Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/586742 / HA ZA 19-1109
Vonnis van 19 augustus 2020
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats eiser] (gemeente [gemeente] ),
eiser,
advocaat mr. E.B. van den Ouden te Oude Tonge,
tegen
1..[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,
gedaagde,
niet verschenen,
2..[gedaagde 2] ,
wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
gedaagde,
niet verschenen,
3..[gedaagde 3] ,
notaris en kantoorhoudende te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en de notaris genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 november 2019, met producties 1-11,
- de conclusie van antwoord van 15 januari 2020 van de notaris, met producties 1-16,
- de brief van 29 januari 2020 van de rechtbank, waarbij een mondelinge behandeling was bepaald op 23 maart 2020,
- de brief van de rechtbank van 28 februari 2020, waarin de zittingsagenda is opgenomen,
- de brief van de rechtbank van 17 maart 2020, waarbij partijen zijn geïnformeerd dat de geplande zitting op 23 maart 2020 geen doorgang vindt in verband met de corona-uitbraak,
- de conclusie van repliek van 6 mei 2020 van [eiser] ,
- de conclusie van dupliek van 17 juni 2020 van de notaris, met productie 17-19.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
[eiser] was eigenaar, althans rechthebbende van een aantal percelen grond gelegen te [plaats] (gemeente [gemeente] ) aan de [adres] , met de op die gronden gestichte opstallen, waaronder zijn woning, althans rechthebbende op het recht van erfpacht op deze onroerende zaken, welke gronden in eigendom toebehoren aan De Boedel van [naam persoon 1] .
2.2.
Tussen 10 oktober 2016 en 26 oktober 2016 is door een medewerker van de notaris, de heer [naam notarieel medewerker] (hierna “de notarieel medewerker”), in het kader van de mogelijke verkoop van deze onroerende zaken, een eerste concept-koopovereenkomst opgesteld tussen [eiser] als verkoper en [gedaagde 2] als koper. Dit concept is door hem aan partijen toegestuurd, die dit zelf nader hebben aan- en ingevuld. Deze concept-koopovereenkomst is op iedere pagina voorzien van met de hand aangebrachte doorhalingen over de gehele pagina. Tevens staan op iedere pagina onderaan twee parafen en op de laatste pagina een tweetal handtekeningen. De inhoud van dit document luidt –voor zover relevant- als volgt:
“KOOPOVEREENKOMST
(..)
verklaren:
partij ter ene zijde, hierna genoemd de verkoper, verkoopt aan de partij ter andere zijde, hierna genoemd de koper:
1. het recht van erfpacht, eindigende op veertien december tweeduizend drieëntwintig, van percelen grond gelegen te [plaats] (gemeente [gemeente] ) en in eigendom toebehorende aan De Boedel van [naam persoon 1] , met de rechten van de erfpachter op de zich op die grond bevindende opstallen, uitmakende schuren en een kantoor/kantine (opmerking rechtbank: handgeschreven toegevoegd
‘ + woning, zoals omschreven in bijlage B’) en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend[adres] te [plaats] (gemeente [gemeente] ),(postcode [postcode] ), kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie F nummers (opmerking rechtbank: handgeschreven toegevoegd:
‘+116, zoals aangeduid in bijlageA’), 117, 118 en 119, tezamen groot achtenzeventig are zestig centiare;(..)
‘ + woning, zoals omschreven in bijlage B’) en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend[adres] te [plaats] (gemeente [gemeente] ),(postcode [postcode] ), kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie F nummers (opmerking rechtbank: handgeschreven toegevoegd:
‘+116, zoals aangeduid in bijlageA’), 117, 118 en 119, tezamen groot achtenzeventig are zestig centiare;(..)
2. het recht van erfpacht, eindigende op dertig oktober tweeduizend vierentwintig, van percelen grond gelegen te [plaats] (gemeente [gemeente] ) nabij de [naam dijk] , en in eigendom toebehorende aan De Boedel van [naam persoon 1] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie F nummers 120, 121 en 122, tezamen groot tweeëntachtig are en vijfendertig centiare;(..);
hierna tezamen ook te noemen “het registergoed/het verkochte”.
(..)
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte bedraagt:
zes honderdduizend euro (€ 600.000,00).
