ECLI:NL:RBROT:2020:5682

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 19/3222 en ROT 19/3223

uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2020 in de zaken tussen

Netflix International B.V., te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde: mr. M.I. Robinchon,

Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. C. Vermeulen en mr. N.T.E. Bouwens.

Procesverloop

Bij besluit van 29 april 2019 (bestreden besluit I) heeft ACM aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd voor overtreding van artikel 8.2, eerste lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).

Bij besluit van 7 mei 2019 (bestreden besluit II) heeft ACM eiseres meegedeeld dat bestreden besluit I openbaar zal worden gemaakt op de website van ACM.

Eiseres heeft tegen beide bestreden besluiten bezwaar gemaakt en ACM verzocht toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft met dit verzoek om rechtstreeks beroep ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden naar de rechtbank om deze als beroepen af te doen.

ACM heeft bestreden besluit II opgeschort tot het besluit formele rechtskracht heeft gekregen en daarnaast de begunstigingstermijn van drie maanden verlengd tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank dan wel tot zes weken na de uitspraak in hoger beroep.

Bij brief van 29 juli 2019 heeft ACM in beide zaken de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (een gedeelte van) stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank verteld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is (verzoek artikel 8:29 van de Awb).

ACM heeft één verweerschrift voor beide zaken ingediend.

Naar aanleiding van de reactie van eiseres op het verzoek artikel 8:29 van de Awb heeft ACM bij brief van 5 december 2019 alsnog een aantal stukken overgelegd, omdat zij deze niet langer in zijn geheel als vertrouwelijk beschouwt. Voor een gedeelte van deze stukken heeft ACM haar verzoek artikel 8:29 van de Awb gehandhaafd. ACM heeft een openbare en een vertrouwelijke versie van deze stukken overgelegd. De openbare versie van deze stukken is aan eiseres toegezonden.

Bij brief van 7 januari 2020 heeft eiseres een repliek ingediend.

Bij beslissing van 13 januari 2020 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek artikel 8:29 van de Awb is gedaan gerechtvaardigd geacht.

Eiseres heeft toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Nadat geen van partijen heeft aangegeven ter zitting te willen worden gehoord, heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:57, eerste en derde lid, van de Awb het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Wetsartikelen in bijlage

1. De relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Aanleiding en onderzoek

2.1

Begin 2018 heeft ACM van het Duitse Bundesministerium der Justiz und für

Verbraucherschutz, het Oostenrijkse Bundeskartellanwalt en de Belgische Federale Overheidsdienst handhavingsverzoeken ontvangen over verschillende gedragingen op de Duitse, Oostenrijkse en Belgische websites van eiseres die in strijd zouden zijn met de geldende consumentenwetgeving. Dezelfde gedragingen vonden ook plaats in Nederland.

2.2

ACM heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om, zonder handhavende maatregelen toe te passen, de websites aan te passen. Volgens ACM heeft eiseres de bezwaren uit het handhavingsverzoek van Duitsland in januari 2019 geheel weggenomen, maar heeft eiseres de Oostenrijkse, Belgische en Nederlandse websites onvoldoende aangepast. ACM heeft eiseres tot 25 februari 2019 de gelegenheid gegeven deze websites verder aan te passen. Omdat volgens ACM eiseres binnen deze termijn slechts gedeeltelijk de websites heeft aangepast, heeft ACM op 25 februari 2019 een onderzoek ingesteld naar de naleving van de wettelijke verplichtingen door eiseres.

2.3

ACM heeft eiseres verzocht om voor 1 maart 2019 aan te tonen dat zij haar websites

had aangepast en daarmee een einde heeft gemaakt aan de gedragingen die overtredingen van de wettelijke verplichtingen inhouden, waaronder de wettelijke verplichting voor het verstrekken van een e-mailadres op haar websites in Nederland, België en Oostenrijk. Uit de reactie van eiseres op 5 maart 2019 is ACM gebleken dat eiseres geen einde heeft gemaakt aan deze gedragingen, waarop ACM op 13 maart 2019 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan eiseres heeft verzonden. Hierna heeft eiseres haar websites aangepast, maar niet wat betreft het verstrekken van een e-mailadres.

2.4

In de zienswijze-fase na het voornemen tot het opleggen van de last heeft eiseres eerst op de Oostenrijkse website en daarna ook op de Belgische en Nederlandse website een e-mailadres beschikbaar gesteld bij de bedrijfsgegevens van eiseres.

