Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/572040 / HA ZA 19-344
Vonnis van 1 juli 2020
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
MARKEL INSURANCE SE,
gevestigd te München,
eiseres,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY SE,
gevestigd te München,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
XL INSURANCE COMPANY SE,
gevestigd te Dublin,
gedaagden,
advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Markel en CAR-verzekeraars genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 april 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord van 7 augustus 2019, met producties;
- het tussenvonnis van 11 september 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2020, met als bijlagen de ter zitting overgelegde pleitnotities van mr. Rupert en de pleitnotities van mrs. Hendriks en Van Niekerk;
- het faxbericht van 20 februari 2020 namens CAR-verzekeraars, met een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
FrieslandCampina DMV B.V. (hierna: FrieslandCampina) is een dochteronderneming van Koninklijke FrieslandCampina N.V. (hierna: KFC). FrieslandCampina houdt zich bezig met het produceren van zuivelproducten.
2.2.
Flowfirm Proces Installations B.V. (hierna: Flowfirm) houdt zich bezig met werktuigbouwkundige procesinstallaties voor de voedingsindustrie. Markel was in 2015 de aansprakelijkheidsverzekeraar van Flowfirm.
2.3.
Flowfirm verricht onder meer werkzaamheden voor FrieslandCampina. Op de rechtsverhouding tussen Flowfirm en FrieslandCampina zijn sinds 2013 de ‘General Terms and Conditions Capex Purchasing’ (hierna: de GTCCP-voorwaarden) van toepassing. De GTCCP-voorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
1.16
Work
The performance of activities, rendering of services and/or the realisation of a physical work which may include the supply of Materials and/or Equipment.
(…)
6.5
CAR insurance
If and in so far as a Work is to be executed on a Work Site in the Netherlands, Belgium or
Germany for which Principal, in accordance with Article 24, has taken out a Construction All Risks ("CAR") insurance policy, liability rules deviating from Articles 6.1 and 6.2 shall apply. Said rules are set forth below in Article 25.
(…)
24. CAR Insurance
24.1
Certain liabilities of Contractor under this Agreement, if and insofar as relating to the Work executed on a Work Site in the Netherlands, Belgium and Germany may be covered by the Construction All Risks insurance ("CAR insurance") which Principal has concluded for its own account, also in favour of parties involved in the Work. Upon Contractor’s request Principal shall provide Contractor with a summary of the terms of this policy. Contractor cannot derive any rights from said brief summary of the CAR policy conditions. A copy of the full text of the CAR policy conditions is available for inspection at Principal's office. Contractor is deemed to have examined said conditions prior to concluding the Agreement.”
2.4.
KFC had een doorlopende CAR-verzekering bij CAR-verzekeraars afgesloten door tussenkomst van verzekeringsmakelaar Meijers (hierna: De Meijers-polis). Met ingang van 1 mei 2014 heeft KFC aansluitend aan de voorgaande CAR-verzekering opnieuw een doorlopende CAR-verzekering bij CAR-verzekeraars afgesloten, maar nu door tussenkomst van verzekeringsmakelaar AON (hierna: de CAR-verzekering). Beide verzekeringen zijn mede ten behoeve van FrieslandCampina afgesloten.
2.5.
De door tussenkomst van AON afgesloten CAR-verzekeringsovereenkomst en de daarbij behorende voorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Verzekerde interest
Alle werken binnen het verzekerd gebied, uitbesteed dan wel in eigen beheer uit te voeren, bestaande uit werkzaamheden in verband met nieuw- en/of verbouwen/of uitbreiding en/of onderhoud van bouwkundige aard, inclusief de daarin op te stellen c.q. opgestelde bouwkundige installaties en/of productie-machines/installaties (…)
(…)
De verzekering eindigt voor ieder afzonderlijk werk op 24.00 uur van de dag van oplevering, doch wordt aansluitend gevolgd door een onderhoudstermijn conform bestek met een maximum van 12 maanden, indien geen onderhoudstermijn is overeengekomen, geldt een onderhoudstermijn van 1 maand.
(….)
