ECLI:NL:RBROT:2020:7861

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/592460 / HA ZA 20-250

Vonnis in incident van 2 september 2020

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CYGNE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna EY NL en Cygne genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 februari 2020 tevens houdende incidentele vordering op grond van 843a Rv, met zeven producties;
de conclusie van antwoord in het incident van Cygne;
de conclusie van repliek in het incident van EY NL, mede houdende vermindering van eis;
de conclusie van dupliek in het incident van Cygne.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2..De feiten in het incident

In het incident worden de volgende feiten tot uitgangspunt genomen.

2.1.

De Nidera-groep handelt in agrarische producten. De Nidera-groep ontplooit in Brazilië activiteiten via onder meer haar Braziliaanse dochter Nidera Sementes Ltda (hierna: Nidera Brazilië).

2.1.1.

Aan het hoofd van de Nidera-groep stond Nidera B.V. (sinds 30 januari 2018 genaamd COFCO International Netherlands B.V., hierna: Nidera). Tot in 2014 werden alle aandelen in Nidera gehouden door een topholding, Nidera Capital B.V. (thans genaamd COFCO International Holdings Netherlands B.V., hierna Nidera Capital).

2.1.2.

De aandeelhouders in Nidera Capital hebben hun aandelen in deze vennootschap op enig moment ondergebracht in Cygne, met het oog op de voorgenomen verkoop van deze aandelen aan (een) COFCO(vennootschap). COFCO is een Chinees staatsbedrijf dat eveneens internationaal handelt in agrarische producten.

2.2.

EY NL was in de periode dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2013, 2014 en 2015 werden opgesteld de controlerend accountant van Nidera en Nidera Capital.

2.3.

Op 28 februari 2014 heeft COFCO (Hongkong) Limited (hierna: COFCO Hongkong) een overeenkomst gesloten met Nidera Capital voor de uitgifte en verkoop door Nidera Capital van 51% van de aandelen in Nidera aan COFCO Hongkong. Deze overeenkomst is vastgelegd in de
Share Sale and Subscription agreement(hierna: de SSSA). De verkoopprijs bedroeg USD 1.288.749.090. In de SSSA is vermeld dat COFCO Hongkong en Nidera Capital een aandeelhoudersovereenkomst zouden sluiten en dat zij zich verbonden te onderhandelen over een strategische samenwerkingsovereenkomst.

2.3.1.

Op 9 oktober 2014 is in een
Deed of Assignmentvastgelegd dat:

1) niet de aandelen in Nidera zouden worden overgedragen, maar de aandelen in Nidera Capital;

2) niet Nidera Capital, maar het nieuw opgerichte Cygne als verkopende partij zou optreden, en

3) niet COFCO Hongkong maar COFCO Coöperatief U.A. (hierna: COFCO Coöp) als kopende partij zou optreden.

2.3.2.

De
closingvan de transactie heeft op 14 oktober 2014 plaatsgevonden. Toen is ook een bij de SSSA behorende
Supplemental Agreementgesloten.

2.4.

Op 12 april 2016 hebben COFCO Coöp en COFCO International Limited (hierna gezamenlijk ook: COFCO) een
notice of claimsingediend waarbij zij aanspraak maakten op de overige 49% van de aandelen in Nidera Capital, omdat Nidera bepaalde financiële drempels niet had gehaald vanwege een in 2014 ontdekte fraude op de
biofuel-afdeling van Nidera in Rotterdam.

2.5.

Op 22 augustus 2016 is een schikking tussen COFCO en Cygne tot stand gekomen die is vastgelegd in een
Settlement Agreement. Daarin verlenen zij elkaar volledige en finale kwijting en doen zij afstand van al hun resterende vorderingen in verband met de SSSA, op voorwaarde dat een door hen op diezelfde datum gesloten
share purchase agreement(hierna: SPA) definitief tot stand zou komen. Daarvoor was toestemming van toezichthouders vereist.

2.6.