Bestreden besluit I

3.1

In dit besluit concludeert ACM dat eiseres op haar Nederlandse, Oostenrijkse en Belgische website niet op een juiste wijze een e-mailadres verstrekt. Zij geeft een
e-mailadres weer op de pagina met de bedrijfsgegevens en niet op de pagina’s waar de contactmogelijkheden voor de consument worden weergegeven. De formulering van de

e-mailadressen maakt bovendien niet duidelijk dat het gaat om een e-mailadres dat ook door consumenten gebruikt kan worden. Hierdoor voldoet eiseres niet aan het vereiste dat het
e-mailadres gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk is voor de consument. Eiseres verstrekt hierdoor niet op de juiste manier de gegevens die voor rechtstreekse en effectieve communicatie volgens de wet vereist zijn. Eiseres handelt hiermee in ieder geval vanaf 25 februari 2019 in Nederland in strijd met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), wat een overtreding is van artikel 8.2 van de Whc. Daarnaast handelt eiseres in strijd met artikel XII.6, § 1, 3 van het Wetboek van Economisch Recht in België. In Oostenrijk handelt eiseres in strijd met § 5(1) 3 E-Commerce Gesetz (ECG). Het gaat hier om een intracommunautaire inbreuk zoals bedoeld in artikel 3, onder b, van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van 27 oktober 2004 betreffende de samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (CPC-verordening). Door het ontbreken dan wel niet juist weergeven van een e-mailadres, wordt rechtstreekse communicatie voor de consument met eiseres bemoeilijkt. Deze overtreding bestaat in meerdere lidstaten en kan schade toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten die woonachtig zijn in een andere lidstaat of in andere lidstaten dan waar eiseres gevestigd is.

3.2

Voor de geconstateerde overtredingen heeft ACM aan eiseres een last opgelegd om de overtredingen binnen drie maanden na dagtekening te beëindigen. In het geval eiseres dat niet of niet volledig heeft gedaan, verbeurt zij een dwangsom van € 15.000,- per week of gedeelte van de week, met een maximum van € 300.000,-.

Bevoegdheid ACM

4. Het feit dat het Europese hoofdkantoor van eiseres is gevestigd in Nederland maakt dat, als er sprake is van een intracommunautaire inbreuk, ACM de bevoegde instantie is om - naar aanleiding van de handhavingsverzoeken vanuit Duitsland, Oostenrijk en België - handhavend op te treden (artikel 2.3, tweede lid, van de Whc in samenhang met artikel 3, aanhef en onderdelen b en c, en artikel 8 van de CPC-verordening. Dat is ook niet in geschil tussen partijen.

Rechtsstelsel lidstaat van vestiging

5.1

Eiseres verleent een dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 3:15, eerste en derde lid, van het BW. Artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW (en de artikelen XII.6, § 1, 3 van het Wetboek van Economisch Recht en § 5(1) 3 E-Commerce Gesetz) behelzen de implementatie van artikel 5, eerste lid aanhef en onder c, van Richtlijn 2000/31/EG (Richtlijn elektronische handel, REH).

5.2

Er is tussen partijen discussie of eiseres alleen aan de Nederlandse bepalingen dient te voldoen of ook aan de Belgische én Oostenrijkse bepalingen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, aangezien zij haar Europese hoofdkantoor in Nederland heeft gevestigd, alleen aan de in Nederland geldende nationale bepalingen moet voldoen. Daarbij geldt uiteraard dat die bepalingen voor zover zij strekken tot implementatie van de REH, conform de REH moeten worden uitgelegd. Dit volgt uit het oorsprongslandbeginsel en het home-state-control-beginsel van artikel 3 van de REH dat is geïmplementeerd in artikel V van de Aanpassingswet REH, Stb. 2004/210. In de wetsgeschiedenis is hierover het volgende overwogen (Kamerstukken II, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3, p.13/14):

“Krachtens artikel 3 lid 1 van de REH moet iedere lidstaat ervoor zorgen dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener, voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen. On-line-diensten die door in Nederland gevestigde dienstverleners worden aangeboden, moeten derhalve bij uitsluiting voldoen aan de Nederlandse wet- en regelgeving voor het verrichten van dergelijke diensten. Hiermee legt de richtlijn het oorsprongslandbeginsel vast. Voor de bepaling van het land van oorsprong wordt aangeknoopt bij de plaats van vestiging, en niet bijvoorbeeld bij de plaats van waaruit een internetsite op het web wordt gezet noch bij de lidstaat waarop een bepaalde website zich misschien specifiek en uitdrukkelijk richt. De invoering van het oorsprongslandbeginsel voor het intracommunautaire on-lineverkeer brengt mee dat de dienstverlener en de door hem verleende diensten als uitgangspunt zijn onderworpen aan het rechtsstelsel van één lidstaat, namelijk de lidstaat van vestiging. Daarmee wordt, uitzonderingen daargelaten, voorkomen dat een internetaanbieder onderworpen kan zijn aan de verschillende rechtsstelsels van meerdere lidstaten vanwege het feit dat zijn website in alle lidstaten toegankelijk is. Het oorsprongslandbeginsel brengt tevens mee dat iedere lidstaat ervoor moet zorgen dat diensten die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener, voldoen aan de nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen. In feite betekent dit dat de richtlijn uitgaat van het «home state control»-beginsel. De ratio van deze aanpak wordt treffend verwoord in de preambule van de richtlijn: «Met het oog op een doeltreffende bescherming van de algemene belangen moet de controle op de diensten van de informatiemaatschappij bij de bron van de activiteit gebeuren. Daarom is het nodig te waarborgen dat de bevoegde autoriteiten deze bescherming niet alleen voor de burgers van hun eigen land bieden, maar voor alle burgers van de Gemeenschap. In de MvT (p.68) is voor artikel V opgenomen: (…) Lidstaten mogen dus niet optreden tegen diensten van de informatiemaatschappij, verleend door in een andere lidstaat gevestigde dienstverleners. In dit opzicht dient dus wederzijdse erkenning plaats te vinden en moet in beginsel vertrouwd worden op toezicht en handhaving door het land van vestiging. Door het eerste lid van de onderhavige bepaling wordt ook dit buiten twijfel gesteld.”

