ECLI:NL:RBROT:2019:2172

• Datum uitspraak: 18 februari 2019
• Publicatiedatum: 20 maart 2019
• Zaaknummer: 563734
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: W.J.J. Wetzels
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag van statutair bestuurder wegens disfunctioneren en verstoorde arbeidsverhouding

In deze zaak heeft de Rechtbank Rotterdam op 18 februari 2019 uitspraak gedaan in een verzoekschrift van [verzoeker], die als statutair bestuurder werkzaam was bij Drogisterij.net B.V. Het verzoek betreft de toekenning van een billijke vergoeding na het ontslag van [verzoeker]. De rechtbank heeft vastgesteld dat het ontslag van [verzoeker] niet op een redelijke grond was gebaseerd, omdat Drogisterij.net onvoldoende heeft aangetoond dat er sprake was van disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet voldoende was geïnformeerd over zijn functioneren en dat er geen adequaat verbetertraject was aangeboden. De rechtbank heeft Drogisterij.net veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 27.000,00 bruto, wat overeenkomt met vijf maandsalarissen, en heeft Drogisterij.net ook in de proceskosten veroordeeld.

De procedure begon met een verzoekschrift dat op 28 november 2018 werd ingediend, gevolgd door een verweerschrift van Drogisterij.net. Tijdens de mondelinge behandeling op 21 januari 2019 zijn beide partijen gehoord. De rechtbank heeft vastgesteld dat [verzoeker] sinds 1 mei 2017 in dienst was en dat zijn arbeidsovereenkomst op 1 november 2018 is beëindigd. De rechtbank heeft de argumenten van beide partijen zorgvuldig gewogen en geconcludeerd dat de ontslaggrond niet voldoende was onderbouwd. De rechtbank heeft ook opgemerkt dat er geen formele evaluatiegesprekken hebben plaatsgevonden, wat essentieel is voor een goede communicatie over functioneren en verbeterpunten.

Uiteindelijk heeft de rechtbank de verzoeken van [verzoeker] toegewezen, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, en heeft zij de billijke vergoeding vastgesteld op een bedrag dat recht doet aan de situatie van [verzoeker]. De uitspraak benadrukt het belang van duidelijke communicatie en het bieden van kansen voor verbetering aan werknemers, zelfs in het geval van statutair bestuurders.

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Zittingsplaats Rotterdam

zaaknummer / rekestnummer: C/10/563734 / HA RK 18-1445

Beschikking van 18 februari 2019

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te Ouddorp,

verzoeker,

advocaat mr. K. van Overloop te Goes,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DROGISTERIJ.NET B.V. ,

gevestigd te Stellendam,

verweerster,

advocaat mr. A.C. Siemons te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “Drogisterij.net”.

1. Het verloop van de procedure

De rechtbank heeft van de volgende processtukken kennisgenomen:

• het verzoekschrift ex art. 7:673 BW jo. art. 7:682 BW jo art. 7:686a BW, ontvangen op 28 november 2018;
• het verweerschrift, ontvangen op 9 januari 2019;
• de bij brief d.d. 17 januari 2019 in het geding gebrachte producties aan de zijde van

[verzoeker] .

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 januari 2019. [verzoeker] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn advocaat mr. K. van Overloop. Namens Drogisterij.net zijn ter zitting verschenen de heren [naam 1] , [naam 2] en
[naam 3] , bijgestaan door de advocaat mr. A.C. Siemons.
Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Na de zitting is de zaak voor de duur van een week aangehouden opdat partijen met elkaar een minnelijke regeling konden beproeven.

Bij e-mail van 28 januari 2019 heeft mr. Van Overloop aan de griffier bericht dat partijen behoudens voor wat betreft een aantal nevenverzoeken geen minnelijke regeling hebben kunnen bereiken en verzocht een beschikking te geven.

De rechtbank heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

In 1999 werd de vennootschap onder firma Drogisterij WWW opgericht. [verzoeker] was oprichter van deze vennootschap en werd vennoot van de vennootschap. Deze vennootschap was de rechtsvoorgangster van Drogisterij.net, die in 2005 is opgericht.

