ECLI:NL:RBROT:2019:5213

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/502685 / HA ZA 16-535

Vonnis van 29 mei 2019

in de zaak van

1.[naam curator]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Constructiewerken N.O.B. B.V.,

kantoorhoudende te Dordrecht,

advocaat mr. D.H.P.M. Müskens te Dordrecht,

2. de vennootschap naar het recht van Denemarken

NATIONAL OILWELL VARCO NORWAY AS,

gevestigd te Kristiansand (Noorwegen)

advocaat mr. R.M. Hermans te Amsterdam,

eisers

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLLANDIA B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLLANDIA HOLDING B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLLANDIA VASTGOED B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

4.
[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,

5.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,

6.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats gedaagde 3] ,

gedaagden,

advocaat mr. S.A.H.J. Warringa te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de Curator en NOV enerzijds en Hollandia, Hollandia Holding, Hollandia Vastgoed, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] anderzijds genoemd worden. Wanneer alle gedaagden bedoeld zijn worden zij “gedaagden” genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 mei 2016;
de akte houdende rectificatie tevens overlegging productie 1 tot en met 62 van de zijde van eisers;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van de zijde van gedaagden;
de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident van de zijde van de Curator en NOV;
het vonnis in het incident van 16 november 2016;
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 20 van gedaagden;
de conclusie van repliek met producties 63 tot en met 108 van de Curator en NOV;
de conclusie van dupliek met producties 21 tot en met 83 van gedaagden;
het tussenvonnis van 14 september 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de op 13 februari 2018 gehouden comparitie van partijen;
de akte voorafgaand aan pleidooi, houdende producties 109 tot en met 120 en houdende wijziging van eis van de zijde van de Curator en NOV;
de akte reactie producties van gedaagden;
het op 23 mei 2018 gehouden pleidooi en de daarbij door partijen overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.

Nadat partijen, na aanhouding voor overleg, de rechtbank hebben laten weten dat dat overleg niet tot een schikking had geleid, heeft de rechtbank bepaald dat vonnis zou worden gewezen.
Van de zijde van de Curator en NOV is nog een verzoek ontvangen voor een nader pleidooi over een ander, eerder nog niet besproken deelonderwerp. Dat verzoek is afgewezen.
Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In dit geding wordt van de navolgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1.

Tussen PPL Shipyard en Santa Fe International Corporation (thans onderdeel van Transocean Ltd, hierna: GSF) is de bouw c.a. van een Friede & Goldman Millennium ExD Semi-Submersible boorinstallatie overeengekomen.

2.2.

In juli 2001 heeft GSF aan Hydralift ASA de opdracht verstrekt tot het ontwerp, de bouw en de constructie van twee
derricks(hierna: boortorens) met bijbehorende apparatuur in de haven van Singapore. Deze constructies waren onderdeel van de onder 2.1 bedoelde boorinstallatie.

2.3.

NOV is de rechtsopvolger onder algemene titel van Hydralift ASA. NOV is gespecialiseerd in de levering van boorplatforms en boorapparatuur.

2.4.

NOV heeft een gedeelte van het onder 2.2 bedoelde, aan haar opgedragen werk in onderaanneming opgedragen aan Bailey.

2.5.

Bailey B.V. (thans Constructiewerken N.O.B. B.V, beide vennootschappen hierna aan te duiden als: Bailey) hield zich bezig met staalbouw.

2.6.

De onderaannemingsovereenkomst van 29 oktober 2001 (hierna: de onderaannemingsovereenkomst) tussen NOB en Bailey luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“(…)
WHEREAS:

A) Santa Fe International Corporation (hereinafter called the "Client"), has awarded a contract dated 19th of July 2001 (hereinafter called the "Main Contract") to Hydralift for the performance of project management, engineering and equipment provision services for a Well Activity CenterTM (Second WAC) regarding a Friede & Goldman Millennium ExD Semi-submersible drilling unit bearing Hull No. P.2004 (hereinafter called the "Vessel") at PPL Shipyard Pte. Ltd., Singapore, (hereinafter called "PPL"), with PPL for the construction and sale of .

B) Hydralift now wishes to utilise the services of Bailey to perform the Services referred to in Article 3 herein, as more particularly specified in Exhibit I hereto, all of which Services comprise a portion of the Work to be performed by Hydralift under the Main Contract.

(…)

ARTICLE 3 - THE SERVICES

3.1

The Services to be performed by Bailey under this Agreement consist of the supply of the "Derrick" for Friede & Goldman Millennium ExD Semi-submersible drilling unit bearing Hull no. P.2004 at PPL, all as more particularly specified in Exhibit I hereto, all of which Services comprise a portion of the Work, and the Subcontractor shall execute, complete, perform and maintain the Services in accordance with this Agreement and the Exhibits hereto and to the satisfaction of Hydralift and the Client and the Subcontractor shall further ensure that the portion of the Work subcontracted to it meets the requirements of the Main Contract both in the manner of performance,

schedule and in the completed results, this all within the design responsibility for the Work, including the Services, of Hydralift.

3.2

Bailey shall provide all labour, materials, plant and equipment required for the execution and completion of the Services.

(…)

ARTICLE 4 - OBLIGATIONS OF THE SUBCONTRACTOR(…)

4.12

In no event, including but not limited to those mentioned in Articles 4.5, 4.6, 7.2, 7.3, 8.4, 9.1, 9.2 and 10.2 of this Agreement, shall Bailey's total cumulated liability towards Hydralift under this Agreement, including but not limited to direct damages, repair/replacement costs, penalties, losses and expenses, exceed 20% of the Price, except if the liability has resulted from gross negligence or wilful misconduct by Bailey. As a consequence thereof, Hydralift is not entitled to any right which exceed[s] the cumulated amount for which Bailey at that moment is liable - maximum 20% of the Price -, except if resulting from gross negligence or wilful misconduct by Bailey, and/or to withhold, deduct, compensate and/or seize more than the cumulated amount for which Baileyc at that moment is liable - maximum 20% of the Price -, except if

resulting from gross negligence or wilful misconduct by Bailey.”

2.7.

Op 24 mei 2004 heeft zich een ernstig ongeval voorgedaan met de onder 2.2 bedoelde boortorens (hierna: het ongeval). Bij (de voorbereiding van) een test zijn balken van de watertafel van één van de boortorens losgekomen en is het
crown blocken de
crown block stoolvan de boortoren naar beneden gevallen.

2.8.

Bij het ongeval heeft een toenmalige medewerker van GSF, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), letsel opgelopen; voor de daaruit voortvloeiende schade is NOV aansprakelijk is gesteld. NOV heeft eind 2012 onder betwisting van aansprakelijkheid met [naam 1] een schikking getroffen op basis waarvan NOV aan [naam 1] een bedrag van USD 142.500 heeft betaald.

2.9.

Onder meer Det Norske Veritas (hierna: DNV) heeft onderzoek gedaan naar het ongeval. DNV heeft over de uitkomsten van haar onderzoek gerapporteerd op 28 juni 2004, en heeft op 13 augustus 2004 een (nader) rapport uitgebracht.

2.10.

Ook Dekra en de TU Delft hebben onderzoek gedaan naar het ongeval en daarover gerapporteerd.

2.11.

In 2004 heeft de Bailey-groep haar structuur gewijzigd. Op 31 december 2004 heeft Bailey Holding B.V. de aandelen die zij in Bailey hield verkocht aan HBK Holding B.V. De activa van diverse vennootschappen, waaronder Bailey, zijn toen gekocht door Hollandia B.V. (hierna: Hollandia oud), een andere vennootschap dan het in deze procedure betrokken Hollandia B.V. Doel daarvan was om tot een samenvoeging van diverse aan elkaar gelieerde vennootschappen te komen die zou opereren onder één naam (Hollandia). In 2005 hebben de bedoelde activatransacties plaatsgevonden.

2.12.

Op 8 december 2005 heeft NOV aan Hollandia oud een factuur doen toekomen voor een bedrag van ruim 2,8 miljoen USD inzake “replacement of damaged equipment” en ruim 4,5 miljoen USD inzake “service and repair work”. Deze factuur heeft betrekking op schade ten gevolge van het ongeval.

2.13.

Bij brief van 23 december 2005 heeft Hollandia oud in reactie op voormelde factuur aan NOV bericht:

“(...) We are convinced, that there is no legal liability for and on our behalf. Never you have put forward to us the legal grounds for your alleged claim. (...)”

2.14.