Dit betekent dat in dit geschil centraal staat of eiseres artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW heeft overtreden.

Overtreding

6. Eiseres stelt dat zij niet verplicht kan worden tot het verstrekken van een
e-mailadres en dat zij met haar LiveChat voldoet aan de informatieplicht van artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW en artikel 5, eerste lid, aanhef en onder c, van de REH, zodat er geen sprake is van een overtreding en daarmee geen grondslag voor het opleggen van de last onder dwangsom. In dit verband wijst eiseres ook naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de zaak Amazon (arrest van 10 juli 2016, zaak C-649/17) dat - kort gezegd - ziet op artikel 6, eerste lid onder c, van de Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten (Consumentenrechtenrichtlijn). Eiseres meent dat omdat deze richtlijn en de REH vergelijkbare doelstellingen hebben, terwijl daarnaast onverkort geldt dat de vrijheid van ondernemerschap dient te worden gewaarborgd, het arrest Amazon ook gelding heeft bij de toepassing van artikel 5, eerste lid onder c, van de REH. Zelfs indien uit de REH een verplichting voort zou vloeien om specifiek het e-mailadres te publiceren, volgt inmiddels uit het arrest Amazon dat dit op de voet van de Consumentenrechtenrichtlijn geen verplichting (meer) is. Eiseres stelt dat voor zover beide richtlijnen strijdig met elkaar zijn, uit artikel 6, achtste lid, tweede alinea, van de Consumentenrechtenrichtlijn volgt dat de Consumentenrechtenrichtlijn prevaleert. Zodoende prevaleert de informatieverplichting uit de Consumentenrichtlijn en kan op basis van de REH geen zwaardere verplichting (meer) worden opgelegd, zodat een e-mailadres niet verplicht is.

Precontractuele fase

7. Artikel 6, eerste lid, onder c, van de Consumentenrechtenrichtlijn bevat de verplichting om, voordat de consument door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod daartoe is gebonden, de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze te verstrekken: het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar, indien beschikbaar, zodat de consument snel contact met de handelaar kan opnemen en efficiënt met hem kan communiceren alsmede, indien van toepassing, het geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt.
In het arrest Amazon heeft het HvJ EU geoordeeld dat op grond van dit artikellidonderdeel de handelaar weliswaar verplicht is een communicatiemiddel ter beschikking te stellen waarmee wordt voldaan aan de criteria van rechtstreekse en efficiënte communicatie, maar dat het zich er niet tegen verzet dat de handelaar andere communicatiemiddelen dan telefoon, fax of e-mail aanbiedt om aan deze criteria te voldoen.

Anders dan ACM is de rechtbank van oordeel dat dit arrest van het HvJ EU gevolgen heeft voor het bestreden besluit I voor zover daarin in zijn algemeenheid - dus ook voor de precontractuele fase - een e-mailadres verplicht wordt gesteld. Gelet op artikel 5, eerste lid, van de REH gaat het in dat artikellid weliswaar om informatievoorschriften in aanvulling op de overige informatievoorschriften van het Gemeenschapsrecht en volgt ook uit artikel 6, achtste lid, eerste alinea, van de Consumentenrechtenrichtlijn dat de bij die richtlijn vastgelegde informatievoorschriften bovenop de informatievoorschriften uit hoofde van - onder meer - de REH komen en de lidstaten niet beletten aanvullende informatievoorschriften op te leggen overeenkomstig de REH. In artikel 6, achtste lid, tweede alinea, van de Consumentenrechtenrichtlijn is echter bepaald dat onverminderd de eerste alinea, bij strijdigheid van een bepaling uit de REH over de inhoud of de wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt met een bepaling van de Consumentenrechtenrichtlijn, de Consumentenrechtenrichtlijn voorrang heeft. Voor wat betreft de precontractuele fase kan uit artikel 5 van de REH reeds daarom geen verplichting voortvloeien om een e-mailadres als communicatiemiddel voor consumenten ter beschikking te stellen, omdat een dergelijke verplichting - gelet op de uitleg die aan artikel 6, eerste lid, onder c, van de Consumentenrechtenrichtlijn is gegeven in het arrest Amazon - strijdig is met de Consumentenrechtenrichtlijn, die daarom voorrang heeft.