Terzake van de betaling van de koopsom door koper aan verkoper verklaart verkoper, reeds nu voor alsdan, in de akte van levering afstand te zullen doen van het recht op ontvangst van een gedeelte van de koopsom ad (opmerking rechtbank: handgeschreven ingevuld
)‘€ 180.000,-‘, waartegenover koper verklaart, reeds nu voor alsdan, in de akte van levering te zullen verklaren schuldig te zijn aan verkoper gemeld bedrag van (opmerking rechtbank: handgeschreven ingevuld)
‘€ 300.000,-‘, welke schuldigerkenning reeds nu voor alsdan door verkoper wordt aanvaard.
)‘€ 180.000,-‘, waartegenover koper verklaart, reeds nu voor alsdan, in de akte van levering te zullen verklaren schuldig te zijn aan verkoper gemeld bedrag van (opmerking rechtbank: handgeschreven ingevuld)
‘€ 300.000,-‘, welke schuldigerkenning reeds nu voor alsdan door verkoper wordt aanvaard.
De verdere voorwaarden en bepalingen met betrekking tot deze geldlening zullen worden opgenomen in een separate akte van schuldbekentenis.
De koop is gesloten onder de volgende:
BEDINGEN
NOTARIËLE AKTE VAN LEVERING
Artikel 1.
De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van een van de notarissen van [naam notariskantoor] , zijn plaatsvervanger of opvolger op(opmerking rechtbank: handgeschreven ingevuld:)
‘27 oktober 2016’ of zoveel eerder of later als partijen nader (zullen) overeenkomen.
‘27 oktober 2016’ of zoveel eerder of later als partijen nader (zullen) overeenkomen.
(..)
Getekend te(opmerking rechtbank: handgeschreven ingevuld:)
‘Rotterdam, op 20-10-2016’.
‘Rotterdam, op 20-10-2016’.
Verkoper: Koper:
------------------------------------ --------------------------------------
[eiser] [gedaagde 2]
(opmerking rechtbank: voorzien van twee handtekeningen)”.
2.3.
De definitieve koopovereenkomst is door [eiser] en [gedaagde 2] op 27 oktober 2016 getekend. De inhoud hiervan wijkt in zoverre af van het eerdere concept, genoemd onder r.o. 2.2, dat onder de aanduiding “
het registergoed/het verkochte” de toevoeging ‘
woning’ en de aanduiding van een extra kadastraal perceel (“
116”) is weggelaten. Ten aanzien van de koopsom is het volgende opgenomen:
het registergoed/het verkochte” de toevoeging ‘
woning’ en de aanduiding van een extra kadastraal perceel (“
116”) is weggelaten. Ten aanzien van de koopsom is het volgende opgenomen:
“
KOOPPRIJS
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte bedraagt:
zes honderdduizend euro (€ 600.000,00).
Terzake van de betaling van de koopsom door koper aan verkoper verklaart verkoper, reeds nu voor alsdan, in de akte van levering afstand te zullen doen van het recht op ontvangst van een gedeelte van de koopsom ad
€ 480.000,-, waartegenover koper verklaart, reeds nu voor alsdan, in de akte van levering te zullen verklaren schuldig te zijn aan verkoper gemeld bedrag van € 480.000,-, welke schuldigerkenning reeds nu voor alsdan door verkoper wordt aanvaard.(..)”
2.4.
Op 7 november 2016 is door of namens de notaris een concept-afrekening aan [eiser] gezonden. Deze luidt -voor zover relevant- als volgt:
“ (..)
Te ontvangen Te Betalen
Koopsom registergoed € 600.000,00
(..)
Hypothecaire geldlening aan mevrouw [gedaagde 2] € 300.000,00
Onderhandse geldlening aan mevrouw [gedaagde 2] € 180.000,00
(..)
Aflossing hypotheek de heer [naam persoon 2] , volgens
bijgesloten specificatie E. 124,837,40, waarvan wordt
voldaan € 120.425,57
___________ ___________
€ 600.729,76 € 600.729,76 € 600.729,76
___________
Door u te ontvangen========== ”
2.5.