Premie
Premie op netto basis
(….) te berekenen over de omzet gedurende de
verzekeringstermijn
EUR (…) voorschotpremie per jaar berekend op basis van een geschatte omzet van EUR 75.000.000,00
Onder omzet in het kader van deze verzekering wordt verstaan het totaal van de in de verzekeringstermijn ontvangen facturen, welke betrekking hebben op de onder de verzekering gedekte werken, verhoogd met de waarde van eventueel door de opdrachtgever ter beschikking gestelde materialen.
(…)
ALGEMENE VOORWAARDEN
(…)
1.3
Verzekerde
1.3.1
Verzekerden zijn:
(…)
1.3.1.3 hoofdaannemer, aannemers, onderaannemers en leveranciers;
(…)
4 Dekking
4.1
Primaire dekking
Deze verzekering geeft primaire dekking, met inachtneming van art. 4.11, 21.2.2 en 21.8. In geval van een gedekte schade wordt deze vergoed, ongeacht of deze schade eveneens geheel of gedeeltelijk onder enige elders lopende verzekering van een van de verzekerden verhaalbaar is. Verzekeraars doen afstand van enig recht van verhaal op een dergelijke elders lopende verzekering.
4.2
Voorwaarde voor dekking
Deze verzekering geeft dekking voor schade die is veroorzaakt tijdens de verzekeringstermijn, een en ander met inachtneming van het bepaalde in art. 4.3.
(…)
4.3
Onderhoudstermijn
4.3.1
In afwijking van het bepaalde in art. 4.2 geldt ten aanzien van de dekking gedurende de onderhoudstermijn (daarmee gelijk te stellen andere termijnen, zoals garantie- of servicetermijn) dat deze verzekering dekking biedt voor schade:
(…)
4.3.1.2 die ontstaat gedurende de onderhoudstermijn, doch het gevolg is van een oorzaak,
liggende vóór aanvang van deze termijn;
(…)
4.9
Bereddingskosten
Eveneens voor rekening van verzekeraars zijn boven het verzekerd bedrag tot maximaal het verzekerd bedrag, de kosten en op geld waardeerbare opofferingen die zijn verbonden aan de in artikel 7:957 BW genoemde maatregelen die door of namens verzekerde zijn genomen. Artikel 7:959 lid 2 BW is niet van toepassing.
(…)
5.2
Aanvang en einde dekking
(…)
5.2.1
De dekking is van kracht gedurende de bouwtermijn tot 24.00 uur van de dag waarop het laatst gereedgekomen werkonderdeel is opgeleverd, ongeacht deelopleveringen en/of ingebruikname.
(…)
5.2.3
Na oplevering gaat de dekking voor een meeverzekerde onderhoudstermijn in.
(…)
BIJZONDERE VOORWAARDEN
(…)
SECTIE II – AANSPRAKELIJKHEID
20 Dekking
20.1
Deze verzekering dekt als een afzonderlijke verzekering de aansprakelijkheid van
verzekerden voor door derden geleden schade (incluis alle op geld waardeerbare gevolgschade en smartengeld) als gevolg van:
(…)
20.1.2
beschadiging, vernietiging, verontreiniging, verlies of het vuil worden van zaken of het zich daarop of daarin bevinden van vreemde stoffen (hierna te noemen zaakschade);
20.2
De personen- en/of zaakschade als omschreven in art. 20.1.1 en 20.1.2 dient te zijn
ontstaan tijdens de verzekeringstermijn en dient verband te houden met de uitvoering van het onder deze polis verzekerde werk respectievelijk met de onder deze polis gedekte werkzaamheden.
(…)
21. Uitsluitingen
Deze verzekering geeft geen dekking voor:
(…)
21.5
Schade aan verzekerd interest
Schade die is toegebracht aan de ten tijde van de gebeurtenis onder sectie I verzekerde interesten of enig gedeelte daarvan.
21.6
Schade aan eigendommen van de opdrachtgever
Schade indien deze is veroorzaakt aan eigendommen van de opdrachtgever voor zover deze wordt vergoed onder sectie III van deze polis
(…)
22.. Onderlinge aansprakelijkheid
Verzekerden worden ten opzichte van elkaar en onderling als derden beschouwd.