In de SPA is overeenkomen dat COFCO de resterende 49% van de aandelen in Nidera Capital zou overnemen. De kooprijs bedroeg USD 473,8 miljoen. In deze koopprijs, die (pro rata) aanzienlijk lager was dan de eerder voor de 51% aandelen betaalde prijs, waren de claims van COFCO verdisconteerd. De
closing datewas bepaald op 31 januari 2017. Indien op 22 februari 2017 nog geen
closinghad plaatsgehad of de opschortende voorwaarden niet waren vervuld, mocht iedere partij de SPA beëindigen.

2.7.

COFCO is er op enig moment van op de hoogte geraakt dat bij Nidera Brazilië onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. COFCO heeft het onderzoeksbureau Forensic Risk Alliance (hierna: FRA) hiernaar onderzoek laten doen.

2.8.

Cygne heeft in kort geding gevorderd dat de onder 2.6 genoemde
closingdoorgang zou vinden. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft zich op 12 januari 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:282) onbevoegd verklaard om van deze vordering kennis te nemen, omdat partijen arbitrage waren overeengekomen.

2.9.

Cygne en COFCO zijn op 27 januari 2017 een
emergency arbitrationgestart. Op 14 februari 2017 heeft de
emergency arbitratorde
closingvan de SPA bevolen.

2.10.

PwC heeft voor Nidera forensisch onderzoek naar onregelmatigheden bij Nidera Brazilië verricht. Zij heeft daarover op 5 mei 2017 aan Nidera gerapporteerd. Naar aanleiding daarvan heeft COFCO op 1 juni 2017 meegedeeld dat zij de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de transacties met Cygne buitengerechtelijk vernietigt.

2.11.

COFCO heeft in oktober 2017 een
statement of claimingediend in de ICC arbitrageprocedure die sinds de onder 2.9 bedoelde
emergency arbitrationaanhangig was.

2.12.

COFCO heeft, na daartoe op 5 januari 2018 verkregen verlof, conservatoir beslag doen leggen op vermogensbestanddelen van (onder meer) Cygne tot zekerheid voor haar vorderingen voor zover die het bedrag dat in
escrowwas geplaatst zouden overstijgen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 maart 2018 zijn deze beslagen opgeheven (ECLI:NL:RBROT:2018:2519).

2.13.

COFCO heeft EY NL en Ernst & Young Auditores Independentes S.S. (hierna: EY Brazilië) gedagvaard om op 4 maart 2020 te verschijnen voor deze rechtbank. Deze zaak is bij de rechtbank bekend onder het zaak- / rolnummer C/10/592479 / HA ZA 20‑251 (hierna ook: zaak 20-251). In die zaak vordert COFCO - voor zover thans van belang - dat voor recht wordt verklaard dat EY NL en EY Brazilië onrechtmatig hebben gehandeld jegens COFCO, dat EY NL aansprakelijk is voor de door EY Brazilië gemaakte fouten, dat beide hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat, en dat zij worden veroordeeld tot vergoeding daarvan.

2.13.1.

Volgens COFCO voldeden de door EY NL en EY Brazilië uitgevoerde accountantscontroles bij het Nidera-concern niet aan de daaraan te stellen eisen waardoor de (geconsolideerde) jaarrekeningen van Nidera Capital over het boekjaar 2015 en van Nidera over de boekjaren 2013 en 2014 een misleidend beeld gaven; deze zijn voorts ten onrechte voorzien van een goedkeurende verklaring. COFCO is bij de overname van de aandelen in Nidera Capital afgegaan op de informatie in die jaarrekeningen.

In de dagvaarding van COFCO in zaak 20-251 is vermeld dat zij in de arbitrageprocedure van Cygne vergoeding van dezelfde schade vordert als zij in deze procedure van EY NL en EY Brazilië vordert.

3..Het geschil in de hoofdzaak

3.1.