2.2

In 2011 werden de aandelen van Drogisterij.net ondergebracht in de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dadel Investment B.V. (hierna: Dadel). Aandeelhouders van Dadel B.V. waren BB Capital Investments II B.V. (55% van de aandelen), BB Capital Management B.V. (10%), en Tisan Internetdiensten B.V. (hierna: Tisan) (35%). De enige aandeelhouder en bestuurder van Tisan was [verzoeker] . Tussen Drogisterij.net en Tisan bestond vanaf 30 september 2011 een managementovereenkomst, waarin opgenomen was dat Tisan als opdrachtnemer voor de bestuursuitoefening [verzoeker] ter beschikking stelde.

2.3

In 2017 dreigde Drogisterij.net failliet te gaan. Dadel is op 4 april 2017 overgenomen door Goeyland Invest B.V. (hierna: Goeyland ), waardoor Goeyland de enige aandeelhouder werd van Dadel. Goeyland heeft de aandelen overgenomen tegen betaling van een bedrag van € 1,00.

2.4

In een aanvullende overeenkomst van 7 april 2017 hebben Goeyland en Tisan vastgelegd dat Goeyland op 30 juni 2018 aan Tisan een bedrag van € 100.000,00 zou betalen, indien zich niet bepaalde incidenten voordoen. Die incidenten zijn - kort gezegd - dat de arbeidsovereenkomst tussen Dadel of Drogisterij.net en [verzoeker] niet eindigt als gevolg van verwijtbaar handelen van [verzoeker] of Dadel of Drogisterj.net niet voor die tijd ontbonden wordt, failliet gaat of in surseance van betaling komt te verkeren. Die omstandigheden hebben zich niet voorgedaan en medio 2018 is het bedrag van € 100.000,- ook betaald aan Tisan.

2.5

Vanaf 2011 tot en met 30 april 2017 heeft Tisan maandelijks een managementvergoeding ontvangen voor de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden.

2.6

Per 1 mei 2017 is [verzoeker] bij Drogisterij.net in dienst getreden in de functie van (statutair) directeur van Drogisterij.net.

2.7

Het salaris van [verzoeker] bij Drogisterij.net bedroeg € 5.000,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.

2.8

Op 15 januari 2018 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is het functioneren van [verzoeker] besproken.

Naar aanleiding daarvan hebben dhr. [naam 1] , de directeur van [naam 4] , en dhr. [naam 2] op 18 januari 2018 een gesprek gevoerd met [verzoeker] .

2.9

Bij brief van 29 januari 2018 heeft dhr. [naam 1] het volgende aan [verzoeker] geschreven:

“(…)

Op 18 januari 2018 hebben [naam 2] en ondergetekende met jou een gesprek gevoerd over de gang van zaken sinds jouw aanstelling bij Drogisterij.net B.V.

Wij hebben vastgesteld dat ten tijde van de overname er sprake was van een verliessituatie. Daarbij was de administratie en financiering van de onderneming niet op orde. Om aan de verkoop een impuls te geven hebben de aandeelhouders bij overname besloten om met zeer scherpe inkoopprijzen de voorraadpositie te versterken. Per 1 juli 2017 is [naam 5] (directeur Vriesia) toegevoegd als directielid met als aandachtsgebied de logistieke organisatie. Wij hebben [naam 6] (HR manager van Vriesia), aangesteld om op tijdelijke basis de HR medewerkster bij Drogisterij.net BV te ondersteunen. Er is direct gezocht naar een boekhouder die fulltime de verantwoordelijkheid van de administratie op zich kon nemen. Per 12 juli 2017 hebben wij [naam 3] kunnen aanstellen met onder meer de opdracht om uiterlijk binnen 3 maanden de interne cijfers per gereed te hebben.

(…)

Per 9 oktober 2017 hebben de aandeelhouders van Goeyland Invest BV Dhr. [naam 2] aangesteld om, met zijn kennis en achtergrond van een webwinkel, jou te ondersteunen.

Uithoofde van de wens van de aandeelhouders om in elk van hun ondernemingen een meerhoofdige directie te hebben is per 1 januari 2018 [naam 3] aangesteld als directeur van Drogisterij.net BV. Dit is door jou bij de kerstborrel aan de medewerkers is meegedeeld.