(…)
CLAUSULE(S)
(…)
K 111-300/1 BEPERKING ONDERHOUDSTERMIJN
In afwijking van art. 4.3.1.2 van de op het polisblad van toepassing verklaarde verzekeringsvoorwaarden, geeft deze verzekering dekking voor schade die ontstaat gedurende de onderhoudstermijn, doch het gevolg is van een oorzaak, liggende in de bouwtermijn en op de bouwplaats.
(…)
KX091-999 AANVULLENDE VERZEKERINGSVOORWAARDEN
1..Testen en/of beproeven
Onder deze verzekering is het risico van testen/beproeven meeverzekerd. De termijn van proefbedrijf is gelimiteerd tot 2 weken. Aanvang van het proefbedrijf is gedefinieerd als het moment waarop water/vloeistof in de installatie wordt gebracht. Tijdens het testen en/of beproeven en tijdens de onderhoudsperiode is schade aan het (eind)product uitdrukkelijk uitgesloten.
(…)”
2.6.
Tussen FrieslandCampina en Flowfirm is op 1 april 2015 de Capex Procurement Framework Agreement (hierna: de CapEx-overeenkomst) tot stand gekomen.
2.7.
Op grond van de CapEx-overeenkomst heeft Flowfirm in oktober 2015 van FrieslandCampina mondeling de opdracht gekregen om werkzaamheden te verrichten bij FrieslandCampina in Veghel. Op deze werkzaamheden waren de onder 2.3. genoemde GTCCP-voorwaarden van toepassing.
2.8.
Flowfirm moest werkzaamheden verrichten aan een productielijn waar caseïnaat werd geproduceerd. Caseïnaat is poeder afkomstig uit rauwe melk. Het wordt gebruikt als grondstof voor verschillende producten, waaronder medicijnen en babyvoeding. Onderdeel van de productielijn is een ‘bunker’. Onderin de bunker is een roerwerk aangebracht dat het caseïnaat naar de onder de bunker gelegen vulinstallatie duwt. Flowfirm moest een scheur in de bunker dichtlassen op de plaats waar het roerwerk aan de wand van de bunker is bevestigd.
2.9.
Flowfirm heeft de werkzaamheden op 14 oktober 2015 laten verrichten door haar medewerker [naam] (hierna: [naam] ). [naam] maakte tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden gebruik van een kleine zaklamp.
2.10.
Zowel voor als na het verrichten van de werkzaamheden heeft FrieslandCampina de bunker laten reinigen door een extern schoonmaakbedrijf. De reiniging na afloop van de werkzaamheden vond onder meer plaats door de bunker te spoelen met caseïnaat. Dit houdt in dat een bepaalde hoeveelheid caseïnaat door de bunker wordt gehaald. Dit caseïnaat komt terecht in spoelzakken. Op 15 oktober 2015 is de productielijn vrijgegeven en in gebruik genomen voor de productie.
2.11.
Op 4 november 2015 heeft FrieslandCampina vastgesteld dat in door haar geproduceerde caseïnaat metalen onderdelen aanwezig waren. Uit onderzoek bleek vervolgens dat de reden hiervan vermoedelijk was dat de zaklamp van [naam] tijdens de werkzaamheden in de bunker was gevallen en was vermalen door het roerwerk in de bunker. Het vanaf 15 oktober 2015 geproduceerde caseïnaat is daardoor gecontamineerd geraakt met onderdelen van de zaklamp. FrieslandCampina heeft daarop de productielijn stilgelegd om deze opnieuw te laten reinigen. Tevens heeft zij het tussen 15 oktober 2015 en 4 november 2015 geproduceerde caseïnaat als vervuild apart gezet.
2.12.
Zoals tussen Flowfirm en FrieslandCampina gebruikelijk was, heeft FrieslandCampina de mondelinge overeenkomst achteraf schriftelijk bevestigd. FrieslandCampina heeft daartoe op 5 november 2015 een Purchase Order aan Flowfirm verstrekt.
2.13.
Flowfirm heeft de contaminatie van het caseïnaat door onderdelen van de zaklamp van [naam] gemeld bij Markel. In overleg met de door Markel ingeschakelde expert is het gecontamineerde caseïnaat gezeefd om de onderdelen van de zaklamp uit het caseïnaat te halen. Omdat de onderdelen van de zaklamp na het zeven niet volledig zijn teruggevonden en het caseïnaat door het zeven en herpakken een minder lange houdbaarheidsdatum had dan gebruikelijk, was de verkoopwaarde van het tussen 15 oktober en 4 november 2015 geproduceerde caseïnaat lager dan het geval zou zijn geweest zonder de contaminatie.