Bij brief van 10 mei 2006 heeft J.D. Page, de Amerikaanse advocaat van NOV, het volgende aan Bailey meegedeeld:

“Dear Bailey Technogroup:

I am writing on behalf of my client Hydralift ASA, now operating as Hydralift AS, to request and demand indemnity and insurance pursuant to your October 29,2001 Contract for Supply and Other Services of a “Derrick” for a Friede & Goldman Millenium ExD Semi-Submersible Drilling Unit (...). Hydralift has been sued in the case referenced above, Cause No. 2005-34664, styled [naam 1] v. GlobalSantaFe Corporation et al., pending in the 152nd Judicial District Court of Harris County, Texas. Pursuant to the October 29, 2001, Contract, including without limitation paragraph 4.5, Hydralift and its related entities National Oilwell, L.P.; National Oilwell, Inc. and National Oilwell Varco, Inc. request and, to the extent that the same is necessary, demand indemnity from Bailey. Further, Hydralift, National Oilwell, L.P.; National Oilwell, Inc. and National Oilwell Varco, Inc. request and, to the same the extent is necessary, demand that you notify all of your insurers of the claims made by Mr. [naam 1] , and that you and your insurers defend and cover all possible losses of Hydralift and National Oilwell, L.P.; National Oilwell, Inc. and National Oilwell Varco, Inc.

(…)”

2.15.

Op 23 april 2007 heeft de heer [naam 2] namens Bailey per faxbericht, voor zover hier van belang, het volgende aan NOV meegedeeld:
“We take advantage of this opportunity to inform you, that our client (Bailey; opmerking rechtbank) has a negative equity.”

2.16.

GSF heeft NOV aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van het ongeval had geleden. In 2007 heeft NOV in verband met de aansprakelijkstelling en schade van GSF een schikking getroffen met GSF voor een bedrag van USD 10 miljoen. In het kader van deze schikking zijn alle vorderingen van GSF op Bailey overgedragen aan NOV.

2.17.

In 2008 is het Hollandia-concern gereorganiseerd. Hollandia oud is in dat kader op 29 maart 2008 gefuseerd met HBK Holding B.V., onder gelijktijdige fusie van HBK Holding B.V. met S3C Holding B.V., waarna S3C Holding B.V. is opgegaan in Hollandia Vastgoed B.V.

2.18.

Op 30 maart 2008 heeft Hollandia Vastgoed B.V. twee nieuwe vennootschappen afgesplitst: Hollandia Holding B.V. en Hollandia Werkmaatschappij B.V. Ook Hollandia Vastgoed B.V. bleef bestaan. Op 30 maart 2008 zijn voorts de aandelen in het kapitaal van Hollandia Werkmaatschappij B.V. door Hollandia Vastgoed B.V. overgedragen aan Hollandia Holding B.V., waardoor Hollandia Werkmaatschappij een dochteronderneming van Hollandia Holding B.V. werd. Op 1 april 2008 is de naam van Hollandia Werkmaatschappij B.V. gewijzigd in Hollandia B.V. (gedaagde sub 1 in deze procedure).

2.19.

Als gevolg van de onder 2.17 bedoelde herstructurering zijn de aandelen in het kapitaal van Bailey overgegaan naar Hollandia Holding B.V., zodat Bailey sinds 30 maart 2008 een dochtermaatschappij is van Hollandia Holding B.V.

2.20.

NOV is op 3 juni 2009 een procedure gestart tegen Bailey waarbij zij vergoeding heeft gevorderd van de volgens haar door het ongeval door haar geleden schade. Omdat tussen NOV en Bailey een forumkeuze voor de Commercial Court, Queen’s Bench Division of the High Court of England and Wales te Londen (hierna: de Commercial Court) was overeengekomen, heeft NOV de procedure tegen Bailey aldaar aanhangig gemaakt.

De vordering van NOV in deze procedure omvatte (1) schade aan zaken van NOV ad
USD 2.810.110,-, (2) kosten voor het herontwerpen en herbouwen van de boortorens, (3) schade verband houdend met vertraging in de oplevering van de boortorens en (4) schade verband houdend met de met GSF getroffen schikking voor een bedrag van USD 10 miljoen.

2.21.

Op 3 juni 2011 heeft de advocaat van NOV een brief met de volgende inhoud gestuurd aan [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en Hollandia Vastgoed B.V., Hollandia B,V. en Hollandia Holding:

“NOV holds the addressees of this letter all liable for its damage next to Bailey B.V. on

the following grounds.

1.Facts

Bailey B.V, transferred its business to Hollandia B.V. (…) “Hollandia B.V. (old)") on or just before 31 December 2004.

Bailey Holding B.V. was the sole shareholder of Bailey B.V. until 31 December 2004.

As of that date, HBK Holding B.V. became the sole shareholder of Bailey B.V.

On 13 September 2005, Bailey Holding B.V. merged into Hollandia B.V. (old). On 29

March 2008, Hollandia B.V. (old) merged into HBK Holding B.V. On the same date,

HBK Holding B.V. merged into S3C Holding B.V., which in turn merged into Hollandia

Vastgoed B.V.

On 30 March 2008, Hollandia Vastgoed B.V. split off a part of its assets and liabilities

into two legal entities: Hollandia Holding B.V. and Hollandia Werkmaatschappij B.V.

Only a few days later, namely on 1 April 2008, the latter entity was re-named Hollandia

B.V. ((…); "Hollandia B.V. (new)").

2.Liability based on identification

As stated above, the business of Bailey B.V. was transferred to Hollandia B.V. (old) on

or just before 31 December 2004. We have no indication that any, let alone any

adequate, compensation was paid to Bailey B.V. As Bailey B.V. and Hollandia B.V. (old)

were ultimately controlled by the same shareholders, namely Bailey Holding BV. and its

parent company HBK Holding B.V., there is ample reason to believe that this

transaction was conducted with no other purpose than to frustrate the possibilities of

recourse by creditors of Bailey B.V., such as NOV. As a consequence, Hollandia B.V.

(old) should be identified (
vereenzelvigd) with Bailey B.V. and therefore is fully liable for

all obligations of Balley B.V. vis-à-vis NOV.

We note that the record shows that Hollandia B.V. (old) acted in accordance with this

theory of identification. See, for example, the letter of Hollandia B.V. (old) to Nationailwell-Kristlansand dated 23 December 2005. See also the document filed by counsel

to Hollandia B.V. (old) and Bailey B.V. with the District Court of Harris County, Texas,

on 20 October 2008, which is filed by "Hollandia B.V. a/k/a Bailey Technogroup Steel &

Cranes, B.V.".

On the basis of the legal mergers and the split off as set out in paragraph 1 above, the

obligations of Hollandia B.V. (old) moved to Hollandia Vastgoed B.V, Hollandia Holding

B.V. and Hollandia B.V. (new). These entities are now jointly and severally liable for the

obligations of Hollandia B.V. (old) vis-à-vís NOV as described above.

3.Liability based on tort

As stated above, Bailey Holding B.V. and HBK Holding B.V. were involved in the

transaction between Bailey B.V. and Hollandía B.V. (old). Bailey Holding B.V. was both

sole shareholder and sole director of Bailey B.V. until 31 December 2004. As of 31

December 2004, HBK Holding B.V. was the sole shareholder of Bailey B.V. Next to that,

HBK Holding B.V. was the sole shareholder of Bailey Holding B.V. and had a controlling

interest in Hollandia B.V. (old) at the time of the transaction.

Bailey Holding B.V. and HBK Holding B.V. conspired in executing the transaction

regarding Bailey B.V. As there are ample reasons to believe that no adequate price was

paid for the business that was transferred, it is likely that the ability of Bailey B.V. to pay

its debts to NOV and other creditors diminished considerably as a consequence of this

transaction. This appears to have been the purpose of the transaction.

Such a course of action is a tort against NOV as creditor of Bailey B.V. In view of this

tort, Bailey Holding B.V. and HBK Holding B.V., as well as Bailey B.V. and Hollandia

B.V. (old), are held liable for the damage caused by the transaction.

NOV at present has a claim on the basis of tort against Hollandia Vastgoed B.V,

Hollandia Holding B.V. and Hollandia B.V. (new), in their capacity as successors of

Bailey Holding B.V., Hollandia B.V. (old) and HBK Holding B.V.

The natural persons who were the directors of Bailey B.V., Hollandia B.V. (old), Bailey

Holding B.V. and HBK Holding B.V. are personally liable for the damage caused by the

transaction to NOV as well, as they knew, or should have known, that this transaction

was detrimental to the interests of the creditors of Bailey B.V. Therefore, a serious

personal reproach (
ernstig persoonlijk verwijt) can be made at their address.

On this basis, NOV has a claim based on tort against Mr. [gedaagde 2] , in his

capacity as former sole director of Bailey Holding B.V. which in turn was the sole

director of Bailey B.V., at the time the transaction between Bailey B.V. and Hollandia

B.V. (old) took place.

NOV also has a claim based on tort against Mr. [gedaagde 1] , in his capacity as former

sole director of Hollandia B.V. (old), at the time the transaction between Bailey B.V. and

Hollandia B.V. (old) took place.

