadden in het Radboud, niet hadden willen afwijken van het Radboudadvies om een kindernier te transplanteren en dus niet hadden ingestemd met de transplantatie van de volwassen donornier die [naam kind] heeft gekregen. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt deze stelling niet. De rechtbank stelt vast dat het advies van het Radboud om [naam kind] een kindernier te geven, dateert van augustus 2011, toen [naam kind] (net) één jaar oud was. Tussen partijen is niet in geschil dat de transplantatie van een volwassen donornier op dat moment geen optie was voor [naam kind] vanwege haar leeftijd, lengte en gewicht. Op de datum van de transplantatie was [naam kind] echter 2,5 jaar oud, woog ca 16 kg en was 95 cm lang. De omstandigheden op grond waarvan het Radboud zijn advies had gegeven waren ten tijde van de transplantatie dan ook aanzienlijk gewijzigd. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de ouders in 2012 akkoord zijn gegaan met een donornier van een jongvolwassene en in die zin dus zelf ook niet meer (strikt) hebben vastgehouden aan het advies van het Radboud voor een (jongere) kinderdonor. Op grond van deze objectieve omstandigheden volgt de rechtbank de ouders niet in hun stelling dat zij (ook) om redenen van persoonlijke aard niet hadden ingestemd met een volwassen donornier.

4.16.

De conclusie luidt dan op grond van het voorgaande dat de ouders onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat zij als redelijk handelend vertegenwoordigers van [naam kind] of om redenen van persoonlijke aard niet zouden hebben gekozen voor de niertransplantatie als zij hadden geweten dat [naam kind] een volwassen nier getransplanteerd zou krijgen. De rechtbank passeert dan ook hun stelling dat EMC aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [naam kind] en de ouders naar gesteld geleden schade als gevolg van het ontbreken van informed consent voor de niertransplantatie van [naam kind] .

4.17.

Het ontbreken van informed consent is, naar de rechtbank begrijpt, ook ten grondslag gelegd aan de stellingen van de ouders dat sprake is van schending van het recht op respect op gezinsleven, als vastgelegd in artikel 8 EVRM en schending van het ouderlijk gezagsrecht als vastgelegd in de artikelen 1:245 en 1:247 BW, en daarmee aan de stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens de ouders. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen ten aanzien van het informed consent, worden deze stellingen eveneens gepasseerd.

Is EMC tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst?

4.18.

Het voorgaande laat onverlet de mogelijkheid dat redelijk bekwaam en redelijk handelend artsen de beslissing tot transplantatie van een volwassen nier in een vergelijkbare situatie als de situatie van [naam kind] niet hadden genomen en dat (de artsen van) EMC door deze transplantatie wel uit te voeren toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [naam kind] in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, als gevolg waarvan [naam kind] is komen te overlijden.

4.19.

De ouders hebben ter onderbouwing van hun stelling, dat EMC een medische fout heeft begaan, het volgende aangevoerd. EMC heeft bij zijn advies om tot transplantatie met een volwassen nier over te gaan het voordeel van een gezonde nier ten onrechte als belangrijkste factor beschouwd en heeft onvoldoende rekening gehouden met de werking van de overige organen en de fragiele gezondheidstoestand van [naam kind] . Met name [naam kind] ’s reeds bestaande longproblemen en zuurstoftekorten waren een risico dat EMC onderschat heeft, aldus de ouders. Transplantatie met een volwassen nier was ook in strijd met het Radboudadvies en een dergelijke transplantatie was begin 2013 experimenteel en risicovol. Dat deze donornier veel ruimte in de buik van [naam kind] innam, blijkt wel uit het onder 2.10 geciteerde verslag, waarin is vermeld dat spierverslappers moesten worden toegediend om de buik te sluiten vanwege de grote nier. Na de operatie was [naam kind] ’s buik opgebold en er ontstonden problemen in de longen. Ten eerste was er sprake van vochtproblemen in de longen vanwege het extra toegediende vocht voor het functioneren van de donornier. Ten tweede zorgde de grootte van de donornier voor een druk op het middenrif van [naam kind] . Het derde probleem was dat de druk op het longweefsel zo groot was dat het hart grote moeite had om nieuw zuurstofarm bloed langs de longen te pompen om deze te voorzien van zuurstof. [naam kind] kon na de transplantatie helemaal niet meer zelfstandig ademen en is overleden als gevolg van haar longproblematiek. EMC had in de gegeven omstandigheden moeten afzien van de transplantatie met de beschikbaar gekomen volwassen nier en heeft, door dat niet te doen, een medische fout begaan waardoor [naam kind] is komen te overlijden.