Op 11 november 2016 heeft [eiser] voor het doen passeren van de noodzakelijke akten in het kader van deze transactie via tussenkomst van de notarieel medewerker ten kantore van de notaris een volmacht getekend. Deze luidt -voor zover relevant- als volgt:
“VOLMACHT LEVERING REGISTERGOED
De ondergetekende:
[eiser] ,(..);
verklaart bij deze volmacht te geven aan:
alle medewerkers(-sters), ieder afzonderlijk, werkzaam ten kantore van [naam notariskantoor] te Vlaardingen;
(..)
zulks voor de koopsom van € 600.000,00, kosten van levering voor rekening van koper;
te dien einde:
- de notariële akte van levering te doen opmaken en te ondertekenen;
- de koopsom te ontvangen en daarvoor kwijting te verlenen;
- het verkochte in eigendom over te dragen,
in het algemeen alles meer te doen wat de gevolmachtigde ter zake nodig
en/of gewenst acht, zulks met de macht van substitutie.
Aldus getekend te Vlaardingen op 11 november 2016.
------------------------------------------------
( [eiser] )(voorzien van een handtekening).
2.6.
[eiser] heeft voorts de concepten van de later die dag te passeren notariële leverings-en hypotheekakten geparafeerd en de nota van afrekening d.d. 11 november 2016 (gelijkluidend aan het concept genoemd in r.o. 2.4) getekend.
2.7.
Op 11 november 2016 is in het kader van de koopovereenkomst genoemd onder r.o. 2.3 door de notaris de leveringsakte verleden, waarvan de inhoud -voor zover relevant- als volgt luidt:
“1. (..) ten deze handelende in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van:
de heer[eiser], (..) hierna te noemen: “verkoper”; en
2. (..),ten deze handelende in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van:
mevrouw[gedaagde 2], (..)hierna te noemen: “koper”.
De verschenen personen verklaarden:
KOOP
Verkoper en koper hebben op zevenentwintig oktober tweeduizend zestien een koopcontract getekend met betrekking tot de hierna te vermelden registergoederen.
Van het koopcontract blijkt uit een onderhandse akte die aan deze akte wordt gehecht en hierna wordt aangeduid met “het Koopcontract”.
LEVERING
Ter uitvoering van het Koopcontract levert verkoper hierbij aan koper, die hierbij aanvaardt:
OMSCHRIJVING REGISTERGOEDEREN
(..)
KOOPPRIJS
De koopprijs van het Verkochte is:zeshonderdduizend euro (€ 600.000,00).
(..)
AFSTAND RECHT OP ONTVANGST VAN EEN DEEL VAN DE KOOPSOM / KW1JTING
Terzake van de betaling van de koopsom door koper aan verkoper verklaart verkoper afstand te doen van het recht op ontvangst van een gedeelte van deze koopsom groot vier honderd tachtig duizend euro (€ 480.000,00), waartegenover koper verklaart schuldig te zijn aan verkoper gemeld bedrag van vier honderd tachtig duizend euro (€ 480.000,00), welke schuldigerkenning bij deze door verkoper wordt aanvaard. De verdere voorwaarden en bepalingen met betrekking tot deze geldlening zijn opgenomen in een separate akte van hypotheekverlening respectievelijk schuldbekentenis.
Koper heeft het resterend gedeelte van de koopprijs ad één honderd twintig duizend euro (€ 120.000,00) en het verder door hem blijkens het koopcontract en deze akte verschuldigde voldaan door storting op een kwaliteitsrekening ten name van ondergetekende notaris, ter uitbetaling op de wijze als is vermeld in het koopcontract. Verkoper kwiteert koper voor de betaling van de koopprijs.”
2.8.
Eveneens op 11 november 2016 is ten overstaan van de notaris een hypotheekakte verleden. De inhoud daarvan luidt – voor zover relevant- als volgt:
“ 1. (..) ten deze handelende in haar hoedanigheid van mondeling gevolmachtigde van:
de heer[eiser], (..)hierna te noemen “de schuldeiser” of “de hypotheekhouder”;
2. (..) ten deze handelende in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van:
a. mevrouw[gedaagde 2], (..) hierna te noemen “de schuldenaar” of “de hypotheekgever”;
b. de heer[gedaagde 1], , (..) hierna eveneens te noemen: “de schuldenaar”;
Partijen verklaarden als volgt:
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
De schuldenaar en de schuldeiser zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
De schuldenaar erkent hoofdelijk schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot drie honderdduizend euro (€ 300.000,00), hierna te noemen “de hoofdsom”.
Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:
1.Looptijd
De geldlening is - tenzij deze wordt verlengd - verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op twee jaar na heden.
(..)
VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE
BEPALINGEN
(..) verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk - voorzoveel nodig nu voor alsdan - recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:
1. de terugbetaling van voormelde hoofdsom ad drie honderdduizend euro (€ 300.000,00);
II. de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op veertig procent (40%) van de hoofdsom of één honderd twintig duizend euro (€ 120.000,00); derhalve in totaal vier honderd twintig duizend euro
(€ 420.000,00)
(..)
VOORBELASTING
Het onderpand is niet met beslag bezwaard en niet met hypotheek of andere beperkte rechten bezwaard, behoudens met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van de heer [naam persoon 3] , (..)
TOESTEMMING INGESCHREVEN SCHULDEISER
Van de toestemming van de heer [naam persoon 3] voornoemd blijkt uit een aan deze akte gehechte email de dato acht november tweeduizend zestien.
VOLMACHT
Van voormelde volmacht van de heer [gedaagde 1] aan de comparant sub 2. blijkt uit een aan deze akte te hechten onderhandse akte.
Van voormelde volmacht van mevrouw [gedaagde 2] aan de comparant sub 2. blijkt uit een op acht november tweeduizend zestien voor ondergetekende notaris verleden akte van volmacht. Van de volmacht van de heer [eiser] is mij, notaris, genoegzaam gebleken.
2.9.
Met zijn brief van 14 november 2019 heeft de raadsman van [eiser] de notaris aansprakelijk gesteld voor alle schade die [eiser] lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de toerekenbare tekortkomingen, c.q. onrechtmatige gedragingen van de notaris. Daarnaast is de nietigheid ingeroepen van de notariële levering.
2.10.
Bij beslissing van 12 februari 2020 heeft de Kamer voor het notariaat in het resort Den Haag (“de Kamer”) uitspraak gedaan in de klachtprocedure die [eiser] op 20 november 2019 tegen de notaris had aangespannen. De Kamer heeft als volgt geoordeeld:
“(..)
De klacht ziet op het passeren van de akten op 11 november 2016.
Nu klager de volmachten heeft getekend en de conceptakten heeft geparafeerd en ondertekend wordt hij verondersteld op dat moment bekend te zijn geraakt met de inhoud van de akten en daarmee met het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, omdat hij partij was bij die akten. Klager is niet-ontvankelijk, nu de klacht is ingekomen op 20 november 2019 en de termijn van drie jaren (net) is verstreken. Het. bovenstaande leidt tot de conclusie dat de klacht als kennelijk niet-ontvankelijk moet worden aangemerkt en mitsdien zal worden afgewezen.”
3..Het geschil
3.1.
[eiser] vordert -samengevat- bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. primair, te verklaren voor recht dat de notariële akten van 11 november 2016 ter zake van de levering van de in het geding zijnde registergoederen zoals onder punt 2 van de inleidende dagvaarding omschreven en de daarop gevestigde hypothecaire rechten van [naam persoon 3] en [eiser] nietig zijn;
b. subsidiair, de bedoelde notariële akten en de daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomsten, ter zake van de levering van de in het geding zijnde registergoederen en de hypothecaire rechten daarop gevestigd, te vernietigen;
c. meer subsidiair, de tussen [eiser] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gesloten overeenkomsten, meer in het bijzonder de leveringsakte en de daarmee verbonden hypotheekakte van 11 november 2016 alsmede de onderhandse geldlening van 11 november 2016, te ontbinden;
d. meest subsidiair, dat de tussen [gedaagde 2] en [eiser] tot stand gekomen leveringsakte ter zake van de onder punt 2 van deze dagvaarding genoemde registergoederen partieel wordt ontbonden, subsidiair wordt gewijzigd in dier voege, dat het woonhuis met op- en onderliggende grond door [gedaagde 2] aan [eiser] wordt terug geleverd en voorts dat [gedaagde 2] wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis mee te werken aan de totstandkoming van een notariële akte van levering, waarbij het gedeelte van het woonhuis van [eiser] met op- en onderliggende grond, zoals hiervoor bedoeld, en tevens te bepalen dat wanneer [gedaagde 2] daar haar medewerking niet aan verleent, de ten deze te wijzen uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van het betreffende registergoed bestemde akte, gelet op het bepaalde in de artikelen 3:17 BW alsmede artikel 3:200 lid 2 BW, zulks op 24 uur doch in ieder geval op maximaal 2 dagen;