Dit betekent dat het bestreden besluit voor zover daarbij op grond van artikel 5, eerste lid aanhef en onder c, van de REH en artikel 3:15d, eerste lid onder b, van het BW ook voor de precontractuele fase het verstrekken van een e-mailadres verplicht wordt gesteld, alleen daarom al geen stand kan houden. Uit het arrest Amazon volgt dat de verwijzende rechter dient na te gaan of het gekozen communicatiemiddel, gelet op alle omstandigheden waarin de consument via een website contact opneemt met de handelaar, en met name op de presentatie en de functionaliteit van die website, de consument in staat stelt om overeenkomstig artikel 6, eerste lid, onder c, van de Consumentenrechtenrichtlijn snel contact op te nemen met de handelaar en efficiënt met hem te communiceren. Nu de telefoon als communicatiemiddel in elk geval voldoet aan artikel 6, eerste lid, onder c, van de Consumentenrechtenrichtlijn, voldoet de door eiseres op haar website beschikbaar gestelde LiveChat daar, mede gelet op wat hierna over de functionaliteiten daarvan wordt overwogen, naar het oordeel van de rechtbank ook aan.

Niet precontractuele fase

8.1

Eiseres stelt verschillende contactmogelijkheden te bieden, zoals LiveChat en belmogelijkheden, waarmee zij voldoet aan de doelstelling van artikel 5 van de REH. Volgens eiseres kwalificeert de LiveChat - gelet al op de bewoordingen van de REH maar anders gelet op de context en het doel van de REH - als een elektronisch postadres. In de bewoordingen van dit artikel wordt niet verwezen naar een e-mailadres, maar naar een -ruimer begrip - elektronisch postadres. Kern van dit begrip vormt gezien de gehanteerde bewoordingen het elektronisch karakter van het contact. Bij elektronische post komt er een directe verbinding tot stand tussen een adres aan de kant van de consument (IP-adres) en een adres aan de kant van eiseres (een IP-adres) waarmee de communicatie mogelijk wordt. Dit is niet alleen bij e-mail maar ook bij een LiveChat het geval. Een LiveChat vormt derhalve een vorm van elektronische post. De REH is opgesteld met als doel om ten gunste van de elektronische handel zoveel mogelijk belemmeringen voor diensten weg te nemen (overwegingen 4-8 van de REH). De richtlijn beoogt dus diensten zoveel mogelijk ruimte te bieden om in de EU te handelen. Dat blijkt ook uit overweging 60 van de REH, waar wordt benadrukt dat de richtlijn de innovatie niet mag belemmeren, maar juist moet bijdragen aan een ongehinderde ontwikkeling van de elektronische handel, welke verenigbaar moet zijn met de regels die op internationaal niveau van kracht zijn. Met artikel 5, eerste lid aanhef en onder c, van de REH heeft de Uniewetgever snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk willen maken. Dit doel wordt met een LiveChat bereikt. Moderne vormen van elektronische communicatie als een LiveChat moeten daarom gelet op het doel van de richtlijn onder het begrip ‘elektronische postadres’ uit artikel 5 REH worden geschaard.

8.2

ACM meent dat de LiveChat niet volstaat als elektronisch postadres omdat de LiveChat bepaalde functionaliteiten - die een e-mailadres wel heeft - mist en dat daarom slechts een traditioneel e-mailadres kan voldoen aan de eisen zoals gesteld in de REH en het BW. De huidige chatmogelijkheid op de Nederlandse website van eiseres biedt in ieder geval niet de mogelijkheid om documenten te uploaden en daarmee (ook) niet de mogelijkheid om bewijsstukken mee te sturen. Het biedt ook niet de mogelijkheid om direct op een eerder gesprek te reageren. Daarbij impliceert een chatmogelijkheid dat de consument alleen actief in dialoog kan gaan met eiseres en niet zoals bij e-mail of een elektronisch contactformulier op een door hem gewenst tijdstip een bericht kan sturen zonder zich op dat moment beschikbaar te houden om een reactie af te wachten. De consument krijgt daarmee geen mogelijkheid om goed en rustig na te denken over de bewoordingen en eventuele vragen die hij heeft en niet direct een antwoord hoeft te geven (reflectietijd). De huidige chatfunctie kan dan ook geen alternatief vormen voor een
e-mailadres. In het verweerschrift heeft ACM daar nog aan toegevoegd dat de LiveChat ook de functie mist om de correspondentie op te slaan tussen consument en eiseres. De consument die geen afnemer is van eiseres kan alleen gesprekken opslaan door screenshots, maar kan die niet toevoegen aan een gesprek. Verder is er geen sprake van een functionaliteit die geldt als een verzendbewijs. Screenshots zijn de enige mogelijkheid om aan te tonen dat het gesprek heeft plaatsgevonden en dat is niet in de geest van het BW en de REH.