4.20.

EMC betwist gemotiveerd dat het een medische fout heeft begaan. Bij [naam kind] was al vanaf vlak na haar geboorte nierdialyse noodzakelijk, hetgeen leidde tot veel complicaties en nadelig was voor haar groei, ontwikkeling en de samenstelling van haar botten. Het verkorten van de dialyseperiode was dan ook van groot belang. Daarom wilde EMC, zodra de omstandigheden daarvoor gunstig waren, een niertransplantatie uitvoeren. Het Radboud heeft ook geadviseerd hiertoe over te gaan. In augustus 2012, een jaar na het advies van het Radboud om [naam kind] een kinderniertransplantatie te geven, werd besloten dat [naam kind] inmiddels zodanig gegroeid was dat transplantatie met een nier van een volwassene mogelijk was geworden. Uiteindelijk is [naam kind] 1,5 jaar na het advies van het Radboud getransplanteerd. Op dat moment waren de omstandigheden gunstig genoeg voor een niertransplantatie met een (kleine) volwassen nier. [naam kind] woog toen bijna 16 kg, was 95 cm lang en 2,5 jaar oud. Bovendien was [naam kind] , alle omstandigheden in aanmerking nemend, in relatief goede conditie, en was er een geschikte nier beschikbaar. Van belang was dat de beschikbare donornier klein (genoeg) was en dat was het geval met de nier die bij [naam kind] is getransplanteerd op 2 januari 2013. Er zijn bijna geen kinder of jong volwassen donoren, waardoor de kans dat [naam kind] een kindernier zou krijgen uitermate klein was en de wachttijd lang (jaren) zou kunnen zijn. Van een experimentele behandeling was geen sprake. EMC had al meer transplantaties van nieren van volwassenen bij jonge kinderen gedaan. De transplantatie is goed verlopen, in die zin dat de donornier kon worden aangesloten op de grote bloedvaten van [naam kind] en de getransplanteerde nier redelijk snel op gang kwam en er geen dialyse meer nodig is geweest na de transplantatie. Ondanks de succesvolle transplantatie ontstonden er problemen op andere gebieden die uiteindelijk helaas geleid hebben tot het overlijden van [naam kind] .

4.21.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast van de stellingen van de ouders dat (1) EMC in strijd met de geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gehandeld door op 2 januari 2013 een transplantatie bij [naam kind] uit te voeren met de nier van een volwassen donor en (2) [naam kind] als gevolg daarvan is komen te overlijden, op de ouders. Zij zijn immers de partij die zich op het rechtsgevolg van de tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door EMC beroept.

De ouders hebben een beroep gedaan op de zogenoemde omkeringsregel. Zij voeren in dit verband aan dat de noodzakelijke kennis en ervaring met de transplantatie van een volwassen nier ontbrak in EMC en dat EMC in strijd met het advies van het Radboud een volwassen nier heeft getransplanteerd. Daarnaast voeren zij aan dat, doordat de artsen na het overlijden van [naam kind] geen verklaring van niet-natuurlijk overlijden hebben afgegeven, er geen obductie op het lichaam van [naam kind] heeft plaatsgevonden, waardoor de bewijspositie van [naam kind] en de ouders is verzwakt voor wat betreft het vaststellen van de oorzaak van het overlijden.

EMC heeft gemotiveerd betwist dat het een (veiligheids)norm heeft geschonden.

4.22.

Voor de toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, NJ 2004, 305, ECLI:NL:HR:2002:AE7351). Uit de stelling van de ouders blijkt niet welke veiligheidsnorm van toepassing zou zijn op de uitgevoerde niertransplantatie; het advies van het Radboud kan in ieder geval niet als zodanig worden beschouwd en de door de ouders aangehaalde NODOK-procedure, die betrekking heeft op het vaststellen van een natuurlijke of niet-natuurlijke dood, strekt niet ter voorkoming van het (mogelijk) overlijden aan een (nier)transplantatie. Reeds om deze reden is voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats. Nog afgezien hiervan geldt dat door EMC onbetwist is gesteld dat zij heeft gehandeld conform de NODOK-procedure door conform de richtlijnen en wetgeving na het overlijden de politiearts te bellen, waarna in overleg met de NODOK-arts een verklaring van natuurlijk overlijden is afgegeven, omdat er geen enkel vermoeden was van een niet-natuurlijke doodsoorzaak.

4.23.