Helaas hebben wij moeten vaststellen dat in tegenstelling tot de prognose en ondanks de richtinggevende adviezen de verliezen bij Drogisterij.net BV bleven oplopen en wij begin januari 2018 hebben moeten vaststellen dat het uiteindelijke verlies over 2017 ten minste 500.000,-- zal gaan bedragen.

De directie en aandeelhouders van Goeyland Invest BV hebben moeten vaststellen dat sinds jouw aanstelling de adviezen welke door [naam 5] , [naam 6] en [naam 2] werden gegeven door jouw vaak werden genegeerd, in de wind geslagen dan wel dat je daar zelf een richting aangaf welke veelal niet in lijn was met de gegeven adviezen. De communicatie verloopt hierbij moeizaam en wordt door jou afgedaan en feitelijk wens je geen inmenging in het door jou gevoerde beleid. Slechts onder zeer grote druk vanuit de aandeelhouders en directie Goeyland Invest BV ga je akkoord met de voorgestelde wijzigingen.

Op 11 januari 2018 heeft [naam 2] met jou een gesprek over de gang van zaken waarbij hij onder meer heeft aangegeven dat je, ten aanzien van de medewerkers van het bedrijf, je negatief uitlaat over de gang van zaken.

De aandeelhouders van Goeyland Invest BVmaken zich heel veel zorgen over bovengenoemde ontwikkelingen, wat aanleiding is geweest voor het gesprek van 18 januari jl.

De verwachtingen die aandeelhouders en directie hierbij van een statutair directeur van Drogisterij.net BV hebben zijn:

- Allereerst een onvoorwaardelijk commitment naar de directie en aandeelhouders.

- Een positieve grondhouding m.b.t. de adviezen welke worden gegeven waarbij bij afwijkende meningen hierover dient te worden gecommuniceerd.

- Een directielid is het boegbeeld van de onderneming en dient dit zowel naar binnen als naar buiten uit te stralen.

- Indien jij begeleiding wenst bij verbetering van gedrag en communicatie zijn wij bereid hiertoe door een externe partij professionele ondersteuning te geven.

Wij hierbij zijn van mening dat jouw kennis met betrekking tot E-commerce prima in orde is maar jouw uitdaging ligt in het omarmen van het beleid, beter communiceren en aan de hand van details, het controleren van de output.

In het gesprek van 18 januari 2018 erken je dat jouw manier van communiceren binnen het bedrijf een zeer zwak punt is hetgeen ook door medewerkers wordt opgemerkt. Feitelijk wil je vasthouden aan je eigen koers en beleid.

Wij hebben je meegedeeld dat het onze wens is dat jij, met al je kennis en kunde van het voeren van een webwinkel, vanuit vernieuwde inzichten en bovengenoemde verwachtingen, leiding blijft geven aan de onderneming. Daarvoor zul je je optreden wel moeten aanpassen, en zullen de resultaten van het bedrijf ook snel beter moeten worden.

Om op langere termijn met elkaar door te kunnen hebben wij voorgesteld om jou de kans te geven je houding en gedrag bij te stellen. Begin april willen wij dit met jou evalueren.

(…)”

2.1

Bij brief d.d. 3 februari 2018 heeft [verzoeker] als volgt op deze brief gereageerd:

“(…)

Allereerst is het wrang voor mij dat steeds meer verantwoordelijkheden worden afgenomen. Jij noemt het helpen maar ik zie het anders. Dit heb ik ook met je besproken. Werkgebieden zoals logistiek, inkoop, personeelszaken, administratie, verkoopprijzen en voorraad vallen niet meer onder mijn verantwoordelijkheid. (…)

Een van de belangrijkste verschillen tussen de aandeelhouder en mij is de kwestie vraag en aanbod gestuurd. Het is echt beter om vraag gestuurd te werken op internet. Dat hebben we de afgelopen jaren gedaan en daarmee hebben we vel succes geboekt. De aandeelhouders werken andersom en kopen grote voorraad in, die vervolgens door het verkoopteam verkocht moeten worden. Maar er is niet altijd vraag naar deze producten. Om ze toch te verkopen moet er veel marketing worden bedreven. Dat levert hoge kosten op. Als er vraag gestuurd wordt gewerkt dan verkoopt het product zich haast vanzelf. (…)