e. voor het geval het vorenstaande niet wordt toegewezen, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 180.000,-- zijnde de hoofdsom van de onderhandse geldlening van 11 november 2016, te verhogen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag van algehele voldoening;
f. gedaagden, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan zijn primaire vordering heeft [eiser] , naar de rechtbank begrijpt, het volgende ten grondslag gelegd. Met [gedaagde 1] heeft hij in de loop van 2016 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de voorgenomen verkoop van aan hem toebehorende onroerende zaken voor een bedrag van € 825.000,-, welke verkoop in twee tranches zou plaatsvinden. De door de notaris gepasseerde aktes zijn nietig, nu deze door hem in strijd met de werkelijkheid en waarheid zijn opgesteld. Ook heeft de notaris, door zijn informatie- en zorgplicht jegens [eiser] niet na te komen, gehandeld in strijd met artikel 17 jo. 43 van de Wet op het notarisambt (hierna “Wna”).
3.3.
Aan zijn subsidiaire vordering tot vernietiging van de notariële akten en de daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomsten heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat sprake is van dwaling ex artikel 6:228 BW, nu de akten een andere inhoud hebben dan hij met [gedaagde 1] was overeengekomen. Indien het beroep op dwaling niet slaagt wordt de vordering tot vernietiging gegrond op misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 lid 4 BW, nu hij een man op leeftijd is, alleenstaand en goed van vertrouwen. De notaris had hem beter moeten begeleiden en informeren in plaats van de misbruiksituatie “te ondersteunen”.
3.4.
Aan zijn meer subsidiaire vordering tot ontbinding van de met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gesloten overeenkomsten legt [eiser] ten grondslag dat deze jegens hem tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verbintenissen, door de koop niet in twee tranches te hebben laten plaatsvinden en de koopprijs niet aan hem te voldoen. Op basis van artikel 6:265 BW komt daarom aan [eiser] de bevoegdheid toe om de ontbinding van voornoemde overeenkomsten te vorderen.
3.5.
Aan zijn meest subsidiaire vordering tot gedeeltelijke ontbinding heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, doordat in strijd met hetgeen is overeengekomen ook de woning aan haar is geleverd en zij deze, hoewel zij zich daartoe bereid heeft verklaard, niet aan [eiser] heeft teruggeleverd. Aan zijn in dit kader subsidiaire vordering tot wijziging van de overeenkomst heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat sprake is van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub c BW, nu ook [gedaagde 2] heeft gedwaald met betrekking tot hetgeen aan haar diende te worden geleverd. Op basis van artikel 6:230 lid 2 BW dient, ter opheffing van het door [eiser] geleden nadeel, de woning aan hem te worden teruggeleverd.
3.6.
Aan de uiterst subsidiaire vordering met betrekking tot betaling van een bedrag van
€ 180.000,- legt [eiser] ten grondslag dat hij met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een overeenkomst van geldlening heeft afgesloten en deze hun verbintenissen tot terugbetaling van voornoemd bedrag niet zijn nagekomen.
3.7.
De notaris heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot het niet ontvankelijk verklaren van [eiser] in zijn vorderingen, althans de vorderingen aan hem te ontzeggen, althans deze af te wijzen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling met ingang van 14 dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis.
4..De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld wordt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet in deze procedure zijn verschenen en tegen hen derhalve verstek wordt verleend. Gelet op het feit dat de notaris als gedaagde wel is verschenen, zal dit vonnis op grond van artikel 140 Rv tussen alle partijen als een vonnis op tegenspraak worden gewezen.
Klachtplicht ex artikel 6:89 BW
4.2.