Finally, NOV has a claim against Mr [gedaagde 1] in his capacity as former director of HBK

Holding B.V., at the time of the transaction.

4.Conclusion

Based on the above, all addressees of this letter are held jointly and severally liable for

the damage suffered by NOV, as a consequence of the acts attributed to them in

chapters 2 and 3 of this letter respectively. The damage is currently estimated to be the

amount of the claim of NOV against Bailey B.V., which is approximately US$

38,000,000, to be increased with interest as of 24 May 2004. NOV demands payment of

this amount within two weeks as of the date of this letter.

NOV reserves all its rights against all addressees of this letter in case payment is not

made in time, including the right to file a claim for performance (
nakoming) of their

obligations in any court of competent jurisdiction, as well as the right to file a request for

preliminary witness hearings (
voorlopig getuigenverhoor) and any other legal measures

considered appropriate.

This letter should also be considered as a measure to toll any statute of limitations now

running against NOV (
stuiting van de verjaring).

You are requested to immediately inform any liability insurer potentially providing

coverage for your liability as described in this letter.

(…).”

2.22.

Op 15 november 2011 is de naam van Bailey gewijzigd in Constructiewerken N.O.B. B.V. Op 16 november 2011 is aan Constructiewerken N.O.B. B.V. (Bailey) surseance van betaling verleend.

2.23.

Op 29 november 2011 is Constructiewerken N.O.B. B.V. (Bailey) failliet verklaard.

2.24.

In de onder 2.20 bedoelde procedure heeft de Commercial Court op 19 juni 2012 een “Order” gegeven welke als volgt luidt:

“(…)
4. Unless the Defendant (Bailey; toevoeging Rechtbank) do provide standard disclosure by Friday 13 July 2012

a. The Defence and Counterclaim will be struck out

b. Judgment will be entered for the Claimant (NOV; toevoeging rechtbank) in the amount of US $20,919,910.11 to be paid within 14 days.

c. A declaration that the Claimant is entitled to an indemnity in respect of every and/or all future liability, claims, demands, proceedings, damages, costs and expenses made against or incurred by the Claimant by reason of and to the extent of the Defendant’s breaches of contract;

d. The costs of the action will be paid by the Defendant to the Claimant, to be assessed on an indemnity basis if not agreed.

e. The Claimant will be entitled to US $1,073,411.49 as an interim payment on account of those costs and disbursements, to be paid within 14 days.
(…)”.

2.25.

Op 25 juli 2012 heeft de Commercial Court een beslissing genomen die, voor zover hier relevant, als volgt luidt:

“
AND UPONreading and considering the parties' Statements of Case, including the

Defendant's Defence and Counterclaim and all the circumstances of the matter

IT IS HEREBY ORDERED THAT:

1. There be judgment for the Claimant (NOV; toevoeging Rechtbank) in the amount of US $20,919,910.11;

2. The Defendant's (Bailey; toevoeging Rechtbank) Defence and Counterclaim is rejected and be dismissed;

3. The Claimant is entitled to an indemnity in respect of every and/or all future liability, claims, demands, proceedings, damages, costs and expenses made against or incurred by the Claimant by reason of and to the extent of the Defendant's breaches of contract;

4. The costs of the action will be paid by the Defendant to the Claimant, to be assessed on an indemnity basis if not agreed.

5.
The Claimant is entitled to US $1,073,411.49 as an interim payment on account of costs and disbursements, to be paid within 14 days.

6.
The amounts in paragraph 1 and 5 are to be paid within 14 days.”

2.26.

Bailey was medeverzekerde onder de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB) van haar voormalige moedervennootschap S3C Holding B.V., welke verzekeringsovereenkomst is aangegaan met Delta Lloyd en Zurich als verzekeraars (hierna: de AVB-verzekeraars).

2.27.

De curator in het faillissement van Bailey heeft de (mogelijke) vordering van Bailey uit hoofde van de AVB-verzekering bedoeld onder 2.26 in verband met de schade als gevolg van het ongeval gecedeerd aan NOV.

2.28.

De AVB-verzekeraars hebben niet uitgekeerd onder de AVB van Bailey, onder meer omdat de vordering tot dekking onder die polis volgens hen verjaard is.

2.29.

Op grond van een daartoe strekkend verzoek van NOV aan deze rechtbank zijn in het najaar van 2012 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen gehoord waaronder [gedaagde 2] en [naam 3] (bestuurder van Hollandia Vastgoed).

2.30.

NOV heeft de AVB-verzekeraars bij dagvaarding van 14 oktober 2013 in rechte betrokken. In die procedure bij de rechtbank Amsterdam heeft NOV gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de AVB-verzekeraars gehouden zijn om dekking te verlenen ten behoeve van NOV voor aansprakelijkheid van Bailey jegens NOV voor de als gevolg van het ongeval geleden schade en voorts veroordeling gevorderd van de AVB-verzekeraars tot betaling van ieder de helft van die schade van € 6.509.661,- (per 31 juli 2013).

2.31.

Bij brief van 26 maart 2014 heeft de advocaat van NOV het volgende aan [gedaagde 3] bericht:

“(…),

National Oilwell Varco Norway AS ("NOV") has requested our firm to represent its interests in the Netherlands in connection with the accident with the DDI's water table beams in Singapore in May 2004, which DDI was designed and manufactured by Bailey B.V. ("Bailey"). NOV suffered substantial damage as a consequence of these events, for which it has held Bailey liable. In proceedings before the High Court of Justice, Queen's Bench Division, Commercial Court in London, judgment was entered in favour of NOV, and Bailey was ordered to pay USD 20,929,920.11 to NOV. NOV also holds you, individually, liable for part of its damage. Your liability is based on the following.

Grounds of liability

Bailey was an insured party under a liability insurance policy for businesses concluded by Bailey's parent company S3C Holding B.V., with Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. and Zurich Insurance Plc as insurers (the "Insurers”). The policy number is 72973437. The policy is referred to hereinafter as the "AVB Policy".

The Insurers have denied coverage in connection with the accident with the DDI's water table beams in Singapore in May 2004. Bailey was declared bankrupt on 29 November 2011. The trustee in Bailey's bankruptcy has assigned Bailey's claim against the Insurers to NOV. NOV has initiated legal proceedings against the Insurers in order to get clarity about the existence of insurance coverage under the AVB Policy. Considering the lack of other possibilities of recourse vis-á-vis Bailey, insurance coverage is of utmost importance to NOV.

In the pending proceedings, the Insurers argue that there are several reasons why there is no coverage under the AVB Policy. These reasons include that (i) Bailey's claim under the AVB Policy has allegedly expired, and (ii) that Bailey has breached its obligations under the AVB Policy, which has allegedly resulted in disadvantage of the Insurers.

You are held jointly and severally liable in person, together with Hollandia Vastgoed B.V., Hollandia Holding B.V., Hollandia B.V., [gedaagde 1] and [gedaagde 2] , for the damage suffered by NOV as a result of the absence of insurance coverage in the event the court grants one or both of the Insurers' defences referred to above. In that case a serious personal reproach (
ernstig persoonlijk verwijt) of the absence of insurance coverage can be made at your address. You joined Hollandia

B.V. early 2005 and became the sole director of that company shortly afterwards. As the director of Hollandia B.V., you were closely involved in managing what remained of Bailey's business after the "ongoing business" of Bailey had been transferred to Hollandia B.V. in late 2004. You should have prevented expiration of Bailey's claim against the Insurers, and also should have ensured that Bailey fulfilled all its obligations under the AVB Policy in order to secure insurance coverage for Bailey.

NOV's total damage exceeds the insured amount of EUR 5 million by far, which means that if the court awards the Insurers' defence that NOV's claim has expired, the damage you are held liable for on this ground amounts to EUR 5 million. In addition, you are also held liable for all of NOV's defence costs, including cost awards, and statutory interest, which would have been covered under the AVB Policy.

For similar reasons, if other insurance policies than the AVB Policy were in place that could have provided coverage for the damage suffered by Bailey as a result of the accident, you are also held liable in person for the damage suffered by NOV as a consequence of any lack of actual insurance coverage under those policies. In that case, a serious personal reproach (
ernstig persoonlijk verwijt) of the absence of insurance coverage for Bailey under those policies can be made at your address. Such insurance policies may include, but are not limited to, (i) the "comprehensive third party

Liability insurance" with policy number [polisnummer 1] and (ii) the "erection insurance" with policy number [polisnummer 2] ).

You are requested to immediately notify any liability insurer potentially providing coverage for your liability as described in this letter.

Statute of limitations

NOV expressly reserves all rights to performance of your obligations vis-á-vis NOV in connection with the claims of NOV described in this letter. This letter should be considered as a measure within the meaning of article 3:317 paragraph 1 of the Dutch Civil Code to toll any statute of limitations now running against NOV (
stuiting van de verjaring).