8.3

In het arrest van het HvJ EU van 16 oktober 2008 in zaak C-298/07 is overwogen:

“Ofschoon de gemeenschapswetgever de ontwikkeling van de elektronische handel heeft willen bevorderen, volgt uit geen enkele overweging van de considerans van de richtlijn dat deze de elektronische handel van de rest van de interne markt heeft willen isoleren. Bijgevolg geeft de formulering „elektronischepostadres” in artikel 5, lid 1, sub c, van de richtlijn, uitdrukking aan de wens van de gemeenschapswetgever zich ervan te vergewissen dat deze informatie die tot elektronische communicatie toegang geeft, verplicht wordt verstrekt door de dienstverleners, zonder dat dit echter hoeft te betekenen dat andere communicatiemethoden, die niet langs elektronische weg verlopen, niet als aanvulling kunnen worden gebruikt.”

De rechtbank is van oordeel dat hieruit kan worden opgemaakt dat de strekking van het begrip elektronisch postadres is dat het “toegang geeft tot elektronische communicatie”.
De technologische ontwikkelingen maken dat waar het “toegang geven tot elektronische communicatie” eerst (alleen) via een e-mailadres kon, dat inmiddels ook op andere wijze kan. De rechtbank volgt eiseres in haar betoog dat artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW techniekneutraal moet worden uitgelegd en dat de nadruk dient te liggen op het doel en niet op de techniek om het doel te bereiken. Naar het oordeel van de rechtbank geeft ook een LiveChat toegang tot elektronische communicatie en is het in die zin als een elektronisch postadres aan te merken.

Dat laat echter onverlet dat ook een LiveChat vervolgens wel moet voldoen aan de eis dat het “een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maakt”. Daarbij gaat het er, anders dan ACM lijkt te veronderstellen, niet om of de LiveChat van eiseres dezelfde functionaliteiten heeft als een e-mailadres, maar of deze LiveChat met zijn functionaliteiten voldoet aan de eis dat het een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maakt in de zin van artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW (vergelijk ook de uitspraak van 10 mei 2016 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ECLI:NL:CBB:2016:103, slotzin van punt 5.4).

8.4

In een e-mail van 4 juli 2018 heeft eiseres een beschrijving gegeven van haar LiveChat waarin wordt aangegeven dat aan het einde van de chat de consument de optie krijgt om een transcript van de chatsessie naar zijn e-mailadres gezonden te krijgen. In haar zienswijze naar aanleiding van het voornemen van ACM tot het opleggen van een dwangsom heeft eiseres aangegeven dat om doelmatig vervolgcontact mogelijk te maken, de gebruiker (zowel leden als niet leden van eiseres) de chat kan opslaan. ACM heeft dat niet betwist. Verder blijkt uit het dossier ook niet dat ACM hier onderzoek naar heeft gedaan.
De rechtbank gaat er daarom van uit dat ieder die de LiveChat gebruikt de mogelijkheid heeft om een transcript van de chatsessie naar zijn e-mailadres gezonden te krijgen.

Verder is niet in geschil dat een LiveChat een snel contact - in het algemeen sneller dan communicatie via e-mail - inhoudt. Voor zover een reflectietijd geboden zou zijn, is van belang dat de chat door ieder die daarvan gebruik maakt kan worden opgeslagen. In een
e-mail van 11 juli 2018 stelt eiseres - onweersproken door ACM - dat de customer servicemedewerkers (CS medewerkers) de chatgesprekken kunnen ophalen indien dit nodig is bij opvolgend contact. Dat daarmee niet direct kan worden gereageerd op een eerder gesprek, maakt naar het oordeel van de rechtbank - anders dan ACM kennelijk meent - niet dat de LiveChat daarom niet voldoet aan de eis dat het een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maakt. Immers effectieve communicatie betekent niet dat een vraag ogenblikkelijk moeten worden beantwoord. Er moet integendeel van worden uitgegaan dat communicatie effectief is als deze ertoe leidt dat de juiste informatie binnen een termijn die strookt met de behoeften en gewettigde verwachtingen van de afnemer wordt verkregen (punt 30 van het arrest van 16 oktober 2008 van het HvJ EU, C-298/07). Met de mogelijkheid om chatgesprekken op te kunnen halen en vervolgens voort te kunnen zetten, wordt naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan deze eis. Verder biedt de mogelijkheid tot het opslaan van de chatsessie ook de mogelijkheid van bewijsvoering.