EY NL vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. Cygne, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de zaak 20-251, veroordeelt om aan EY NL te betalen datgene waartoe EY NL als gedaagde in genoemde zaak jegens COFCO mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling; en

II. Cygne veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

EY NL legt aan haar vordering – voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag. EY NL en Cygne zijn door COFCO aangesproken tot vergoeding van dezelfde schade. Als de vordering van COFCO tegen EY NL wordt toegewezen, is sprake van hoofdelijkheid als bedoeld in artikel 6:102 BW. EY NL heeft dan een regresvordering op haar medeschuldenaar Cygne en wel voor 100% omdat de schuld in hun onderlinge verhouding alleen Cygne aangaat. De vordering van COFCO is immers terug te voeren op de overname van Nidera Capital, welke transactie COFCO stelt op basis van onjuiste informatie en onder invloed van bedrog van Cygne te zijn aangegaan. Als verkoper van de aandelen was primair Cygne verantwoordelijk voor de verkoop aan en het informeren van COFCO, en als Cygne bedrog heeft gepleegd treft haar een hoge mate van schuld. Het was ook Cygne die de beweerdelijk teveel betaalde koopprijs ontving. Daarom gaat de hoofdelijke schuld uitsluitend Cygne aan en dient zij EY te vrijwaren en de door EY NL in redelijkheid te maken kosten te dragen.

3.3.

Cygne heeft nog geen verweer gevoerd.

4..Het geschil in het incident

4.1.

EY NL vordert – na vermindering van eis – dat de rechtbank bij incidenteel vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Cygne gebiedt om aan EY NL afschrift te verstrekken van:

i. (vervallen bij vermindering van eis)

ii. het volledige procesdossier, inclusief producties, van de kort gedingprocedure met zaaknummer C/13/620097 / KG ZA 16-1460, alsmede alle daarmee verband houdende stukken, waaronder in ieder geval, maar niet beperkt tot:

a. de kortgedingdagvaarding van Cygne en door Cygne in het geding gebrachte producties;

b. het verzoek van Cygne om de zaak achter gesloten deuren te behandelen;

c. de conclusie van antwoord van COFCO en de door COFCO in geding gebrachte producties;

d. de wijziging van eis van Cygne;

e. de pleitaantekeningen van Cygne ten behoeve van de mondelinge behandeling op 22 december 2016;

f. de pleitaantekeningen van COFCO ten behoeve van de mondelinge behandeling op 22 december 2016;

g. het proces-verbaal of verslag van de zitting die heeft plaatsgevonden op 22 december 2016;

iii. het volledige procesdossier, inclusief producties, van de
emergency arbitrationtussen onder meer COFCO en Cygne, waaronder in ieder geval, maar niet beperkt tot:

het inleidende processtuk waarmee de
emergency arbitrationop 27 januari 2017 door COFCO aanhangig is gemaakt;

het processtuk dat Cygne op 4 februari 2017 heeft ingediend en waarbij Cygne een tegenvordering tot
closingconform de SPA heeft ingesteld;

het proces-verbaal of verslag van de zitting die heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017;

e beslissing van de
emergency arbitratorvan 14 februari 2017;

iv. het volledige procesdossier, inclusief producties, van de ICC-arbitrage die thans aanhangig is tussen onder meer COFCO en Cygne, waaronder in ieder geval, maar niet beperkt tot:

de
Statement of Claimvan COFCO van 12 oktober 2017;

de op 6 juli en 3 augustus 2017 ondertekende
Terms of Referencemet betrekking tot de arbitrage;

de
Statement of Defence and counterclaimsvan Cygne van 15 februari 2018;

d. alle reeds door de arbiters gedane uitspraken en gegeven orders;

e. alle processtukken, inclusief producties die in de ICC-arbitrage zullen worden ingediend, alsmede alle overige documenten die tot het procesdossier in de ICC-arbitrage zullen zijn gaan behoren;

v. het volledige procesdossier, inclusief producties, van de kort gedingprocedure met zaaknummer C/10/545445 / KG ZA 18-196 tussen onder meer Cygne en COFCO, alsmede alle daarmee verband houdende stukken, waaronder in ieder geval, maar niet beperkt tot:

het beslagrekest van COFCO van 2 januari 2018, inclusief producties en eventuele nadere toelichtingen;

de kortgedingdagvaarding van 28 februari 2018 en de Engelse vertaling daarvan;

c. producties 1 tot en met 12 van Cygne;

d. producties 1 tot en met 23 van COFCO;