Invitation to provide input

This letter refers to several grounds of liability. One of those grounds, i.e. the ground that concerns coverage under the AVB Policy, only becomes relevant if in the pending proceedings the court will grant one or both of the Insurers' defences that (i) Bailey's claim under the AVB Policy has allegedly expired, and (ii) that Bailey has breached its obligations under the AVB Policy, which has allegedly resulted in disadvantage of the Insurers. It is therefore in your interest to assist NOV in countering these defences. Your input on the facts asserted by the Insurers would be welcomed by NOV. A copy of the Insurers' statement of defence is enclosed. You might be able to provide valuable input in particular about (i) any communications between Bailey and the Insurers not mentioned by the Insurers, especially during the period between June 2005 and 29 November 20l0 (see paragraphs 2.12-26 of the statement of defence), and (ii) Bailey's alleged breach of its obligations under the AVB Policy (see paragraphs 6.1-44 of the statement of defence).

(…)”

2.32.

Op 13 mei 2015 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in de onder 2.30 bedoelde procedure tussen NOV en de AVB-verzekeraars. In dat vonnis heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de vorderingen van NOV op de AVB-verzekeraars verjaard zijn. De vorderingen van NOV zijn vervolgens afgewezen. NOV heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam. In het hoger beroep was ten tijde van de zitting in deze procedure nog geen uitspraak gedaan.

2.33.

Op 23 maart 2016 heeft de heer [naam 4] , registeraccountant bij BDO

lnvestigations B.V., zijn rapport uitgebracht van het in opdracht van de Curator uitgevoerde onderzoek naar de financiën en administratie van Bailey in de jaren voorafgaand aan

het faillissement van Bailey.

3.De vordering

3.1.

De Curator en NOV vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

( a) te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete boedel van Bailey, althans jegens NOV door de verzekeringsdekking van Bailey in verband met het ongeval onder de AVB-polis niet te verzilveren, met benadeling van deze schuldeisers, althans NOV tot gevolg, en dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Hollandia c.s., zoals gedefinieerd in de dagvaarding onder 3, aansprakelijk zijn voor het bedrag dat de failliete boedel van Bailey, althans NOV, als gevolg van dit onrechtmatig handelen is misgelopen;

( b) [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Hollandia c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan de Curator van het bedrag dat de failliete boedel van Bailey, althans NOV als gevolg van het onder (a) bedoelde onrechtmatig handelen is misgelopen, dat

primairper 31 maart 2016 € 7.632.268,- bedroeg, te verminderen met het bedrag van de

uitkering waartoe de AVB-verzekeraars in de hoger beroepsprocedure mogelijk worden veroordeeld of het bedrag dat zij in het kader van een mogelijke minnelijke regeling met NOV uitkeren, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 maart 2016;

subsidiairper 9 december 2008 € 7.071.349,- bedroeg, te verminderen met het bedrag van de uitkering waartoe de AVB-verzekeraars in de hoger beroepsprocedure mogelijk worden veroordeeld of het bedrag dat zij in het kader van een mogelijke minnelijke regeling met NOV uitkeren, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 9 december 2008;

(
c) te verklaren voor recht dat Hollandia B.V. (oud) en de “Feitelijk Bestuurders” ( [gedaagde 3] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ; opmerking rechtbank) onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete boedel van Bailey, althans jegens NOV, door:
(i) op 5 september 2005 aan Hollandia B.V. (oud) een bedrag van € 1.529.428 te betalen,
(ii) omstreeks 5 september 2005 andere crediteuren van Bailey te voldoen en (iii) de Bailey ter beschikking staande kredietfaciliteit niet aan te spreken voor de onbetaald gebleven crediteuren van Bailey, met benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van de

failliete boedel van Bailey, althans NOV, tot gevolg;

(
d) te verklaren voor recht dat “de Feitelijk Bestuurders” van de onder (c) bedoelde handelingen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat de Feitelijk Bestuurders aansprakelijk zijn voor de als gevolg van deze handelingen geleden schade;

(
e) te verklaren voor recht dat Hollandia B.V., Hollandia Holding B.V. en Hollandia Vastgoed B.V. aansprakelijk zijn voor de als gevolg van de onder (c) bedoelde handelingen door de gezamenlijke schuldeisers van de failliete boedel van Bailey, althans NOV, geleden schade;

( f) Hollandia B.V., Hollandia Holding B.V. en Hollandia Vastgoed B.V. en de “Feitelijk Bestuurders” hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan de Curator van de door de gezamenlijke schuldeisers, althans NOV, als gevolg van de onder (c) bedoelde handelingen geleden schade, zijnde € 25.563.242,73, , althans € 22.801.620,-, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, dan wel tot vergoeding van de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 5 september 2005;

(
g) te verklaren voor recht dat HBK Vastgoed B.V. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete boedel van Bailey, althans jegens Bailey, door de portaalkraan van het merk Bollegraaf met nr. 54968 zonder toestemming aan het vermogen van Bailey te onttrekken, met benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van de failliete boedel van Bailey, althans NOV, tot gevolg;

(
h) te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] van de onder (g) bedoelde handeling een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de als gevolg van deze handeling geleden schade;

(
i) Hollandia B.V., Hollandia Holding B.V. en Hollandia Vastgoed B.V. en [gedaagde 1] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan de Curator van het bedrag dat de failliete boedel van Bailey als gevolg van het hiervoor onder (g) bedoelde onrechtmatig handelen is misgelopen, zijnde € 150.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 6 oktober 2004;

j) Hollandia B.V., Hollandia Holding B.V. en Hollandia Vastgoed B.V. en de “Feitelijk Bestuurders” hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het

vonnis.

3.2.

Eisers voeren verweer. Het verweer van eisers strekt tot afwijzing van de vorderingen van de Curator en NOV, met veroordeling van de Curator en NOV bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Bij gelegenheid van de regie-comparitie van partijen van 13 februari 2018 is met partijen de afspraak gemaakt dat een pleidooi zou worden bepaald en dat het debat voorlopig beperkt werd tot de volgende onderwerpen:

a. a) de ontvankelijkheid in de door de curator/NOV ingestelde vorderingen,

b) de vraag of de vorderingen van NOV verjaard zijn,

c) het beroep op de klachtplicht door Hollandia B.V. c.s.,

d) de vraag welke rol het vonnis van de Commercial Court d.d. 25 juli 2012 in deze procedure speelt,

e) de vraag welke rol het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 13 mei 2015 in deze procedure speelt.

Het ging hier uitsluitend om procesafspraken; partijen hebben geen stellingen of verweren ten aanzien van de overige onderwerpen prijsgegeven. Voorts hebben partijen op de comparitie aangegeven een voorlopig oordeel over de hiervoor genoemde onderwerpen op prijs te stellen, met het oog op schikkingsoverleg.

4.2.

Nadat partijen, na aanhouding voor overleg, de rechtbank hebben laten weten dat dat overleg niet tot een schikking had geleid, heeft de rechtbank bepaald dat vonnis zou worden gewezen. Van de zijde van de Curator en NOV is nog een verzoek ontvangen voor een nader pleidooi over een ander, eerder nog niet besproken deelonderwerp. Dat verzoek is afgewezen.

4.3.

Thans zal dan ook (uitsluitend, met na te noemen kanttekening) worden geoordeeld over de hiervoor onder 4.1 genoemde onderwerpen.

De ontvankelijkheid in de door de curator/NOV ingestelde vorderingen

ten aanzien van de Curator:

4.4.

Volgens de Curator is hij bevoegd tot het instellen van een vordering namens de gezamenlijke schuldeisers, een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering. Volgens de Curator is sprake van normschendingen aan de zijde van gedaagden die jegens de gezamenlijke schuldeisers onrechtmatig zijn en die de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalspositie hebben benadeeld.

4.5.

Gedaagden betwisten dat de Curator in dit geval een dergelijke vordering toekomt. Volgens gedaagden is, voor zover al sprake is van onrechtmatig handelen, geen sprake van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers, met name niet voor wat betreft de vordering die ziet op het niet verzilveren van de verzekeringsdekking en het niet aanspreken van de kredietfaciliteit. Volgens gedaagden is sprake van vorderingen die alleen aan NOV kunnen toekomen en treedt de Curator feitelijk uitsluitend voor NOV op. Daarbij is volgens gedaagden van belang dat de rechten onder de AVB-polis zijn verkocht aan NOV.

Tenslotte is volgens gedaagden niet voldoende duidelijk dat er überhaupt andere schuldeisers dan NOV zijn.

4.6.

De rechtbank overweegt als volgt.