Als meest verstrekkende verweer beroept de notaris zich op artikel 6:89 BW, waarin de klachtplicht is geregeld. De notaris voert aan dat [eiser] , door hem pas op 14 november 2019, derhalve drie jaar na het passeren van de twee aktes, aansprakelijk te stellen voor de beweerdelijke tekortkomingen ten aanzien van de jegens hem in acht te nemen informatie- en zorgplicht, te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. [eiser] kan daarom geen beroep meer doen op deze beweerdelijke tekortkomingen.
4.3.
Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Zoals volgt uit vaste rechtspraak (o.m. het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9615)) dient bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld -te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming- en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
4.4.
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de notaris. Deze dient voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit de aanvang van de termijn kan volgen, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop is geklaagd, in combinatie met de hiervoor genoemde te beschermen belangen van de notaris, dermate lang is dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht.
4.5.
De notaris heeft daartoe gesteld dat [eiser] in november 2016 bekend was met de feiten, waarvan hij de notaris in deze procedure verwijten maakt. Niettemin heeft [eiser] niet eerder dan op 14 november 2019 voor het eerst daarover bij de notaris geklaagd met zijn aansprakelijkheidsstelling. Ook heeft hij kort daarna voor een klacht tegen de notaris ingediend bij de Kamer (zie r.o. 2.10). Door dit lange tijdsverloop wordt de notaris ernstig in zijn (processuele) belangen geschaad, nu de feiten zich na zo’n lange tijd niet meer precies laten reconstrueren. Bovendien is de notaris de mogelijkheid ontnomen om (voor zover daar aanleiding toe had bestaan) schadebeperkend op te treden. Voor het veiligstellen van zijn rechten in de zin van artikel 6:89 BW had een eenvoudig briefje van [eiser] aan de notaris kunnen volstaan en is beweerdelijk geldgebrek aan de kant van [eiser] geen rechtvaardiging om ruim drie jaar te wachten met klagen.
4.6.
[eiser] heeft daar tegen aangevoerd dat de problematiek hem pas voor het eerst in volle omvang duidelijk werd op het moment dat [naam persoon 3] als eerste hypotheekhouder tot executie van de in het geding zijnde registergoederen wilde overgaan, te weten in het voorjaar van 2019. Tot aan dat moment verkeerde hij in de veronderstelling er met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nog wel uit te zullen kunnen komen. [eiser] heeft daarom jegens de notaris niet te laat gehandeld. Ook is sprake van een verjaringstermijn van 5 jaar en uit het verweer van de notaris volgt dat deze geenszins in zijn belangen is geschaad. [eiser] beschikte ook niet over voldoende financiële middelen om eerder een juridische procedure tegen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en de notaris te starten.
4.7.
Vast staat dat [eiser] met de brief van 14 november 2019 van zijn raadsman (zie r.o. 2.9) de notaris voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld en op 20 november 2019 bij de Kamer heeft geklaagd. De klachten die [eiser] toen heeft geuit, hebben betrekking op de akten van 11 november 2016, ten aanzien waarvan gelijktijdig ook de nietigheid werd ingeroepen. De rechtbank is van oordeel dat het moment van levering en vestiging van de hypotheek, beiden op 11 november 2016 (zie r.o. 2.7 en 2.8) het moment is waarop [eiser] de beweerdelijke gebreken in deze akten had behoren te ontdekken. Ten tijde van levering van de betreffende registergoederen en de vestiging van de hypotheek op 11 november 2016, was hij namelijk al op de hoogte, althans had hij dat moeten zijn, van de inhoud van deze akten. [eiser] heeft immers, zoals door de notaris is gesteld en door [eiser] niet is weersproken, de met deze akten overeenstemmende concepten voor akkoord geparafeerd en ook de voor het verlijden van de akten noodzakelijke volmacht, ten overstaan van de notarieel medewerker op het kantoor van de notaris, getekend. Voorts is door [eiser] niet weersproken dat hij de in r.o. 2.4 genoemde concept-afrekening van de notaris heeft ontvangen waaruit de te vestigen hypotheek, de onderhandse geldlening en de totale koopsom voor een bedrag van € 600.000,- volgt. [eiser] wist dus althans kon weten wat de inhoud was van de akten die gepasseerd zouden worden en had op dat moment of kort daarna bij de notaris kunnen klagen. Een door [eiser] gesteld gebrek aan financiële middelen is in dit kader onvoldoende rechtvaardiging om een klacht achterwege te laten, nu, zoals door de notaris terecht is gesteld, een kort briefje aan zijn adres had kunnen volstaan. Op grond hiervan waren de gestelde gebreken, aangenomen dat daarvan sprake is, reeds in november 2016 bij [eiser] bekend althans hadden de gestelde gebreken bij hem bekend kunnen zijn en is de klachttermijn derhalve op dat moment gaan lopen.