2.14.
FrieslandCampina heeft Flowfirm aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden. Deze schade bestond volgens FrieslandCampina uit een bedrag van € 807.255,96 als gevolg van het zeven en herverpakken van het caseïnaat en een bedrag van € 1.720.386,00 als gevolg van de lagere verkoopwaarde van het caseïnaat.
2.15.
Volgens Markel lag het voor de hand dat Flowfirm als aannemer voor deze schade dekking had op een mogelijke voor of door FrieslandCampina afgesloten CAR-verzekering. Markel heeft daarom bij FrieslandCampina inzage gevraagd in de voor of door haar gesloten verzekeringsovereenkomst en de daarbij behorende voorwaarden. FrieslandCampina heeft Markel de door haar gevraagde inzage niet verleend. Wel heeft zij aan Markel laten weten dat er voor Flowfirm geen dekking was onder de ten behoeve voor haar afgesloten CAR-verzekering.
2.16.
Markel en FrieslandCampina zijn in het kader van een minnelijke regeling overeengekomen dat Markel een bedrag van € 1.750.000,00 inclusief BTW aan FrieslandCampina zou betalen als vergoeding voor de door FrieslandCampina geleden schade. Als onderdeel van deze regeling zou FrieslandCampina alsnog inzage geven in de voor of door haar afgesloten verzekeringsovereenkomsten en de daarbij behorende voorwaarden, waaronder de CAR-verzekeringsovereenkomst.
2.17.
Nadat Markel kennis had genomen van de CAR-verzekeringsovereenkomst heeft zij zich op het standpunt gesteld dat er wel dekking voor Flowfirm was onder de CAR-verzekering. Markel heeft daarom aanspraak op dekking gemaakt en betaling gevorderd van het bedrag dat zij uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering van Flowfirm aan FrieslandCampina heeft betaald. CAR-verzekeraars hebben de door Markel gestelde aanspraak afgewezen.
3..Het geschil
3.1.
Markel vordert – samengevat – veroordeling van CAR-verzekeraars bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan Markel van de door haar aan Flowfirm uitkeerde schade van € 1.750.000,00 en de door haar gemaakte expertkosten van € 19.554,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2018.
3.2.
Markel voert hiertoe het volgende aan. Markel heeft uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst met Flowfirm een bedrag van € 1.750.000,00 aan FrieslandCampina betaald. Na betaling van dit bedrag is Markel ervan op de hoogte geraakt dat Flowfirm als verzekerde onder de CAR-verzekering aanspraak kan maken op primaire dekking voor deze als zaakschade aan te merken schade op grond van sectie II (aansprakelijkheid). Op grond van de samenloopbepaling van art. 7:961 BW dienen CAR-verzekeraars het door Markel aan FrieslandCampina betaalde bedrag van € 1.750.000,00 aan Markel te betalen. CAR-verzekeraars dienen voorts de voor het vaststellen van de schade betaalde expertkosten op grond van art. 7:961 lid 3 BW aan Markel te betalen.
3.3.
CAR-verzekeraars voeren verweer. Zij stellen ter onderbouwing – zeer kort gezegd – het volgende. De door Flowfirm verrichte werkzaamheden vallen niet onder de reikwijdte van de de CAR-verzekering nu het geen werkzaamheden in verband met onderhoud van bouwkundige aard betrof. Als de werkzaamheden al onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen, dan geldt subsidiair dat vergoeding van de gevorderde schade is uitgesloten op grond van de ‘Testen en/of beproeven’-clausule. Meer subsidiair voeren verzekeraars verweer tegen de gestelde omvang van de schade. Uiterst subsidair stellen verzekeraars dat zij niet tot uitkering zijn gehouden omdat er “spiegelbeelddekking” zou bestaan tussen secties II en III en de schade op grond van sectie III niet voor vergoeding in aanmerking komt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
In deze zaak staan om te beginnen drie vragen centraal: 1) kunnen de door Flowfirm verrichte werkzaamheden worden gekwalificeerd als verzekerd werk onder de CAR-verzekering, 2) zo ja, komt aan CAR-verzekeraars een beroep toe op de ‘Testen en/of beproeven’-clausule en 3) zo nee, welke schade komt op grond van de CAR-verzekering voor vergoeding in aanmerking?