De curator is bevoegd om ingeval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, ten behoeve van de belangen van die gezamenlijke schuldeisers op te komen en in dat kader een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde die betrokken was bij de benadeling (de Peeters/Gatzen-vordering; Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983/597). De bevoegdheid hiertoe ontleent de curator aan het hem in de faillissementswet opgedragen beheer en vereffening van de failliete boedel. Een Peeters/Gatzen-vordering kan slechts worden ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en niet voor slechts een bepaalde groep schuldeisers. Als de vordering wordt toegewezen en betaald valt de opbrengst in de failliete boedel. Het doel van deze vordering is dat de boedel wordt hersteld in de staat waarin deze zou hebben verkeerd zonder de onrechtmatige benadeling, zodat vervolgens kan worden verdeeld in overeenstemming met de wettelijke rangorde.

4.7.

De rechtbank stelt voorop dat met hetgeen de Curator daarover naar voren heeft gebracht genoegzaam aannemelijk is dat naast NOV in elk geval nog sprake is van één andere schuldeiser. Volgens de Curator heeft de Rabobank een vordering op de failliete boedel. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Curator naar voren gebracht dat de Rabobank in 2012 een vordering van ruim 2,5 miljoen euro in het faillissement heeft aangemeld en dat die vordering volgens de Rabobank inmiddels 4 miljoen euro zou bedragen. In (één van) de door de Curator overgelegde faillissementsverslagen (verslag van 13 januari 2016, overgelegd als productie 35 bij de dagvaarding) wordt voorts melding gemaakt van een vordering van de Rabobank (van op dat moment 3,5 miljoen euro). De rechtbank heeft geen redenen te twijfelen aan de juistheid van deze gegevens. Gedaagden hebben op dat punt hun stellingen niet geconcretiseerd of onderbouwd. In rechte wordt er dan ook van uit gegaan dat naast NOV in elk geval ook de Rabobank een vordering heeft op de failliete boedel van Bailey.

4.8.

Ter beoordeling staat vervolgens of sprake is, althans kan zijn, van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor de vordering van de Curator als geheel bezien dat zij bij toewijzing zou kunnen leiden tot een toename van het actief van de failliete boedel. Die enkele mogelijkheid is voldoende voor het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering. Dat een dergelijke verbetering van de stand van de boedel volgens gedaagden niet bij alle componenten van de vordering te verwachten is doet daaraan niet af. De Curator is dan ook ontvankelijk in zijn vordering.

ten aanzien van NOV

4.9. 4.10.

Bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek hebben gedaagden aangevoerd dat NOV niet-ontvankelijk is omdat zij vorderingen heeft ingesteld namens het collectief van schuldeisers van Bailey, terwijl NOV uitsluitend vorderingen kan instellen die zij zelf heeft. In reactie hierop hebben de Curator en NOV hun eis aldus gewijzigd dat de vorderingen in de eerste plaats zijn ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, en dat bij gebreke van een vordering namens die gezamenlijke schuldeisers, NOV zelf de vordering instelt. Zij heeft de vordering ten gevolge van een cessie door NOV Inc. verworven en is daarvan nu rechthebbende. Bij pleidooi hebben gedaagden in zoverre niet langer de ontvankelijkheid van NOV betwist.

4.10.1.

Wèl hebben gedaagden zich op het standpunt gesteld dat NOV vorderingen heeft ingesteld die haar niet toekomen. Volgens gedaagden zijn de vorderingen die GSF op Bailey heeft niet aan NOV gecedeerd maar aan NOV Inc.. Gedaagden wijzen er ook op dat NOV Inc. de vaststellingsovereenkomst terzake van de gevolgen van het ongeval met GSF heeft gesloten en niet NOV. Voor zover NOV Inc. de vorderingen heeft gecedeerd aan NOV, is volgens gedaagden sprake van een ongeldige cessie.

4.10.2.

Om NOV ontvankelijk te achten in haar vorderingen is voldoende dat zij een mogelijk belang heeft bij die vorderingen. NOV heeft vorderingen ingesteld namens zichzelf doch strekkende tot betaling aan de failliete boedel van Bailey. Dat is in zoverre conform het systeem van de wet dat NOV vanwege het faillissement van Bailey geen betaling aan zichzelf meer kan vorderen. Op zichzelf staat niets in de weg aan het instellen van een vordering die ertoe strekt het toe te wijzen bedrag te doen betalen aan een ander dan de eisende partij. NOV heeft gesteld dat dat zo is afgesproken met de Curator, hetgeen de Curator bevestigt. Dat is voldoende om de vordering op de wijze zoals NOV die heeft ingestoken te kunnen behandelen.

4.10.3.

Ook de omstandigheid dat de geldigheid van de cessie van de vordering van GSF aan NOV, gezien het verweer van gedaagden, in geschil is, staat aan de ontvankelijkheid van NOV in haar vorderingen niet in de weg.

De vordering die thans voorligt is gegrond op de stelling dat de bestuurders van Bailey onrechtmatig hebben gehandeld door Bailey ten nadele van haar overige schuldeisers een betaling te laten verrichten aan Hollandia oud, door een voorhanden zijnde kredietfaciliteit van Bailey niet aan te spreken en door na te laten de schade als gevolg van het ongeval onder de AVB-polis van Bailey te claimen. Als gevolg daarvan heeft NOV, zo is haar stelling, haar vordering op Bailey voortvloeiend uit het ongeval niet betaald gekregen, hetgeen onrechtmatig is jegens NOV en de gezamenlijke crediteuren van Bailey. De volgens NOV, via NOV Inc., door GSF aan haar gecedeerde vordering betreft een eventuele vordering die GSF wegens het ongeval mocht hebben op Bailey (op grond van een uit het ongeval voortvloeiende onrechtmatige daad van Bailey jegens GSF).

De vorderingen die NOV in dit geding heeft ingesteld omvatten dus meer dan de gecedeerde vordering van GSF op Bailey. NOV vordert (ook) de door haar zelf geleden schade als gevolg van het ongeval. Ook al zou NOV voor een gedeelte van hetgeen zij vordert geen vorderingsrecht toekomen, dan resteert de vordering van NOV zelf. Reeds daarom kan NOV in haar vorderingen worden ontvangen.

De verjaring

De vordering ter zake de betaling door Bailey aan Hollandia oud op 5 september 2005/het niet aanspreken van een kredietfaciliteit door gedaagden

4.11.

De Curator en NOV achten gedaagden op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door het verrichten van een betaling door Bailey van circa 1,5 miljoen euro aan Hollandia oud op 5 september 2005 en voor het niet benutten van een kredietfaciliteit van Bailey om de vordering van NOV en andere schuldeisers van Bailey te voldoen. De Curator baseert zijn vordering daarnaast op art. 2:9 BW.

Volgens gedaagden zijn deze vorderingen verjaard. Gedaagden wijzen erop dat NOV voor het eerst op 3 juni 2011 actie heeft ondernomen jegens gedaagden, door het verzenden van de hiervoor onder 2.21 geciteerde stuitingsbrief. Volgens gedaagden is de verjaringstermijn van de vordering uit hoofde van het hier bedoelde onrechtmatig handelen aangevangen in augustus 2005, nadat de jaarrekening van Bailey van 2004 was gedeponeerd. Daaruit kon worden afgeleid dat de bedoelde betaling was verricht aan Hollandia oud. Op dat moment wist NOV dat Bailey niet in staat zou zijn te betalen, aldus gedaagden, zodat NOV bekend was met de schade. Met de veroorzaker was zij toen ook bekend. De vordering is volgens gedaagden dan ook verjaard in augustus 2010. Voor [gedaagde 3] geldt bovendien dat de brief van 3 juni 2011 niet aan hem is gestuurd, zodat een eventueel nog lopende verjaringstermijn ten aanzien van [gedaagde 3] daarmee niet is gestuit.

4.12.

Volgens NOV had zij niet eerder dan met de ontvangst van het concept van de rapportage in 2015 (leidend tot een definitief rapport van 26 maart 2016, hiervoor vermeld onder 2.32) de voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste subjectieve wetenschap van het onrechtmatig handelen bestaande uit de betaling aan Hollandia oud en het niet aanspreken van de kredietfaciliteit. NOV betwist dan ook dat de vorderingen zijn verjaard.

4.13.

Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon

bekend is geworden. Het gaat hier niet om wat bekend had moeten zijn (objectief criterium) maar om een - gelet op de omstandigheid dat het om beroepsmatig handelende partijen gaat, enigszins geobjectiveerd - subjectief bekendheidscriterium. Het gaat om daadwerkelijke bekendheid bij de schadelijdende partij; het enkele vermoeden van het bestaan van schade is niet voldoende. De vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Verder geldt dat de beantwoording van de vraag wanneer de verjaringstermijn van een vordering tot schadevergoeding is gaan lopen, afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.

Tenslotte draagt degene die zich verweert met een beroep op verjaring in beginsel de stelplicht en bewijslast van de feiten die voor dat beroep nodig zijn.