Niet in geschil is dat EMC aansprakelijk is jegens de ouders voor de (verplaatste) schade die door [naam kind] en door haar ouders in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van [naam kind] is geleden als komt vast te staan dat de behandelend artsen van EMC niet hebben gehandeld zoals van redelijk handelende en redelijk bekwame vakgenoten in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht door op 2 januari 2013 een niertransplantatie bij [naam kind] uit te voeren met de beschikbaar gekomen donornier, en er een causaal verband bestaat tussen de gestelde fout en het overlijden van [naam kind] .

4.24.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van EMC heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n) ten aanzien van (kort gezegd) het verwijt van de ouders dat EMC, in strijd met de destijds geldende professionele standaard en gegeven de (fysieke) gesteldheid van [naam kind] , op 2 januari 2013 een niertransplantatie bij [naam kind] heeft uitgevoerd met de beschikbare donornier van een volwassene. Voor het geval komt vast te staan dat EMC een toerekenbaar verwijt treft ten aanzien van de uitgevoerde niertransplantatie, is vervolgens van belang om – met behulp van voorlichting door (een) deskundige(n) – vast te stellen of [naam kind] hierdoor is overleden.

4.25.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om in ieder geval een kindernefroloog te benoemen teneinde de rechtbank voor te lichten. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich – in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen – uit te laten over de persoon van de te benoemen kindernefroloog en over de vraag of benoeming van (nog) een deskundige met een ander specialisme wenselijk is. De rechtbank verzoekt partijen hierover in overleg te treden, opdat zo mogelijk een eensluidend voorstel aan de rechtbank wordt gedaan. De rechtbank zal partijen eveneens in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

4.26.

De rechtbank is voornemens om de IWMD-vraagstelling als uitgangspunt te nemen voor de vraagstelling en in dit kader in ieder geval de navolgende vragen aan de deskundige(n) voor te leggen:

Vraag 1: Wilt u op basis van alle aan u beschikbare gegevens een zo volledig mogelijke beschrijving geven van de gezondheidssituatie van [naam kind] in de periode voorafgaand en vlak voor de niertransplantatie?

Vraag 2: Hebben de behandelend artsen van [naam kind] , gegeven haar gezondheidssituatie, haar leeftijd en haar gewicht op het moment van de niertransplantatie, gehandeld conform de destijds geldende medische professionele standaard^[1]door op 2 januari 2013 een niertransplantatie bij [naam kind] uit te voeren met de beschikbaar gekomen donornier van een volwassene?

NB1. Het doel van deze vraag is om een zo goed mogelijk inzicht te krijgen in de opvattingen binnen uw vakgebied. Het eindoordeel, de vraag of de zorg van een goed hulpverlener (in de zin van artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek) in acht is genomen, is een juridisch oordeel dat is voorbehouden aan de rechter. U wordt gevraagd om voor dit eindoordeel de bouwstenen te geven die op uw vakgebied zijn gelegen. Hiervoor is noodzakelijk dat u uw oordeel zo inzichtelijk mogelijk motiveert. U wordt verzocht de overwegingen en omstandigheden die u in uw oordeel hebt betrokken en het gewicht dat u daaraan heeft toegekend, zo volledig mogelijk weer te geven. De redeneringen die aan uw oordeel ten grondslag liggen, moeten voor medische leken zo goed mogelijk zijn te volgen. Voor zover u in uw antwoord termen betrekt die een waardeoordeel inhouden (zoals ‘(on)redelijk’, ‘(on)zorgvuldig’ of ‘(niet) verwijtbaar’), is het zaak steeds goed toe te lichten op welke overwegingen die oordelen zijn gebaseerd.

NB2. U wordt verzocht om bij de beantwoording van deze vraag in ieder geval ook in te gaan op de bestaande medische wetenschappelijke opvattingen in 2012/2013, de ervaringen in Nederland, en voor zover bij u bekend in EMC, met transplantaties van volwassen nieren bij kinderen van de leeftijd van [naam kind] en alle overige omstandigheden die u van belang acht.

Vraag 3: Deze vraag graag beantwoorden, ongeacht uw antwoord op vraag 2: Kunt u op basis van de aan u beschikbare gegevens vaststellen of het overlijden van [naam kind] (op enigerlei wijze) het gevolg is van het feit dat bij [naam kind] een volwassen nier is getransplanteerd op 2 januari 2013, en zo ja hoe groot u de kans acht (bijvoorbeeld in de vorm van een percentage) dat [naam kind] is overleden als gevolg van deze transplantatie met een volwassen nier?