8.5

In de e-mail van 11 juli 2018 is door eiseres ook aangegeven dat het in beginsel niet mogelijk is om via de chatfunctie zelf bestanden te versturen, maar dat dat in principe ook niet nodig is: informatie over facturen is direct te vinden op de account pagina (ook door de consument zelf) en indien de klant zich moet identificeren aan de hand van zijn/haar betalingsmethode, dan stuurt de chatmedewerker een zogenoemde ‘encrypted prompt’ waarin de klant de betalingsgegevens kan invoeren, zodat identificatie mogelijk is zonder dat de betalingsgegevens zichtbaar worden voor de CS medewerker. CS medewerkers kunnen ook links sturen die de klant helpen bij het oplossen van een (technisch) probleem, bijvoorbeeld een rechtstreekse link naar de factuurgeschiedenis. Alleen indien nodig, dat wil zeggen indien er verder onderzoek moet worden gedaan naar het probleem, en alleen per instructie van de CS medewerker kunnen klanten screenshots sturen naar een speciaal escalatie emailadres. Dit komt echter zeer zelden voor. In de repliek heeft eiseres herhaald dat het niet nodig is dat er ook bijlagen meegestuurd worden in de chat, omdat de medewerkers van de klantenservice alle benodigde informatie over het account, de betalingen en eerder contact met de klantenservice kunnen inzien. In het zeer uitzonderlijke geval dat de consument er toch op staat om verdere informatie aan te leveren, kan een
e-mailadres via de chat ter beschikking worden gesteld, zodat de consument een bijlage kan versturen. Op deze wijze is zodoende adequaat gewaarborgd dat bewijsstukken bij beide partijen aanwezig zijn en waar nodig door de consument meegestuurd kunnen worden.

8.6

Het bestaan en het volgen van deze werkwijze door eiseres is door ACM niet betwist. Dat de functionaliteit van uploaden van bestanden - kennelijk - niet door eiseres aan de chatfunctie zelf is toegevoegd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarmee de LiveChat niet meer zou voldoen aan de eis van effectieve communicatie. Met de door eiseres gemaakte keuze om bijlagen te laten verzenden via het ter beschikking stellen van een e-mailadres via de chat, wordt - zij het op een andere wijze - de mogelijkheid geboden bijlagen mee te zenden. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat de vrijheid van ondernemerschap als neergelegd in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie moet worden gewaarborgd (vergelijk overweging 44 van het arrest Amazon).

8.7

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de LiveChat met de functionaliteiten zoals hier aan de orde, voldoet aan de eis dat het een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maakt.

9.1

ACM stelt dat de LiveChat van eiseres niet voldoet aan het vereiste van een permanente toegang. De informatieverplichting die volgt uit de REH en het BW brengt met zich dat het elektronische postadres te allen tijde bereikbaar moet zijn voor de consument. De LiveChat is alleen 24 uur per dag beschikbaar in het Engels en dit maakt de LiveChat lastig te gebruiken voor consumenten die de Engelse taal niet beheersen. De LiveChat is daarmee niet permanent beschikbaar op een wijze die gemakkelijk te gebruiken is voor de consument.

9.2

Dit standpunt van ACM gaat eraan voorbij dat op grond van de tekst van
artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW slechts de contactgegevens van de dienstverlener, met inbegrip van diens elektronische postadres, gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moeten zijn. Dat betekent niet dat via die contactgegevens permanent op een gemakkelijke wijze communicatie met de dienstverlener mogelijk moet zijn. Dat blijkt ook niet uit de wetsgeschiedenis bij artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW. In de MvT (kamerstukken II, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3, p. 36-37) is het volgende opgenomen:

“(…) De eis van een gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot gegevens beoogt te garanderen dat deze door iedere gebruiker van de dienst kunnen worden bereikt en geraadpleegd. Aan het vereiste van permanente toegang wordt voldaan als de gegevens voortdurend op een voor afnemers toegankelijke plaats worden aangeboden en zo nodig bijgewerkt, bijvoorbeeld op een website met algemene toegang. Eenmalige informatieverstrekking is in dit verband niet voldoende, bijvoorbeeld omdat dan veelal niet vastgesteld zal kunnen worden aan wie de informatie al dan niet is verstrekt. Voorts komt het uiteraard de transparantie voor gebruikers ten goede als de afnemer de informatie steeds kan raadplegen. Gegevens zijn gemakkelijk en rechtstreeks toegankelijk als de dienst van de informatiemaatschappij deze en hun vindplaats op een voor gebruikers duidelijke en herkenbare wijze presenteert. De dienstverlener mag geen obstakels plaatsen die rechtstreekse toegang verhinderen of de informatieverstrekking minder transparant maken. Ook de afnemer die nog geen of weinig ervaring heeft met het gebruik van diensten van de informatiemaatschappij moet de gegevens kunnen achterhalen. Aan de eis van het artikel wordt bijvoorbeeld niet voldaan indien de toegang tot gegevens langs opeenvolgende doorverwijzingen wordt geleid, de vereiste gegevens onoverzichtelijk worden gepresenteerd of een tegenprestatie wordt gevraagd voor het toegankelijk maken van de gegevens. De gegevens die krachtens artikel 15d verstrekt moeten worden dienen toegankelijk te zijn op het moment dat iemand van de dienst gebruik maakt. Een bezoeker maakt in beginsel gebruik van een door middel van een website verstrekte dienst op het moment dat hij deze aandoet. In dat geval dienen de vereiste gegevens derhalve toegankelijk te zijn voor alle bezoekers van een website.”