e. de pleitnota van Cygne ten behoeve van de mondelinge behandeling op 14 maart 2018;

f. de pleitnota van COFCO ten behoeve van de mondelinge behandeling op 14 maart 2018;

g. het door Cygne als productie ingebrachte rapport van Duff & Phelps,

vi. de in randnummer 20 van de dagvaarding beschreven aandeelhoudersovereenkomst tussen Cygne en COFCO (Hong Kong) Limited;

voor wat betreft de documenten zoals bedoeld onder iv sub (e) binnen vijf (5) dagen na indiening in de ICC-arbitrage, en voor wat betreft de overige documenten binnen veertien (14) dagen na de datum van het ten deze te wijzen vonnis door afgifte daarvan aan de advocaat van EY NL, mr. A. van Hees, op zijn kantooradres aan het Beethovenplein 10 te Amsterdam, een en ander op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 per dag of deel daarvan dat niet, of niet geheel aan deze veroordeling is voldaan.

4.2.

Cygne voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van EY NL in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

5..De beoordeling in het incident

Inleiding

5.1.

Nu partijen in verschillende landen zijn gevestigd, is sprake van een internationaal geval. Omdat Cygne woonplaats heeft in Rotterdam heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 4 van de hier toepasselijke Brussel I bis-Vo en is deze rechtbank op grond van artikel 99 Rv relatief bevoegd.

5.2.

EY NL verlangt een afschrift van stukken die zijn gewisseld in diverse tussen Cygne en COFCO gevoerde procedures. Zij doet daarbij een beroep op artikel 843a Rv.

5.3.

Een vordering tot afschrift van of inzage in bescheiden is slechts toewijsbaar indien aan de drie in het eerste lid van artikel 843a Rv genoemde voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat:

de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, een rechtmatig belang heeft bij afschrift of inzage daarvan,

de vordering betrekking heeft op “bepaalde” bescheiden en

de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is.

Daarnaast mag zich geen van de in de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv vervatte uitzonderingen voordoen, te weten dat:

hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, niet gehouden is aan de vordering te voldoen indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn,

degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn,

degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Voorwaarden a, b en d

5.4.

Dat Cygne de beschikking heeft over alle door EY NL verlangde bescheiden, is niet in geschil, behoudens voor zover het gaat om (toekomstige) stukken die nog niet in de arbitrageprocedure zijn overgelegd, waarover Cygne dan vanaf de indiening zal beschikken. Ook staat niet ter discussie dat de bescheiden waarvan afschrift wordt verlangd voldoende “bepaald” zijn als vereist door artikel 843a Rv.

5.5.

Dat sprake zou zijn van een uit ambt, beroep of betrekking voortvloeiende geheimhoudingsplicht van Cygne is niet gesteld of gebleken. Partijen zijn het erover eens dat Cygne zich wel contractueel tot geheimhouding van stukken heeft verbonden. Cygne noemt dit ook een wettelijke geheimhoudingsverplichting, maar dat betoog snijdt geen hout. Uit de wet vloeit geen verplichting tot geheimhouding (van stukken gewisseld in) arbitrage voort; de wet laat de mogelijkheid van geheimhouding slechts open. Het is aan partijen om dat zelf te regelen in voorkomende gevallen. Dat geheimhouding in een groot deel van de gevallen ook daadwerkelijk wordt overeengekomen, maakt haar nog niet tot een wettelijke plicht.

Overige voorwaarden

5.6.

In geschil is of EY NL een rechtmatig belang heeft bij de verstrekking van de verlangde afschriften, of de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij zij partij is, en of Cygne mag weigeren de afschriften te verstrekken omdat daarvoor gewichtige redenen bestaan dan wel omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die afschriften is gewaarborgd.

Standpunt EY NL

5.7.

Ten aanzien van het rechtmatig belang voert EY NL – samengevat – het volgende aan. De verlangde stukken zijn van belang voor de vrijwaringsvordering van EY NL op Cygne en voor de vaststelling van de onderlinge draagplicht.

5.7.1.