4.8.
Onder verwijzing naar het overwogene onder r.o. 4.3 is het (forse) tijdsverloop van drie jaar tussen het moment dat [eiser] de gestelde gebreken redelijkerwijs had moeten ontdekken (op of omstreeks 11 november 2016) en het moment dat [eiser] heeft geklaagd (14 november 2016), een belangrijke, zij het geen doorslaggevende factor bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:89 BW. Van belang is immers ook dat de notaris in zijn belangen is geschaad. Tegenover hetgeen door de notaris hieromtrent is gesteld (zie r.o. 4.5) heeft [eiser] volstaan met een blote betwisting daarvan. Het had op de weg van [eiser] gelegen om zijn betwisting nader te motiveren en te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten, hoewel hij daartoe de gelegenheid had. In het licht hiervan is vast komen te staan dat de notaris in zijn belangen is geschaad en heeft de notaris een geslaagd beroep op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW gedaan. Hieruit volgt dat het recht van [eiser] om te klagen over de hem gestelde tekortkomingen op grond van artikel 6:89 BW is vervallen. De vorderingen van [eiser] , voor zover gericht tegen de notaris, zullen derhalve worden afgewezen.
Ten overvloede
4.9.
Zelfs indien de notaris zich niet met succes op verval van recht als bedoeld in artikel 6:89 BW had kunnen beroepen, zouden de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn geweest. Daartoe is het volgende redengevend.
4.10.
[eiser] stelt, in verband met de primaire en subsidiaire vordering, dat de notaris niet heeft gehandeld overeenkomstig de op hem rustende zorgplicht. De notaris heeft in de akten bewust feiten vermeld die in strijd zijn met de werkelijkheid en waarheid. Ook heeft de notaris [eiser] niet goed begeleid, noch voorgelicht en geïnformeerd en daarmee gehandeld in strijd met de Belehrungspflicht ex artikel 43 Wna.
4.11.
De notaris heeft in de kern hiertegen aangevoerd dat hij is uitgegaan van de juiste feiten op grond van de tussen [eiser] en [gedaagde 2] getekende koopovereenkomst d.d. 27 oktober 2016 en aan zijn zorg- en informatieplicht jegens [eiser] heeft voldaan.
4.12.
De rechtbank stelt voorop dat een notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien.
4.13.
Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van deze zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286). Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288).
4.14.
Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [eiser] zich er op beroepen dat hij in de loop van 2016 de in r.o. 3.2 omschreven koopovereenkomst met [gedaagde 1] heeft gesloten en de door de notaris verleden akten hier niet mee overeenstemmen. Hij is immers geconfronteerd met een andere en voor hem onbekende koper, met een lagere koopprijs en met een andere financiële afwikkeling als gevolg waarvan hij de koopprijs zelf moet financieren. De notaris heeft ter betwisting hiervan het concept en de definitieve koopovereenkomst (r.o. 2.2 en 2.3) overgelegd, die door [eiser] op iedere pagina is geparafeerd en op de laatste pagina van zijn handtekening is voorzien. [eiser] heeft het bestaan en de juistheid van deze stukken bij conclusie van dupliek niet betwist of weersproken, zodat de inhoud daarvan tussen partijen vast staat en de rechtbank deze stukken tot uitgangspunt neemt. Uit deze stukken volgt dat [eiser] de daarin omschreven registergoederen aan [gedaagde 2] heeft verkocht voor een bedrag van € 600.000,-. Daarbij is een deel van de koopsom (€ 480.000,-) door [gedaagde 2] aan [eiser] schuldig verklaard. Het restant (€ 120.000,-) werd bestemd om de op deze registergoederen rustende hypotheek ten gunste van de heer [naam persoon 2] af te lossen. De door de notaris opgestelde leverings- en hypotheekakten en de door [eiser] op 11 november 2016 getekende volmacht zijn hiermee geheel in overeenstemming. Daarmee is de feitelijke grondslag aan de vorderingen van [eiser] komen te ontvallen.