Kunnen de door Flowfirm verrichte werkzaamheden worden gekwalificeerd als verzekerd werk?
4.2.
Tussen partijen is in geschil of de door Flowfirm verrichte werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als werkzaamheden in verband met ‘onderhoud van bouwkundige aard’, en aldus vallen onder de definitie van ‘Verzekerde interest’ zoals omschreven op het polisblad.
4.3.
Markel stelt dat hiervan sprake is. Het opnieuw vastlassen van het roerwerk op de silowand is werk dat ziet op onderhoud van bouwkundige aard aan een productie-installatie, en dat soort werkzaamheden is expliciet opgenomen in de definitie van ‘Verzekerde interest’. In deze definitie is niet terug te vinden dat, zoals CAR-verzekeraars stellen, onderhoud slechts is verzekerd als het zogenoemde CapEx-werkzaamheden betreft, waarmee wordt gedoeld op (grote) onderhoudswerkzaamheden waarmee het proces wordt veranderd. Er wordt in de CAR-verzekering geen onderscheid gemaakt tussen “grote” en “kleine” onderhoudswerkzaamheden en/of tussen incidenteel en projectmatig werk. In art. 6.5 van de GTCCP-voorwaarden is zelfs overeengekomen dat FrieslandCampina een CAR-verzekering afsluit voor (al) het werk
.Dat begrip is in art. 1.16 van de GTCCP-voorwaarden heel ruim geformuleerd. Als het door CAR-verzekeraars genoemde onderscheid al relevant zou zijn, dan is van belang dat de werkzaamheden door Flowfirm zijn verricht in het kader van de CapEx-overeenkomst. Dit blijkt zowel uit de CapEx-overeenkomst zelf, als uit de op de werkzaamheden van toepassing zijnde GTCCP-voorwaarden. Tussen FrieslandCampina en Flowfirm was ook geen aparte OpEx-overeenkomst gesloten. Het is niet relevant op welke basis de premie is berekend. De door Flowfirm verrichte werkzaamheden moeten derhalve worden gekwalificeerd als verzekerd werk.
.Dat begrip is in art. 1.16 van de GTCCP-voorwaarden heel ruim geformuleerd. Als het door CAR-verzekeraars genoemde onderscheid al relevant zou zijn, dan is van belang dat de werkzaamheden door Flowfirm zijn verricht in het kader van de CapEx-overeenkomst. Dit blijkt zowel uit de CapEx-overeenkomst zelf, als uit de op de werkzaamheden van toepassing zijnde GTCCP-voorwaarden. Tussen FrieslandCampina en Flowfirm was ook geen aparte OpEx-overeenkomst gesloten. Het is niet relevant op welke basis de premie is berekend. De door Flowfirm verrichte werkzaamheden moeten derhalve worden gekwalificeerd als verzekerd werk.
4.4.