Ten eerste is afschrift van de verlangde stukken nodig om de positie van EY NL te kunnen bepalen en ten gronde verweer te kunnen voeren tegen de vordering van COFCO. De stukken zien op de feitelijke gronden voor de bezwaren van COFCO tegen de jaarrekeningen van Nidera Capital over het boekjaar 2015 en van Nidera over de boekjaren 2013 en 2014. In de genoemde procedures komen immers steeds de gestelde onregelmatigheden bij Nidera Brazilië aan de orde. De stukken betreffen ook de totstandkoming en inhoud van de aandelentransacties tussen COFCO en Cygne en wat COFCO destijds wist of had moeten weten van eventuele misstanden of risico’s. Ook heeft EY NL de informatie nodig voor de beoordeling van de hoogte van de door COFCO gevorderde schadevergoeding.

5.7.2.

Ten tweede heeft EY NL de gevraagde informatie nodig voor het nemen van regres op Cygne. COFCO vordert immers in de zaak 20-251 van EY NL vergoeding van dezelfde schade als waarvan zij in de ICC arbitrageprocedure vergoeding van Cygne vordert, en wel op basis van dezelfde feiten.

5.7.3.

Dit maakt dat, in het geval EY NL zou worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag, Cygne en EY NL hoofdelijk aansprakelijk zijn. In dat geval kan EY NL regres op Cygne nemen omdat in hun onderlinge verhouding alleen of hoofdzakelijk Cygne draagplichtig is.

5.8.

Ten aanzien van de rechtsbetrekking waarop de stukken zien, voert EY NL aan dat dit enerzijds de rechtsbetrekking is tussen EY NL en COFCO, waarover COFCO stelt dat EY NL jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, en anderzijds de rechtsbetrekking tussen EY NL en Cygne waarin EY NL regres beoogt op Cygne als (mogelijk) hoofdelijk medeschuldenaar.

StandpuntCygne

5.9.

Cygne heeft – samengevat – het volgende betoogd.

5.9.1.

Voor zover afschrift wordt gevorderd van nog niet in de arbitrage overgelegde stukken moet deze worden afgewezen omdat Cygne deze stukken niet tot haar beschikking of onder haar berusting heeft als bedoeld in artikel 843a Rv.

5.9.2.

Bij de rechtsbetrekking tussen EY NL en COFCO is Cygne geen partij. Ook COFCO heeft de stukken waarvan afschrift wordt verlangd tot haar beschikking, deze zien immers hoofdzakelijk op haar verhouding met EY NL. Het ligt dus meer voor de hand dat EY NL afschrift vordert van COFCO. Nu deze mogelijkheid bestaat, is een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd als de vordering tegen Cygne wordt afgewezen.

5.9.3.

Bij de gestelde vrijwaringsverbintenis is Cygne wel partij. Het bestaan van die verbintenis is echter onvoldoende aannemelijk.

5.9.4.

Ten onrechte doet EY NL het voorkomen dat zij en Cygne door COFCO voor dezelfde schade worden aangesproken. De schadeoorzaken en de schade zijn niet gelijk.

5.9.5.

EY NL wordt aangesproken wegens beroepsfouten als controlerend accountant van Nidera Capital en Capital. Voor de gevolgen van haar eigen fouten is EY NL volledig aansprakelijk. EY NL heeft niet gesteld dat haar controlewerkzaamheden negatief zijn beïnvloed door Cygne. Cygne wordt aangesproken op de grond dat de wetenschap en/of het bedrog door een werknemer van Nidera Brazilië aan haar moet worden toegerekend. Arbiters hebben inmiddels het beroep op vernietiging wegens bedrog ten aanzien van de transactie in 2014 verworpen, en Cygne is evenmin aansprakelijk onder de transactiedocumentatie of uit onrechtmatige daad.

5.9.6.