NB3. Kunt u bij de beantwoording van vraag 3 ook ingaan op de vraag of het overlijden van [naam kind] ook zonder niertransplantatie of na een niertransplantatie met een kindernier had kunnen plaatsvinden in de maanden volgend na 2 januari 2013 gelet op de reeds vóór de niertransplantatie bij [naam kind] bestaande gezondheidsklachten.

NB4. Deze vraag heeft tot doel inzicht te verschaffen in de vraag of een causaal verband aanwezig is tussen de gestelde medische fout en het overlijden van [naam kind] . De vaststelling van het causaal verband vindt in het civiele aansprakelijkheidsrecht plaats aan de hand van een vergelijking tussen de feitelijke toestand, waarbij [naam kind] is overleden, en de hypothetische situatie waarin zij zich zou hebben bevonden als de fout niet had plaatsgevonden.

Meestal zal het niet mogelijk zijn om deze vraag met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft, wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt zeggen.

Vraag 4: Zijn er nog andere feiten en/of omstandigheden waarover tussen partijen discussie bestaat, die van belang zijn voor uw eindoordeel, en zo ja, welke zijn dat?

Vraag 5: Welke omstandigheden zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?

NB 5. Het staat u vrij om desgewenst aan collega’s met een ander specialisme (deel)vragen voor te leggen ter beantwoording van bovenstaande vragen, mits duidelijk in het rapport wordt vermeld aan wie (naam, titel, specialisme) welke vraag is gesteld en wat daarop het antwoord was.

4.27.

Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moeten de ouders, als eisende partij, het voorschot op de kosten van de deskundige(n) betalen. Mede afhankelijk van de inhoud van het deskundigenbericht zal in het eindvonnis een finale beslissing worden genomen over welke partij de kosten van het deskundigenbericht dient te dragen.

De door de ouders gevorderde verwijzing naar de schadestaat

4.28.

De ouders vorderen schadevergoeding nader op te maken bij staat. Vooropgesteld wordt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover mogelijk, de schade in het vonnis dient te begroten. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld moet zij worden geschat aan de hand van de voorliggende feiten en omstandigheden (artikel 6:97, tweede zin BW). Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is maar eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, kan een veroordeling volgen tot schadevergoeding op te maken bij staat.

4.29.

Indien de rechtbank uiteindelijk tot het oordeel zou komen dat EMC bij de niertransplantatie van [naam kind] tekort is geschoten in de geneeskundige behandelingsovereenkomst, geldt dat EMC enkel aansprakelijk kan worden gehouden voor de (verplaatste) schade van [naam kind] als bedoeld in de artikelen 6:107 en/of 6:108 BW. De overige door de ouders gevorderde schade is immers gebaseerd op schending van een tussen EMC en de ouders bestaande geneeskundige behandelingsovereenkomst én een onrechtmatige daad van EMC jegens de ouders wegens het ontbreken van informed consent. Zoals de rechtbank heeft overwogen, worden de ouders niet gevolgd in hun daarop betrekking hebbende stellingen. Afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenbericht en de verdere beoordeling door de rechtbank, zullen de ouders in de gelegenheid worden gesteld om de toewijsbare schade nader toe te lichten.

4.30.

De rechtbank geeft partijen tot slot in overweging om te bespreken of er wellicht een wijze is waarop dit geschil minnelijk kan worden opgelost, gelet op hetgeen de rechtbank in dit vonnis heeft overwogen en het aangekondigde deskundigenbericht, dat tijd en geld zal gaan kosten. Meer specifiek volgt uit het voorgaande, in het bijzonder overweging 4.29, dat als komt vast te staan dat EMC aansprakelijk is, de omvang van haar schadevergoedingsplicht naar verwachting relatief beperkt zal zijn. Het is dan ook de vraag of het voortzetten van deze procedure in het belang van partijen is, mede gelet op de daarmee gemoeide kosten, tijd en emotionele belasting. Het is aan partijen om deze afweging te maken; zij kunnen in iedere fase van het geschil met elkaar in gesprek gaan over een minnelijke regeling.

4.31.

De rechtbank houdt iedere nadere beslissing aan.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
28 oktober 2020voor het nemen van een akte na tussenvonnis door partijen ter zake hetgeen in rechtsoverweging 4.25 is overwogen, waarna partijen op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. B. van Velzen en mr. M. Witkamp, in tegenwoordigheid van mr. P. Blijleven, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020.

2054/1582/3194/3078