CAR-verzekeraars betwisten dat de door Flowfirm verrichte werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als ‘werkzaamheden in verband met onderhoud van bouwkundige aard’. Binnen FrieslandCampina wordt onderscheid gemaakt tussen zogenoemde CapEx- en OpEx-werkzaamheden. CapEx-werkzaamheden zijn projectmatige bouwkundige werkzaamheden gedurende een bepaalde termijn, waarbij het proces ingrijpend wordt gewijzigd. OpEx-werkzaamheden zijn (veelal) regiewerkzaamheden zonder start- of einddatum. Het zijn incidentele of meer structurele onderhouds-werkzaamheden waarbij installatieonderdelen een-op-een worden vervangen. Bij OpEx-werkzaamheden wordt het bestaande proces niet veranderd, maar alleen onderhouden. De door Flowfirm verrichte werkzaamheden betroffen Opex-werkzaamheden. Er hoefde alleen een scheur te worden dichtgelast. Deze werkzaamheden namen slechts enkele uren in beslag. Het waren zeer beperkte onderhoudswerkzaamheden waarbij het proces niet ingrijpend werd gewijzigd. Het was de bedoeling van KFC en CAR-verzekeraars om de omschrijving van het verzekerde interest in de CAR-verzekering te laten aansluiten bij de aard van de CapEx-werkzaamheden. De wijze van premieberekening sluit aan bij de aard van de werkzaamheden die partijen hebben bedoeld onder de reikwijdte van de polis te brengen. De te betalen premie was elk jaar afhankelijk van de omvang van de werkzaamheden die tijdens het verzekeringsjaar onder de dekking van de polis vielen (omzet). KFC betaalde alleen premie over de CapEx-werkzaamheden en niet over de OpEx-werkzaamheden, omdat alleen de facturen inzake CapEx-werkzaamheden betrekking hadden op de onder de verzekering gedekte werken (zie het polisblad). FrieslandCampina heeft de laswerkzaamheden van Flowfirm in haar boekhouding ook verwerkt als OpEx-werkzaamheden. Ten slotte betwisten CAR-verzekeraars dat in art. 6.5 van de GTCCP-voorwaarden een verplichting tot het afsluiten van een CAR-verzekering is opgenomen. In dit artikel staat alleen wat heeft te gelden als er een CAR-verzekering is afgesloten.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. De vraag die ten grondslag ligt aan het geschil tussen Markel en CAR-verzekeraars is de vraag welke rechten Flowfirm aan de tussen KFC en CAR-verzekeraars gesloten verzekeringsovereenkomst kan ontlenen. Tussen partijen is niet in geschil dat Flowfirm als derde verzekerd kan zijn onder de CAR-verzekering. De vraag of, en zo ja in welke omvang in een verzekeringsovereenkomst dekking wordt verleend aan derden, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen verzekeraar en verzekeringnemer hierover in de polis en verzekeringsvoorwaarden zijn overeengekomen (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3123,
Alheembouw/HDI Gerling c.s.).
Alheembouw/HDI Gerling c.s.).
4.6.
Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien Flowfirm jegens CAR-verzekeraars bescherming kan ontlenen aan art. 3:35 BW indien zij op grond van de bewoordingen van de verzekeringsovereenkomst, eventueel in samenhang met (andere) door CAR-verzekeraars gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat haar meer dekking zal worden verleend dan blijkens de verzekeringsovereenkomst en verzekeringsvoorwaarden is overeengekomen tussen KFC en CAR-verzekeraars. De - naar de rechtbank begrijpt - in dit verband door Markel ingenomen stelling dat Flowfirm er op grond van de GTCCP-voorwaarden op mocht vertrouwen dat door FrieslandCampina een CAR-verzekering zou worden afgesloten voor alle in deze algemene voorwaarden bedoelde werkzaamheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een omstandigheid waaraan Flowfirm jegens CAR-verzekeraars rechten kan ontlenen.
4.7.
Het voorgaande betekent dat voor beantwoording van de vraag welke rechten Flowfirm aan de tussen KFC en CAR-verzekeraars gesloten verzekeringsovereenkomst kan ontlenen bepalend is wat tussen laatstgenoemde partijen is overeengekomen. De rechtbank stelt voorop dat het verzekerd werk (in de onderhavige verzekeringsovereenkomst aangeduid als ‘Verzekerde interest’) een primaire dekkingsomschrijving betreft. Het staat de verzekeraar vrij om ten aanzien van de primaire dekkingsomschrijving in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435,
Valschermzweeftoestel). Tussen partijen is in geschil of de betreffende werkzaamheden – het lassen van een scheur in een bunker – kunnen worden aangemerkt als ‘
werkzaamheden in verband met onderhoud van bouwkundige aard’.De rechtbank stelt vast dat de verzekeringsovereenkomst en de verzekeringsvoorwaarden geen definitie of toelichting inhouden op het begrip
‘onderhoud van bouwkundige aard’De rechtbank zal daarom tot uitleg hiervan moeten overgaan. Als uitgangspunt geldt dat deze uitleg plaatsvindt met gebruikmaking van de Haviltex-maatstaf. Ingevolge deze maatstaf komt het in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
Haviltex). Wanneer niet over de verzekeringsvoorwaarden is onderhandeld, dan biedt deze maatstaf echter onvoldoende aanknopingspunten. De uitleg van voorwaarden waarover niet is onderhandeld, vindt daarom plaats met gebruikmaking van de Chubb/Dagenstaed-maatstaf. Deze wijze van uitleg is nog steeds een toepassing van de Haviltex-maatstaf, maar de uitleg vindt dan plaats aan de hand van objectieve factoren. Ingevolge deze maatstaf komt het met name aan op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel en van de eventueel daarbij behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793,
Chubb/Dagenstaed).