Vorderingen ter zake van de eerste transactie zijn verdisconteerd in de prijs van de aandelen van de tweede tranche en daarvoor is aan Cygne ook kwijting verleend. Het gaat in de arbitrage alleen nog om de tweede tranche, meer in het bijzonder om het niet aan COFCO meedelen van de voorlopige uitkomsten van een
balance sheet review. De schadeomvang en het beroep op eigen schuld van COFCO moeten nog worden beoordeeld, maar het is in ieder geval onaannemelijk dat EY NL en Cygne aansprakelijk zijn voor dezelfde schade(omvang). Hoogstens zijn er samenlopende schadeoorzaken als blijkt dat COFCO schade heeft geleden door de
non-disclosurevan de
balance sheet reviewen deze schade zou zijn voorkomen indien EY NL beter werk had geleverd.

5.9.7.

De gestelde regresvordering is onvoldoende uitgewerkt om de vordering tot verstrekking van afschriften te kunnen dragen. Hetgeen EY NL heeft gesteld over Cygne’s draagplicht is te karig om aan te nemen dat EY NL haar eigen falen op Cygne kan afwentelen.

5.9.8.

Ten aanzien van de twee aandelentransacties en de arbitrageprocedures heeft Cygne zich contractueel verbonden tot geheimhouding. Toewijzing van de vordering zou haar blootstellen aan vorderingen van COFCO wegens schending van die verplichtingen. Dit is een gewichtige reden om de procesdossiers niet te verstrekken.

Beoordeling

5.10.

De rechtbank zal de vordering van EY NL afwijzen omdat voor nu redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling tussen EY NL en COFCO ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, terwijl over de rechtsverhouding tussen EY NL en Cygne nog zoveel onzekerheden bestaan dat op dit moment het belang van Cygne bij nakoming van haar contractuele geheimhoudingsplichten zwaarder weegt dat het belang van EY NL bij de gevraagde afschriften. De rechtbank licht dit als volgt toe.

5.11.

In de zaak 20-251, waarin EY NL de verlangde afschriften wil kunnen gebruiken om goed verweer te kunnen voeren, zal – gelet op de stellingen in de door EY NL overgelegde dagvaarding – centraal staan of EY NL een juiste invulling heeft gegeven aan haar controletaak en zo nee, of dit heeft geleid tot het ten onrechte afgeven van goedkeurende verklaringen bij jaarrekeningen waarop COFCO stelt als derde te zijn afgegaan bij het nemen van beslissingen omtrent de overname van aandelen in Nidera Capital.

5.11.1.

De bewijslast in die procedure rust in beginsel op COFCO als eiseres. EY NL dient als gedaagde slechts gemotiveerd verweer te voeren, en daartoe beschikt zij niet alleen over de door COFCO overgelegde producties maar ook over haar eigen administratie. Voorts mag redelijkerwijs worden verwacht dat zij toegang kan krijgen tot de administratie van EY Brazilië. Dat en waarom zij desondanks de van Cygne verlangde stukken nodig heeft om de verwijten van COFCO te weerspreken is onvoldoende gemotiveerd toegelicht.

5.11.2.

Op zich is begrijpelijk dat EY NL, zoals haar standpunt over mogelijke wetenschap van COFCO suggereert, aan de hand van de opgevraagde stukken zal willen onderzoeken of aanknopingspunten bestaan voor een beroep op eigen schuld van COFCO. Voor een goede rechtsbedeling in de procedure tegen COFCO is dat echter niet noodzakelijk in deze fase. In de door COFCO aangespannen procedure wordt immers gevorderd dat de schade bij staat wordt opgemaakt, zodat het debat over de schadeomvang – en dus ook over eventuele eigenschuldverweren – niet aanstonds maar in beginsel pas in de eventuele schadestaatprocedure zal plaatsvinden. Voorlopig kan daarom worden afgewacht hoe het processuele debat zich ontwikkelt en of en op welke punten bij EY NL bewijsnood dreigt. In zoverre is de vordering voor zover op dit procesbelang gegrond en op deze rechtsbetrekking ziend prematuur. Of de wens om op zoek te kunnen gaan naar aanknopingspunten voor een eigenschuldverweer een rechtmatig belang oplevert, en of de stukken waarom EY NL vraagt overigens voldoen aan de vereisten van artikel 843a Rv laat de rechtbank op dit moment onbeoordeeld.

5.12.