4.14.

Het (volgens de Curator en NOV onrechtmatige) handelen dat aan de hier bedoelde vordering ten grondslag wordt gelegd betreft het doen van een betaling aan een gelieerde vennootschap en het niet benutten van een kredietfaciliteit, hetgeen er volgens de Curator en NOV toe heeft geleid dat de vorderingen van de overige schuldeisers niet - ook niet ten dele - zijn voldaan. Voor die handelingen en de schade die daardoor is ontstaan zijn gedaagden aansprakelijk, aldus de Curator en NOV.

4.15.

De handelingen die de Curator en NOV gedaagden verwijten - het betalen van Hollandia oud en het niet ten gunste van alle schuldeisers aanspreken van een kredietfaciliteit - zijn buiten faillissement in beginsel niet onrechtmatig. Nadat Bailey in staat van faillissement verkeerde was aan de orde of boedelactief is verdwenen of het boedelpassief is toegenomen als gevolg van die handelingen en dat de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Het faillissement van Bailey dateert van 29 november 2011. Eerder dan op die datum is de verjaringstermijn dan ook niet aangevangen. De vorderingen zijn ingesteld bij dagvaarding van 3 mei 2016. Dat was mitsdien binnen de verjaringstermijn van vijf jaar.

4.16.

Gedaagden hebben ook een beroep op verjaring gedaan ten aanzien van de vordering gegrond op het niet claimen van dekking onder de AVB-verzekering van Bailey voor de schade veroorzaakt door het ongeval. Hierna zullen verschillende aspecten van deze vordering - het vonnis van de Commercial Court van 25 juli 2012, het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015 en de verjaring - worden behandeld.

De vordering wegens het niet claimen van verzekeringsdekking

4.17.

Aan de vordering van de Curator en NOV gebaseerd op het niet claimen van dekking onder de AVB-verzekering van Bailey hebben de Curator en NOV als feitelijke premisse ten grondslag gelegd dat Bailey verantwoordelijk is voor het ontstaan van het ongeval. Volgens de Curator en NOV is de tussen NOV en Bailey bestaande (onder)aannemingsovereenkomst door Bailey niet correct uitgevoerd en heeft dat tot het ongeval geleid. Die wanprestatie van Bailey maakt dat Bailey aansprakelijk is voor de schade die NOV daardoor heeft geleden, aldus de Curator en NOV. Bailey had een AVB-verzekering die dekking bood voor deze schade, doch het is niet tot een uitkering onder deze verzekering gekomen omdat niet binnen de daarvoor geldende termijn van drie jaar aanspraak is gemaakt op een uitkering onder de verzekering. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn volgens de Curator op grond van artikel 2:9 en volgens NOV op grond van 6:162 BW; en Hollandia, Hollandia Holding en Hollandia Vastgoed op grond van artikel 6:170 BW in hun hoedanigheid van rechtsopvolger van Hollandia oud aansprakelijk voor het laten verstrijken van die termijn.

Het vonnis van de Commercial Court van 25 juli 2012

4.18.

Toewijzing van deze vordering kan, los van de overige verweren, slechts aan de orde zijn als vast staat dat Bailey aansprakelijk is voor het ongeval. Indien Bailey daarvoor niet aansprakelijk is, is er geen dekking onder de AVB-verzekering van Bailey, is het niet verwijtbaar dat geen aanspraak is gemaakt op een uitkering onder de AVB-verzekering en kan er hoe dan ook dientengevolge geen sprake zijn van schade.

Volgens de Curator en NOV staat als gezegd met het vonnis van de Commercial Court van 25 juli 2012 vast dat Bailey aansprakelijk is voor het ongeval, en wel onherroepelijk tegenover iedereen, zodat ook vast staat dat Bailey jegens NOV aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Volgens hen brengt dit vonnis mee dat voor een nieuwe discussie over aansprakelijkheid van Bailey jegens NOV geen ruimte is.

4.19.

Gedaagden betwisten dat Bailey aansprakelijk is voor het ongeval. Volgens gedaagden staat de aansprakelijkheid van Bailey niet vast op grond van het vonnis van 25 juli 2012. Volgens gedaagden is Bailey in de procedure voor de Commercial Court slechts veroordeeld omdat niet op tijd de door de Engelse rechter bevolen
disclosurewerd gegeven door Bailey. Van afdoende hoor en wederhoor is volgens gedaagden geen sprake geweest. Bovendien waren gedaagden geen partij in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid.

4.20.

Naar het oordeel van de rechtbank komt het vonnis van de Commercial Court van 25 juli 2012 geen gezag van gewijsde toe in deze procedure. Artikel 236 Rv, dat bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekkingen in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht toekomt, is niet van toepassing op in het buitenland gewezen beslissingen. Erkenning van een buitenlands gewijsde kan meebrengen dat daaraan hetzelfde gezag moet worden toegekend als aan een binnenlands gewijsde van gelijke soort, maar die situatie doet zich hier niet voor. Dat mogelijk in het Verenigd Koninkrijk aan het vonnis van de Commercial Court op grond van Engels recht gezag van gewijsde zou toekomen, is naar het oordeel van de rechtbank voor deze procedure zonder belang. Gezag van gewijsde kan slechts aan de orde zijn indien het eerdere vonnis is gewezen tussen dezelfde (materiële) partijen. Daarvan is hier geen sprake. Het vonnis van de Commercial Court is gewezen tussen NOV en Bailey. De onderhavige procedure richt zich tegen de (voormalige) bestuurders van Bailey en een aantal aan haar gelieerde vennootschappen. Dat zijn andere partijen dan Bailey. Zij waren niet betrokken in de procedure bij de Commercial Court. Die partijen zijn geen rechtsopvolgers van Bailey en zijn ook niet te vereenzelvigen met Bailey. De omstandigheid dat in de procedure voor de Commercial Court aanvankelijk ook Hollandia oud en Hollandia Holding B.V. betrokken waren, maakt het een en ander niet anders. De vorderingen tegen die partijen zijn ingetrokken door NOV. Het vonnis heeft dus geen betrekking op die partijen.

4.21.

De rechtbank volgt de Curator en NOV niet in hun stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat gedaagden het standpunt innemen dat aansprakelijkheid van Bailey niet vast staat. De Curator en NOV voeren aan dat gedaagden dat verweer in de procedure bij de Commercial Court hadden moeten voeren.

In de procedure bij de Commercial richtte NOV haar vorderingen evenwel op Bailey. Niet in te zien valt dat van gedaagden verwacht kon en moest worden dat zij het verweer van Bailey in die procedure voortzetten (en/of bekostigden) toen aan Bailey surseance van betaling werd verleend. In die procedure was de eventuele aansprakelijkheid van de (voormalig) bestuurders van Bailey en de Hollandia-vennootschappen immers niet aan de orde.

4.22.

Het voorgaande betekent dat het vonnis van de Commercial Court vrije bewijskracht heeft.

4.23.

Met het vonnis van de Commercial Court staat ook op grond van deze vrije bewijskracht naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat Bailey aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Niet in geschil is dat het in de Engelse procedure niet tot een inhoudelijke beoordeling van de stellingen over en weer, al dan niet met/na bewijslevering, is gekomen. De vorderingen van NOV zijn in die procedure toegewezen louter omdat Bailey niet binnen de daarvoor door de Commercial Court aangegeven termijn bepaalde, haar opgedragen, proceshandelingen heeft verricht. De omstandigheid dat die handelingen een bewijsfunctie hadden en dat het Engelse recht -wellicht - leidt tot deze afdoening als deze proceshandelingen achterwege blijven leidt er niet toe dat uit dat vonnis op zichzelf conclusies getrokken kunnen worden over de aansprakelijkheid van Bailey.

4.24.

Dat betekent dat de discussie over de aansprakelijkheid van Bailey nog open ligt. Over de oorzaak van het ongeval en de aansprakelijkheid daarvoor is reeds het een en ander naar voren gebracht door partijen. Niet uitgesloten is dat de conclusie die daaruit uiteindelijk getrokken moet worden luidt dat het ongeval aan Bailey te wijten is. Gedaagden hebben dat evenwel gemotiveerd betwist, onder meer stellende dat het ontwerp van de constructie die is bezweken bij het ongeval tot de verantwoordelijkheid van NOV behoorde. Die stellingen zijn niet bij voorbaat volstrekt kansloos te achten. Hoewel daarover reeds het nodige door partijen naar voren is gebracht in de processtukken, kan daarover nu niet beslist worden omdat met partijen is afgesproken dat vooralsnog uitsluitend over de onder 4.1 genoemde onderwerpen een beslissing zou worden gegeven. Indien partijen niet tot een schikking komen, zullen zij in de gelegenheid gesteld worden aan te geven of zij over de aansprakelijkheidsvraag - in aanvulling op hetgeen zij daarover reeds naar voren hebben gebracht - nog nadere stellingen wensen in te nemen en/of tot bewijslevering wensen te worden toegelaten.

Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015

4.25.

Indien uiteindelijk blijkt dat Bailey toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst met NOV, staat voorts op zichzelf wel vast dat daardoor schade is ontstaan aan de zijde van NOV. Aangenomen moet worden dat die schade in beginsel tenminste ten dele gedekt was onder de AVB-verzekering van Bailey.

In dat kader is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van belang. De rechtbank Amsterdam heeft in dat vonnis geoordeeld dat ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW jo. artikel 73 Ow NBW de aan NOV gecedeerde vorderingen van Bailey op de AVB-verzekeraars na drie jaar na 9 december 2005 (en dus op 9 december 2008) zijn verjaard omdat er tussentijds geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Volgens de Curator en NOV staat met dit vonnis vast dat de aanspraak onder de AVB-verzekering is verjaard. NOV is weliswaar in hoger beroep gegaan van dat vonnis, maar zij acht dat hoger beroep zelf vrijwel kansloos.

4.26.

De stellingen van gedaagden omtrent het vonnis van de rechtbank Amsterdam komen erop neer dat het vonnis geen kracht van gewijsde heeft omdat NOV hoger beroep heeft ingesteld, zodat niet onherroepelijk vast staat dat de aanspraak onder de AVB-polis is verjaard.

4.27.

De rechtbank overweegt dat gedaagden niet hebben bepleit dat het oordeel van de rechtbank Amsterdam over de verjaring onjuist is. Voorts hebben gedaagden geen stellingen naar voren gebracht die aanleiding geven te twijfelen aan de inschatting van het hoger beroep door NOV, erop neerkomend dat dat kansloos is.
Het vonnis van de rechtbank Amsterdam heeft gelet op het ingestelde hoger beroep weliswaar geen kracht van gewijsde, maar dat betekent niet dat dat vonnis in dit geval zonder betekenis is. Het vonnis is tot stand gekomen na een uitvoerig debat tussen NOV en de AVB-verzekeraars van Bailey over (onder meer) de tijdigheid van het beroep op verzekeringsdekking door Bailey. Gesteld noch gebleken is dat daarbij niet alle, voor de vraag naar verjaring van de verzekeringsclaim van belang zijnde, stellingen naar voren zijn gebracht of dat stellingen onjuist zijn beoordeeld door de rechtbank Amsterdam. Van evidente misslagen is geen sprake. NOV heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat de procedure in hoger beroep stil ligt en dat er geen grieven zijn genomen. Al met al geeft dat voldoende grond om in deze procedure, hoewel het hoger beroep formeel nog loopt, aan te nemen dat de aanspraak onder de AVB-pols is verjaard.

Het beroep op verjaring van de vordering wegens het niet tijdig claimen onder de AVB-verzekering

4.28.

De vraag die vervolgens voor ligt is of de vordering van de Curator en NOV wegens het laten verjaren van de claim onder de AVB-verzekering zelf verjaard is.

4.29.

Volgens gedaagden is dat het geval. Gedaagden voeren daartoe aan dat de vermeende fout van gedaagden dateert van 9 december 2008, te weten het moment waarop de vorderingen uit de AVB-polis van Bailey terzake van het ongeval zijn verjaard (blijkens het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015). In de vijf jaren volgende op de dag na het moment van het vervallen van dekking onder de verzekering (per 9 december 2008) is volgens gedaagden geen enkele actie ondernomen ten aanzien van de bedoelde vordering. Volgens gedaagden is een eventuele vordering als hier bedoeld dan ook verjaard.

4.30.

NOV betwist dat de vordering verjaard is. Volgens NOV is de verjaringstermijn niet eerder aangevangen dan op 29 september 2011, daags na de afwijzing van dekking onder de AVB-polis door de verzekeraars op 28 september 2011.

4.31.

De rechtbank herhaalt hier dat op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

4.32.

Het (gestelde) onrechtmatig handelen waarop deze vordering is gegrond is gelegen in het achterwege blijven van indienen van een claim en aldus ter behandeling melden van het schadegeval bij de AVB-verzekeraars. Niet in geschil is dat Bailey na de melding bij haar verzekeringstussenpersoon ABN AMRO Verzekeringen op de dag van het ongeval - 24 mei 2004 - niet eerder dan op 29 november 2010 weer contact heeft opgenomen met de AVB-verzekeraars. Voor de beantwoording van de vraag wanneer de verjaringstermijn van de vordering wegens het niet verzilveren van verzekeringsdekking is aangevangen is, gelet op hetgeen onder 4.31 is overwogen, bepalend wanneer NOV bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het enkele vermoeden dat er schade zou worden geleden omdat er mogelijk niet zou worden uitgekeerd onder de AVB-verzekering is onvoldoende. Na de afwijzing van dekking onder de AVB-verzekering van Bailey is NOV (na cessie van de rechten jegens de AVB-verzekeraars van Bailey aan NOV) een procedure gestart tegen de AVB-verzekeraars van Bailey. In die procedure is uitvoerig gedebatteerd over de vraag of al dan niet aanspraak bestond op een uitkering onder de verzekering. De uitkomst van die procedure was ongewis. Pas met het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015 was naar het oordeel van de rechtbank voldoende zeker dat het niet tot een uitkering zou komen en de hier bedoelde de schade was ontstaan. Op dat moment stond immers (behoudens een eventuele vernietiging van de beslissing in hoger beroep) vast dat de AVB-verzekeraar niet tot uitkering onder de AVB-verzekering hoefde over te gaan omdat Bailey daarop niet tijdig aanspraak had gemaakt. Nu de Curator en NOV in 2016 zijn overgegaan tot dagvaarding van gedaagden voor (onder meer) deze vordering, is van verjaring geen sprake.

4.33.

Hoewel daarover op dit moment nog geen beslissing wordt gegeven gelet op de procesafspraken van partijen, overweegt de rechtbank uit proceseconomische overwegingen voorlopig thans reeds het volgende. Voor wat betreft de door de curator gestelde aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, die alleen de (statutair) bestuurders en niet de feitelijke bestuurders aangaat, gelden niet zonder meer dezelfde eisen als voor de vordering op basis van art. 6:162 BW. Voor die laatste vordering komt het met name aan op de beoordeling of het niet aanspraak maken op de verzekeringsdekking onrechtmatig was jegens NOV en de gezamenlijke crediteuren van Bailey, en daarvoor is van belang in hoeverre de schade die wordt geleden doordat geen aanspraak is/kan worden gemaakt op de dekking voorzienbaar was.

Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank kon en moest het voor (in elk geval sommigen van) de betrokkenen duidelijk zijn dat NOV Bailey aansprakelijk hield voor het ongeval. Dat noopte er toe eventuele dekking onder de AVB-verzekering van Bailey veilig te stellen. Voor de gedaagden die in de periode waarbinnen de schade had moeten worden gemeld daadwerkelijk in staat waren de schade namens Bailey te claimen bij de AVB-verzekeraars was het voorts in beginsel voorzienbaar dat het niet veilig stellen van die dekking tot schade zou kunnen leiden.

Dat Bailey, zoals gedaagden stellen, niet verplicht was het hier bedoelde risico te verzekeren maakt dat niet anders. Het gaat erom dat Bailey over een verzekering beschikte die mogelijk (ten dele) dekking bood voor schade waarvoor Bailey aansprakelijk werd gehouden.

Ook de omstandigheid dat NOV mogelijk ook zelf over een verzekering beschikte waaronder een claim kon worden ingediend doet in beginsel niet ter zake. Het staat de schadelijdende partij vrij te kiezen om de schadeveroorzakende partij aan te spreken en niet de eigen verzekeraar. Er bestaat geen verplichting, ook niet op grond hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, om eerst de eigen verzekering aan te spreken.

4.34.

De conclusie dat op grond van het vonnis van de rechtbank Amsterdam wordt aangenomen dat de aanspraak van Bailey onder de AVB-verzekering is verjaard laat onverlet de stellingen van gedaagden dat de verzekering om andere redenen geen dekking had geboden en dat de dekking onder de AVB-verzekering beperkt was. Niet in geschil is dat de aansprakelijkheidsverzekering een verzekerd bedrag had van
€ 5.000.000,00 per aanspraak (met een eigen risico van € 7.500,00 per aanspraak). Eventuele schade als gevolg van het niet claimen onder de AVB-verzekering kan dan ook nooit meer bedragen dan het maximum dat onder die verzekering had kunnen worden uitgekeerd ad € 5.000.000,00 (minus het eigen risico).

Aansprakelijkheidsbeperking

4.35.1.