Valschermzweeftoestel). Tussen partijen is in geschil of de betreffende werkzaamheden – het lassen van een scheur in een bunker – kunnen worden aangemerkt als ‘
werkzaamheden in verband met onderhoud van bouwkundige aard’.De rechtbank stelt vast dat de verzekeringsovereenkomst en de verzekeringsvoorwaarden geen definitie of toelichting inhouden op het begrip
‘onderhoud van bouwkundige aard’De rechtbank zal daarom tot uitleg hiervan moeten overgaan. Als uitgangspunt geldt dat deze uitleg plaatsvindt met gebruikmaking van de Haviltex-maatstaf. Ingevolge deze maatstaf komt het in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
Haviltex). Wanneer niet over de verzekeringsvoorwaarden is onderhandeld, dan biedt deze maatstaf echter onvoldoende aanknopingspunten. De uitleg van voorwaarden waarover niet is onderhandeld, vindt daarom plaats met gebruikmaking van de Chubb/Dagenstaed-maatstaf. Deze wijze van uitleg is nog steeds een toepassing van de Haviltex-maatstaf, maar de uitleg vindt dan plaats aan de hand van objectieve factoren. Ingevolge deze maatstaf komt het met name aan op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel en van de eventueel daarbij behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793,
Chubb/Dagenstaed).
4.8.
Tussen partijen staat vast dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst een beurspolis betreft. Deze overeenkomst is niet de eerste tussen partijen gesloten overeenkomst. KFC heeft eerder een CAR-verzekering bij CAR-verzekeraars gesloten, te weten de Meijers-polis (zie hiervoor onder 2.4). CAR-verzekeraars hebben onbetwist gesteld dat KFC en CAR-verzekeraars destijds over de verzekeringsvoorwaarden hebben onderhandeld. Met ingang van 1 mei 2014 is de onderhavige verzekeringsovereenkomst tussen KFC en CAR-verzekeraars tot stand gekomen, maar dit keer door tussenkomst van verzekeringsmakelaar AON. Tussen partijen is niet in geschil dat het bij de totstandkoming van de huidige verzekeringsovereenkomst de bedoeling was dat de voorwaarden van de Meijers-polis één op één zouden worden overgenomen en dat om deze reden niet over de voorwaarden van de onderhavige verzekeringsovereenkomst is onderhandeld. Het feit dat het om dezelfde voorwaarden gaat als die waarover dezelfde partijen in het verleden hebben onderhandeld, zou betekenen dat de huidige voorwaarden identiek zijn aan de voorwaarden in de Meijers-polis. CAR-verzekeraars hebben tijdens de comparitie van partijen echter gesteld dat de voorwaarden uit de Meijers-polis en de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst, ondanks het voornemen van KFC en CAR-verzekeraars om de voorwaarden één op één over te nemen, toch niet identiek blijken te zijn. Dit komt volgens CAR-verzekeraars omdat een verzekeringsmakelaar in de praktijk zijn eigen voorwaarden gebruikt. De voorwaarden van de onderhavige overeenkomst zijn voorafgaand aan de totstandkoming volgens CAR-verzekeraars kennelijk niet (meer) vergeleken met de voorwaarden van de Meijers-polis.
4.9.
In aanmerking nemende dat het de bedoeling van partijen was dat voorwaarden uit de Meijers-polis één op één zouden worden overgenomen in de huidige CAR-verzekering en over deze voorwaarden destijds is onderhandeld, gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat bij de uitleg van voorwaarden in de CAR-verzekering, de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. In het kader van deze uitleg komt belang toe aan de oorspronkelijke tekst van de voorwaarden in de Meijers-polis en aan de onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming daarvan. De Meijers-polis en de stukken die zien op de onderhandeling daarover zijn echter niet in het geding gebracht. De rechtbank kan derhalve niet overgaan tot uitleg van de bepaling over ‘Verzekerde interest’ en de andere verzekeringsvoorwaarden waarover partijen van mening verschillen (de 'Testen en/of beproeven'-clausule). Partijen hebben de rechtbank ter zake ook niet geïnformeerd (CAR-verzekeraars) dan wel kunnen informeren (Markel).