4.15.
Ten aanzien van het verwijt van [eiser] dat de notaris hem niet op de risico’s van de transactie heeft gewezen en hij de notaris nooit heeft ontmoet of gesproken en daardoor de akten nietig zijn, geldt dat de notaris ter onderbouwing van zijn betwisting dat hij [eiser] niet voldoende zou hebben geïnformeerd of gesproken heeft verwezen naar diverse gespreksaantekeningen en telefoonnotities die door hem zijn overgelegd als producties 7,10,11,13,14 en 15 bij conclusie van antwoord. Uit deze stukken volgt dat de notarieel medewerker [eiser] herhaaldelijk, zowel telefonisch als in persoon op het kantoor van de notaris, heeft gewezen op de bijzonderheden van de inhoud van de overeenkomst en de akten. Daarbij is [eiser] ook gewezen op de risico’s, met name in verband met het recht van eerste hypotheek van [naam persoon 3] en het aan hem toekomende tweede recht van hypotheek. Onder verwijzing naar het in r.o. 4.12 omschreven toetsingskader, heeft de notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De primaire vordering zou dan ook zijn afgewezen, ook indien de rechtbank tot een andersluidend oordeel was gekomen ten aanzien van de klachtplicht.
4.16.
Voor zover [eiser] met zijn subsidiaire vordering tot vernietiging van de notariële akten en de daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomsten op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden, heeft bedoeld dat deze zich ook richt tegen de notaris, wordt overwogen dat uit het bepaalde in artikel 3:51 lid 2 BW volgt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Nog daargelaten dat deze vordering afstuit op hetgeen reeds is overwogen in r.o. 4.14 en r.o. 4.15 en ook door [eiser] op geen enkele wijze nader is onderbouwd dat “in eendrachtige samenwerking met de notaris een totaal andere invulling is gegeven aan de daadwerkelijke invulling en uitvoering van de overeenkomst”, is de notaris geen partij bij de notariële akten en de daaraan ten grondslag liggen obligatoire overeenkomsten, zodat deze vordering niet tot toewijzing kan leiden.
Slotsom
4.17.
Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld omtrent de primaire en subsidiaire vordering van [eiser] jegens de notaris volgt dat deze zullen worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
4.18.
De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- betaald griffierecht € 1.599,-
- salaris advocaat
€ 1.086,-(2 punten x tarief € 543,-)
€ 1.086,-(2 punten x tarief € 543,-)
Totaal € 2.685,-
De door de notaris gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd.
4.19.
Tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is verstek verleend. De rechtbank oordeelt dat hier geen sprake is van een geval waarin de rechtsbetrekking tussen partijen noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing; met andere woorden het gaat hier niet om een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Dat betekent dat de door de verschenen notaris gevoerde en door de rechtbank aanvaarde verweren niet mede ten gunste van de andere, niet-verschenen gedaagden strekken. De subsidiaire vordering, voor zover die zich jegens hen richt en is gegrond op dwaling, komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal daarom worden toegewezen,
4.20.
Nu de overige vorderingen meer dan wel meest subsidiair zijn ingesteld komt de rechtbank aan de beoordeling daarvan niet toe. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [eiser] worden veroordeeld.
4.21.
De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 206,12
- griffierecht € 1.599,-
- salaris advocaat
€ 1.086,-(2 punten x tarief € 543,-)
€ 1.086,-(2 punten x tarief € 543,-)
Totaal € 2.891,12
5..De beslissing
De rechtbank,
ten aanzien van de notaris
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 2.685,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de datum van de uitspraak,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00, dan wel, indien [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, op een bedrag van € 199,00,
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
5.5.
vernietigt de bedoelde notariële akten en de daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomsten, ter zake van de levering van de in het geding zijnde registergoederen en de hypothecaire rechten daarop gevestigd,
5.6.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.891,12,
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R. van Tongeren en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. A.F.L. Geerdes, rolrechter, op 19 augustus 2020.
3217/ 2294