Gedaagden voeren aan dat Bailey haar aansprakelijkheid bovendien heeft beperkt in de onderaannemingsovereenkomst. Gedaagden wijzen op artikel 4.12 van de onderaannemingsovereenkomst (hiervoor onder 2.4) waarin is opgenomen dat de aansprakelijkheid van Bailey is beperkt tot 20% van de
Price. De
Pricewas volgens gedaagden € 2.576.000,-.

4.35.2.

De Curator en NOV hebben zich op het standpunt gesteld dat deze contractuele beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing is. Artikel 4.12 bepaalt dat de aansprakelijkheidsbeperking niet toepassing is bij
gross negligence(
or wilfull misconduct) van Bailey en van dat eerste is volgens de Curator en NOV sprake. Partijen verschillen van mening over wat in dit kader onder
gross neglicenceverstaan moet worden. De rechtbank wijst erop dat het aan de Curator en NOV is behoorlijk onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen dat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 4.12 van de onderaannemingsovereenkomst in dit geval geen stand houdt vanwege
gross neglicence. Het debat daarover zal zo nodig nog nader gevoerd moeten worden. Overigens zou in dat verband de vraag kunnen rijzen of de AVB-verzekering van Bailey überhaupt dekking bood voor schade als gevolg van
gross neglicence.

De klachtplicht

4.36.

Gedaagden beroepen zich ter afwering van de vorderingen van de Curator en NOV

op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Gedaagden wijzen erop dat in 2011 en 2014 al bepaalde vorderingen zijn gestuit door NOV en dat reeds in januari 2014 in een faillissementsverslag de beslissing van de Curator is vermeld om gedaagden te dagvaarden. Tot aansprakelijkstelling is het volgens gedaagden nooit gekomen en de dagvaarding heeft op zich laten wachten tot 3 mei 2016. Daarmee heeft de Curator volgens gedaagden niet tijdig geklaagd ten aanzien van de gestelde vorderingen ex artikel 2:9 c.q. 6:162 BW. De klachtplicht van artikel 6:89 BW geldt volgens gedaagden ook voor vorderingen op voornoemde gronden. Uit Hoge Raad 8 februari 2013 volgt dat artikel 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, dus ook op verbintenissen die ontstaan op grond van 2:9 BW of artikel 6:162 BW, aldus gedaagden.

4.37.

Volgens de Curator en NOV is geen sprake van een klachtplicht bij aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 of 6:162 BW. Zij voeren aan dat het begrip “prestatie” in de bepaling over de klachtplicht (artikel 6:89 BW) centraal staat. Bij een onrechtmatige daad is van een prestatie geen sprake. De interne aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW moet volgens de Curator en NOV in dit verband op één lijn gesteld worden met een verbintenis uit onrechtmatige daad, zodat ook voor 2:9 BW de klachtplicht niet geldt.

4.38.

Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Het toepassingsbereik van de klachtplicht is de laatste jaren een aantal keren in de rechtspraak aan de orde geweest. De Hoge Raad heeft in het Van de Steeg/Rabobank-arrest (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600) geoordeeld dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen.

4.39.

In de lagere rechtspraak is voorts een aantal keren aan de orde geweest of de bij artikel 2:9 BW aan de bestuurder opgelegde verplichting tot een behoorlijke taakvervulling een verbintenis is die onder de reikwijdte van artikel 6:89 BW valt. Daarover wordt wisselend geoordeeld. Door het Hof Arnhem-Leeuwarden is op 24 januari 2017 geoordeeld dat “(…) de klachtplicht niet is bedoeld voor een rechtsverhouding zoals die tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat de bestuurder in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot de rechtspersoon staat en specifieke in de wet geregelde rechten en plichten heeft. De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is gebaseerd op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De rechtspersoon is gerechtigd is tot deze prestatie. Hierdoor ontstaat er echter geen verbintenis waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is. Met deze verplichting van de bestuurder correspondeert immers geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap. [appellant] komt met betrekking tot de vordering ex artikel 2:9 BW dan ook geen beroep op artikel 6:89 BW toe.”

4.40.

Ook de literatuur lijkt - op grond van overigens wisselende redeneringen - te neigen naar het niet toepasselijk achten van de klachtplicht bij artikel 2:9 BW.

4.41.

De Hoge Raad heeft over de klachtplicht specifiek bij aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW nog niet beslist.

4.42.

Naar het oordeel van de rechtbank strekt de klachtplicht zich niet uit tot de schending van de op de bestuurder van een vennootschap rustende verplichting ex artikel 2:9 BW. Met het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt de rechtbank dat de klachtplicht niet bedoeld is voor een institutionele rechtsverhouding als die tussen bestuurder en rechtspersoon. De verplichting ex artikel 2:9 BW voor de bestuurder tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, doet geen verbintenis ontstaan waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is. Van een schuldeiser en schuldenaar in de zin van artikel 6:89 BW is in die verhouding geen sprake. In die zin kan ook niet gesproken worden van een “prestatie” op de in artikel 6:89 BW bedoelde wijze. Dat staat eraan in de weg dat een beroep kan worden gedaan op de klachtplicht van artikel 6:89 BW ter afwering van een vordering gegrond op artikel 2:9 BW.

4.43.

Voor zover de vorderingen van de Curator en NOV gegrond zijn op onrechtmatige daad (6:162 BW), geldt eveneens dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet geldt. Dit volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad (Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). De Hoge Raad overweegt met zoveel woorden in rechtsoverweging 3.6 dat “De klachtplicht derhalve niet [ziet] op een vordering uit onrechtmatige daad”.

4.44.

De stellingen van gedaagden over het schenden van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW hoeven dan ook verder geen bespreking omdat die klachtplicht hier niet geldt.

Conclusie

4.45.

Samenvattend oordeelt de rechtbank dat de Curator en NOV ontvankelijk zijn in hun vorderingen, dat die vorderingen niet verjaard zijn en evenmin vervallen zijn als gevolg van een niet in acht genomen klachtplicht. Voorts oordeelt de rechtbank dat de aansprakelijkheid van Bailey voor het ongeval niet vast staat op grond van het vonnis van de Commercial Court van 25 juli 2012, zodat niet thans reeds tot uitgangspunt wordt genomen in dit geschil dat Bailey toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de onderaannemingsovereenkomst. Indien die aansprakelijkheid niet komt vast te staan, komt de grondslag aan de vorderingen van de Curator en NOV te ontvallen.

4.46.

Mocht aansprakelijkheid van Bailey vast komen te staan, dan is, mede gelet op het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015, het niet indienen van een claim onder de AVB-verzekering wellicht voldoende basis voor de vordering onder art. 2:9 BW (aangaande de statutair bestuurders, mits aan de verdere eisen is voldaan) dan wel art. 6:162 BW. Of en in hoeverre dat nalaten tot schade heeft geleid hangt af van de vraag of het, los van de verjaring, tot een uitkering onder de AVB-verzekering zou zijn gekomen. In elk geval geldt dat de verzekeringsdekking is beperkt tot € 5.000.000,- (min eigen risico), dan wel 20% van de “ ” op basis van de aansprakelijkheidsbeperking behoudens in geval van
gross neglicence. Het ligt op de weg van de Curator en NOV te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van
gross neglicence.

4.47.

Tenzij partijen, al dan niet aan de hand van de in dit vonnis genomen beslissingen, tot een schikking komen, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om de stellingen met betrekking tot de wanprestatie van Bailey nader uit te werken. Daarbij zal in ieder geval aan de orde dienen te komen wat de eigen verplichtingen van NOV als opdrachtgever waren bij de onderaannemingsovereenkomst met Bailey. Voorts zal mogelijk, al dan niet in een later stadium, de kwestie van
gross neglicenceaan de orde moeten komen. Desgewenst kan ook het debat over de kredietfaciliteit en de selectieve betaling worden voortgezet. In ieder geval zal nader onderscheid moeten worden gemaakt tussen de gedaagden, zowel in het kader van de gestelde aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW als art. 6:162 BW, gelet op hun onderling verschillende rol.

4.48.

De zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van woensdag 26 juni 2019. Op die zitting zijn partijen in de gelegenheid om aan te geven of zij een (nadere) aanhouding wensen voor overleg of de procedure willen voortzetten. In het laatste geval acht de rechtbank het geraden een regiezitting te plannen om met partijen te bespreken wat het verdere vervolg van de procedure zal zijn.

5.De beslissing

De rechtbank,

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 26 juni 2019, met het oog op hetgeen onder 4.50 van dit vonnis is aangegeven;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P. Volker en mr. J. Roest en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019.

1861/106/2221/2254

Vordering curator en schuldeiser tegen bestuurders van failliete BV wegens benadeling van schuldeisers en verjaring

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.[naam curator]

1.De procedure

2.De feiten

1.Facts

2.Liability based on identification

3.Liability based on tort

4.Conclusion

3.De vordering

4.De beoordeling

5.De beslissing