4.10.
Het voorgaande in aanmerking nemende, acht de rechtbank van belang dat zij inzage krijgt in de Meijers-polis, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de stukken die zien op de onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming van deze verzekeringsovereenkomst. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de dekking van de schade onder de CAR-verzekering rust op Markel. Nu het CAR-verzekeraars zijn die stellen dat de verzekeringsovereenkomst moet worden uitgelegd met gebruikmaking van de Haviltex-maatstaf en ter onderbouwing van deze stelling een beroep doen op de Meijers-polis, de daarbij behorende voorwaarden en de onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst, zijn CAR-verzekeraars op de voet van art. 85 lid 1 Rv gehouden die stukken over te leggen. CAR-verzekeraars kunnen de hiervoor bedoelde stukken overleggen bij conclusie na tussenvonnis, desgewenst voorzien van een toelichting. Vervolgens kan Markel een antwoordconclusie na tussenvonnis nemen.
4.11.
CAR-verzekeraars hebben ter verdere onderbouwing van hun standpunt gesteld dat uit de wijze van de berekening van de voor de CAR-verzekering te betalen premie blijkt dat het de bedoeling van KFC en CAR-verzekeraars was alleen CapEx-werkzaamheden onder de reikwijdte van de polis te brengen (zie hiervoor onder 4.4.). De rechtbank acht het van belang dat zij inzage krijgt in stukken die het standpunt van CAR-verzekeraars onderbouwen. Hoewel ook hier geldt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de dekking van de door Flowfirm geleden schade onder de CAR-verzekering op Markel rust, zal de rechtbank onder verwijzing naar hetgeen zij onder r.o. 4.10 heeft overwogen CAR-verzekeraars de gelegenheid geven om de hiervoor bedoelde stukken in het geding te brengen.
Vooruitlopend op de verdere beoordeling van het geschil
4.12.
CAR-verzekeraars hebben subsidiair een beroep gedaan op de ‘Testen en/of beproeven’-clausule. Vooruitlopend op de verdere beoordeling van dit geschilpunt overweegt de rechtbank als volgt. Partijen geven ieder een andere betekenis aan de clausule zodat de rechtbank wellicht in een later stadium zal moeten beoordelen op welke wijze de clausule moet worden uitgelegd.
4.13.
In aanmerking nemende dat het ook ten aanzien van de ‘Testen en/of beproeven’-clausule volgens CAR-verzekeraars de bedoeling van partijen was dat de Meijers-polis één op één zouden worden overgenomen in de huidige overeenkomst en over deze voorwaarden destijds is onderhandeld, gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat bij een eventuele uitleg van de ‘Testen en/of beproeven’-clausule (ook) de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. Bij de uitleg van de ‘Testen en/of beproeven’-clausule kan daarom eveneens belang toekomen aan de oorspronkelijke tekst van de Meijers-polis, de daarbij behorende voorwaarden en de onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst. Het ligt om redenen zoals weergegeven onder r.o. 4.10 voor de hand dat partijen ook dit geschilpunt in hun conclusies betrekken.
4.14.
Eerst als sprake is van een verzekerd werk en aan CAR-verzekeraars geen beroep op de ‘Testen en/of beproeven’-clausule toekomt, wordt aan de beoordeling van de overige verweren van CAR-verzekeraars toegekomen. De rechtbank houdt de verdere beoordeling van het geschil daarom aan tot na de hiervoor bedoelde conclusiewisseling.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
29 juli 2020voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in de rechtsoverwegingen 4.10, 4.11 en 4.13 door CAR-verzekeraars;
29 juli 2020voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in de rechtsoverwegingen 4.10, 4.11 en 4.13 door CAR-verzekeraars;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. S.M. den Hollander en mr J. van de Klashorst en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 1 juli 2020.
3138/1582/2872