De LiveChat van eiseres is 24 uur per dag beschikbaar, waarbij tussen 9:00 uur en 22:00 uur volledig in het Nederlands kan worden gecommuniceerd en tussen 22:00 uur en 9:00 uur de CS medewerkers van eiseres in het Engels reageren. Nu niet vereist is dat permanent op een gemakkelijke wijze communicatie met de dienstverlener mogelijk moet zijn, voldoet eiseres met haar LiveChat naar het oordeel van de rechtbank ruimschoots aan de eis dat haar elektronische postadres gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk is, zoals bepaald in artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW.

10. Dit betekent dat het bestreden besluit I ook voor het overige geen stand kan houden nu het ook voor de niet precontractuele fase een e-mailadres verplicht stelt en eiseres naar het oordeel van de rechtbank ook met haar LiveChat voldoet aan de informatievoorschriften als bedoeld in artikel 3:15d, eerste lid, onder b, van het BW.

11. Het beroep van eiseres tegen bestreden besluit I is gegrond en dat besluit moet worden vernietigd. De overige beroepsgronden van eiseres gericht tegen bestreden I behoeven dan ook geen bespreking meer.

Bestreden besluit II

12.1

ACM heeft bij dit bestreden besluit besloten tot openbaarmaking (publicatie) van bestreden besluit I, omdat zij daartoe op grond van artikel 12u, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) verplicht is.

12.2

De rechtbank overweegt dat indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit - zoals hier het geval is - die verplichting slechts zal komen te vervallen indien het sanctiebesluit - in essentie - onrechtmatig wordt bevonden (vgl. CBb 22 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:6 en CBb (vzr.) 25 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:7). Omdat de rechtbank hiervoor heeft overwogen dat het bestreden besluit I onrechtmatig is, komt de verplichting tot openbaarmaking te vervallen. Het beroep van eiseres tegen bestreden besluit II is dan ook gegrond. Dit betekent dat bestreden besluit II eveneens moet worden vernietigd.

Conclusie

13. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.968,75 (2 punten voor het indienen van de beroepschriften en 0,5 punt voor het indienen van een repliek met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1,5 (zwaar)).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten I en II;
bepaalt dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van (2 x € 345,--)

€ 690,--, vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.968,75.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is gedaan op 25 juni 2020 en is openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.

De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Artikel 1.1, aanhef en onder f, g en q, van de Whc:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder

f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

g. intracommunautaire inbreuk: elke overtreding die een intracommunautaire inbreuk is als bedoeld in artikel 3, onderdeel b, van verordening 2006/2004;

q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten.

Verordening 2006/2004

Artikel 3, aanhef en onder a, b, c, f en g:

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

a. a) wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument: de richtlijnen zoals omgezet in het interne recht van de lidstaten en de in de bijlage genoemde verordening;

b) intracommunautaire inbreuk: elke handeling of omissie die in strijd is met de wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument, zoals omschreven onder a), en die schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten die woonachtig zijn in een andere lidstaat of in andere lidstaten dan de lidstaat waar de handeling of omissie haar oorsprong vond of plaatshad, waar de verantwoordelijke

verkoper of dienstverlener gevestigd is, of waar bewijsmateriaal of vermogensbestanddelen met betrekking tot de handeling of omissie gevonden kunnen worden;

c) bevoegde autoriteit: elke overheidsinstantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau die specifiek belast is met de handhaving van de wetgeving ter bescherming van de belangen

van de consument;

(…)

Artikel 8, eerste en tweede lid

1. Een aangezochte instantie neemt op verzoek van een verzoekende instantie alle nodige handhavingsmaatregelen om de intracommunautaire inbreuk onverwijld te beëindigen of te

verbieden.

2. Om haar verplichtingen uit hoofde van lid 1 na te komen, oefent de aangezochte instantie de in artikel 4, lid 6, vastgestelde bevoegdheden uit, alsmede alle aanvullende bevoegdheden die haar krachtens het nationale recht zijn toegekend. De aangezochte

instantie bepaalt, zo nodig met de hulp van andere overheidsinstanties, welke handhavingsmaatregelen worden genomen om de beëindiging of het verbod van de intracommunautaire inbreuk op evenredige, doelmatige en doeltreffende wijze te bewerkstelligen.