In de onderhavige procedure tegen Cygne, die na de door EY NL beoogde voeging met zaak 20-251 als vrijwaringsgeding aan die zaak zal zijn verbonden, is de vordering tot verstrekking van afschriften eveneens prematuur.

5.12.1.

Of EY NL en Cygne hoofdelijk zijn verbonden omdat zij aansprakelijk zijn voor dezelfde schuld, zoals EY NL stelt, zal – bijzondere omstandigheden als erkenningen of vaststellingsovereenkomsten daargelaten – pas vastgesteld kunnen worden nadat over de aansprakelijkheid van ieder afzonderlijk in hun separate procedures tegen COFCO is geoordeeld. Pas nadat beider aansprakelijkheid jegens COFCO is vastgesteld, kan worden bepaald of EY NL en Cygne aansprakelijk zijn voor dezelfde schade zoals EY NL stelt. Voorshands valt niet goed in te zien dat voor een goede rechtsbedeling op dit punt noodzakelijk is dat EY NL in haar verhouding tot Cygne thans de beschikking krijgt over afschriften die zij vordert.

5.12.2.

Pas nadat EY NL vervolgens de schade waarvoor zij en Cygne beide aansprakelijk zijn heeft vergoed aan COFCO ontstaat een bijdrageplicht van Cygne, indien en voor zover EY NL meer heeft betaald dan de schuld haar in haar onderlinge verhouding tot Cygne aangaat. Alleen het bepalen van deze onderlinge verhouding en de daaruit eventueel voortvloeiende draagplicht is een kwestie van rechtsbedeling tussen EY NL en Cygne. Of, in hoeverre en op welke punten het nodig zal zijn de onderlinge bijdrageverhouding te onderzoeken, zal pas blijken als (meer) duidelijkheid bestaat over het bestaan, de gronden en de omvang van hun beider aansprakelijkheid jegens COFCO en de uiteindelijke verplichting tot schadevergoeding die daaruit voortvloeit voor elk van hen.

5.12.3.

Bij deze stand van zaken weegt het nog onzekere belang van EY NL bij de verlangde verstrekking van afschriften minder zwaar dan het belang van Cygne bij het naleven van haar geheimhoudingsverplichtingen.

5.12.4.

Of voor het overige aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan laat de rechtbank op dit moment onbeoordeeld, omdat dit voor de beslissing in het incident nu niet van belang is.

Vervolg

5.13.

Het voorgaande neemt niet weg dat EY NL in een later stadium opnieuw een incidentele vordering kan instellen tot overlegging van deze bescheiden. Ook is denkbaar dat de rechtbank in het geschil zoals dat dan voorligt aanleiding ziet om Cygne te bevelen deze bescheiden of delen daarvan over te leggen. Het is nu echter eerst aan Cygne om op de dagvaarding van EY NL te reageren.

5.14.

Voorts ligt in de lijn der verwachting dat EY NL in zaak 20-251 op de dagvaarding van COFCO reageert, opdat zich in die procedure na uitwisseling van standpunten en stukken gaandeweg aftekent of het verstrekken van afschrift van verdere bescheiden noodzakelijk voorkomt voor een goede rechtsbedeling tussen EY NL en COFCO. Mede daardoor zal mettertijd ook in de verhouding tussen EY NL en Cygne beter zichtbaar kunnen worden of een noodzaak tot verschaffing van stukken bestaat.

Kosten

5.15.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt EY NL veroordeeld in de kosten in het incident. De kosten aan de zijde van Cygne worden begroot op € 1.086,00 (2 punten × tarief II à € 543,00) voor salaris advocaat.

Zoals verzocht wordt de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat dit verzoek is gegrond op de wet en niet is weersproken door EY NL.

6..De beslissing

De rechtbank

in het incident

6.1.

wijst het gevorderde af,

6.2.

veroordeelt EY NL in de proceskosten, aan de zijde van Cygne tot op heden begroot op € 1.086,00;

6.3.

verklaart onderdeel 6.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

6.4.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 oktober 2020 voor het nemen van een conclusie van antwoord door Cygne.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. drs. J. van den Bos en mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan. Het is ondertekend door mr. C. Bouwman, rolrechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020.

1885/106/2066/1407