Artikel 4, eerste, derde en zesde lid:

1. Elke lidstaat wijst de bevoegde autoriteiten en één verbindingsbureau aan die belast zijn met de toepassing van deze verordening.

(…)

3. Onverminderd lid 4 heeft elke bevoegde autoriteit de voor de toepassing van deze verordening vereiste onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden en oefent zij deze uit in overeenstemming met het nationale recht.

(…)

6. De in lid 3 bedoelde bevoegdheden worden alleen dan uitgeoefend wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat een intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden en omvatten ten minste het recht om:

a. a) toegang te krijgen tot elk relevant document, in ongeacht welke vorm, betreffende de intracommunautaire inbreuk;

b) van ongeacht welke persoon relevante informatie over de intracommunautaire inbreuk te eisen;

c) de noodzakelijke inspecties ter plaatse uit te voeren;

d) de betrokken verkoper of dienstverlener schriftelijk te verzoeken de intracommunautaire inbreuk te beëindigen;

e) van de voor intracommunautaire inbreuken verantwoordelijke verkoper of dienstverlener de toezegging te verkrijgen dat de intracommunautaire inbreuk zal worden beëindigd en

deze toezegging, waar passend, openbaar te maken;

f) de beëindiging of het verbod van elke intracommunautaire inbreuk te eisen en de hieruit voortvloeiende beslissingen, waar passend, openbaar te maken;

g) te eisen dat de in het ongelijk gestelde gedaagde, indien deze zich niet naar de uitspraak voegt, aan de schatkist of aan een bij of krachtens de nationale wetgeving aangewezen begunstigde betalingen verricht.

Artikel 2.3, tweede lid, van de Whc

Met betrekking tot intracommunautaire inbreuken op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet, wordt de Autoriteit Consument en Markt aangewezen als bevoegde autoriteit, tenzij de intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 2.2 van de Whc

De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet. Zij is niet bevoegd indien de inbreuk of inbreuk binnen de Unie betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

In onderdeel a van de bijlage bij de Whc is de Richtlijn inzake elektronische handel (REH) en artikel 8.2 van de Whc opgenomen.

Artikel 5, eerste lid onder c, van de REH

1. In aanvulling op de overige informatievoorschriften van het Gemeenschapsrecht zorgen de lidstaten ervoor dat de dienstverlener ten minste de volgende informatie gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maakt voor de afnemers van de dienst en voor de bevoegde autoriteiten:

(…)

c) nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maken, met inbegrip van diens elektronischepostadres;

Artikel 8.2, eerste lid, van de Whc

Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de artikelen 15a en 15c, 15d, eerste en tweede lid, en 15f van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

Artikel 3:15d, eerste lid, onder b, en derde lid, van het BW

1. Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent, maakt de volgende gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken:

(…)

b. gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres;

(…)

3 Onder dienst van de informatiemaatschappij wordt verstaan elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. Een dienst wordt langs elektronische weg verricht indien deze geheel per draad, per radio, of door middel van optische of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen met behulp van elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en de opslag van gegevens.

Artikel V van Aanpassingswet REH

1. Diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, voldoen aan de daarvoor in de lidstaat van de Europese Unie van vestiging van de dienstverlener geldende bepalingen die vallen binnen het gecoördineerd gebied als bedoeld in Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 8 juni 2000, betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.

2. In het bijzonder is een in Nederland gevestigde verlener van diensten als bedoeld in lid 1 tegenover een afnemer, gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, gebonden aan de artikelen 15d en 15e van Boek 3 alsmede de artikelen 227b en 227c van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

3. In het bijzonder kan voorts een in Nederland gevestigde verlener van diensten van de informatiemaatschappij een beroep doen op artikel 196c van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

4. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder lidstaat van de Europese Unie mede verstaan een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

5. Het eerste lid is niet van toepassing op de gebieden vermeld in de bijlage bij Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 8 juni 2000, betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.

(…)

Artikel 2.9 van de Whc

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 6 , eerste lid onder c en achtste lid, van de Consumentenrechtenrichtlijn

1. Voordat de consument door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod daartoe is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie:

(…)

het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar, indien beschikbaar, zodat de consument snel contact met de handelaar kan opnemen en efficiënt met hem kan communiceren alsmede, indien van toepassing, het geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt;

(…)

8. De bij deze richtlijn vastgelegde informatievoorschriften komen bovenop de informatievoorschriften uit hoofde van Richtlijn 2006/123/EG en Richtlijn 2000/31/EG en beletten de lidstaten niet aanvullende informatievoorschriften op te leggen overeenkomstig die richtlijnen.

Onverminderd de eerste alinea heeft, indien een bepaling van Richtlijn 2006/123/EG of Richtlijn 2000/31/EG betreffende de inhoud van en de wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt strijdig is met een bepaling van deze richtlijn, de bepaling van deze richtlijn voorrang.

Artikel 12u van de Iw

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2 De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3 Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4 Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.