Je schrijft dat adviseurs [naam 5] en [naam 6] worden genegeerd maar dat is niet zo. Ik heb altijd overleg met hen en soms hebben we verschillende meningen. [naam 5] en [naam 6] zetten erg in op bepaalde onderwerpen (uurloon, veiligheid) maar ik benoem ook andere zaken zoals efficiëntie. Het magazijnpersoneel werkt nu een stuk trager dan onder mijn bewind. (…)

Mijn manier van communiceren is inderdaad niet mijn sterkste punt. Misschien is het de Zeeuwse inslag. Maar ik ben meer van woorden dan daden. Momenteel ben ik meer dan 3 uur bezig met email verkeer, 2 uur met intern en extern overleg. Daarmee blijft er weinig tijd over om echt aan de slag te gaan. Dat stoort mij en daarom probeer ik te bezuinigen op communicatie. Aan de andere kant kan ik ook wel van de aandeelhouders zeggen dat er niet optimaal wordt gecommuniceerd. De komst van [naam 2] als groepsdirecteur, de benoeming van [naam 3] als directeur van Drogisterij.net, de verantwoordelijkheden die [naam 3] kreeg toebedeeld, zijn niet met mij besproken. Het was ineens een feit. Ook de genoemde communicatie met [naam 7] is een voorbeeld van slechte communicatie. Dus het ligt aan beide kanten.

Dan over het resultaat. Als je de brief zo leest dan wordt mij verweten dat het resultaat 500.000 euro negatief is. Maar in onze gesprekken heb ik het behalen van resultaat benoemd en verklaard. (…)

Al met al heel veel veranderingen in korte tijd. Met al deze verandering is het resultaat verslechterd. Als ik het vergelijk met de periode voor de overname dan is het maandresultaat met ongeveer 60.000 euro verslechterd. Dit slechtere resultaat is dan toch het gevolg van de overname en de maatregelen die vanaf dat moment zijn genomen.

Als ik bovenstaand nog een keer doorlees dan zijn er toch wel erg veel zaken in jouw brief uitgesloten. Ik kan me niet voorstellen dat jou geheugen zo slecht is. Wellicht is daar een reden voor om het niet te noemen in je evaluatiebrief.

Tenslotte betreur ik het zeer dat het zo op de man wordt gespeeld. Volgens mij moeten we samen het gevecht aan met de concurrentie. Het is mijn een raadsel waarom jullie zo met mij omgaan. Het enige dat ik kan bedenken is dat jullie van mij af willen voor 30-06-2018. Daarmee zouden jullie koopsom a € 100.000,- voor de 35% aandelen die Tisan internetdiensten BV had in Dadel investments BV had kunnen besparen. Want er is namelijk een voorwaarde verbonden aan deze koopsom a € 100.000,- namelijk dat ik nog in dienst moet zijn op de datum van 30-06-2018. Ik weet het is een zware constatering maar anders kan ik het gedrag van de aandeelhouders niet verklaren. (…)”

2.11

Op 20 februari 2018 heeft Drogisterij.net de volgende taakverdeling aan [verzoeker] voorgesteld:

“ [naam 3]

HR, admin, Inkoop, Dubbel functie Logistiek en klantenservice (aansturen medewerkers logistiek en klantenservice)

• Formeren team voor handmatige controles.
• Uitgangspunten: Categoriemanagement team indeling en structuur is opgezet. Vacatures staan hier ook voor uit. Vinden van de ideale kandidaat is een zaak van geduld hebben. We betalen geen wereldsalarissen en wat we ook niet gaan doen. Dat betekent dat je ook niet de toppers uit de markt kan aantrekken en de lat niet al te hoog kan neerleggen. Hier komen veel management skills bij komen kijken en constante training van medewerkers.

[verzoeker]

Marketing, klantenservice, Verkoop en logistieke dubbel functie

• Verkoop: Geen bepaling van VP prijzen, uitsluitend dat wat IT gerelateerd is.
• Marketing: Conform budget. Voorstel % van de omzet. Dit zo ook opgenomen en bepaald in de begroting (6 / 6,6 % van de omzet)
• Klantenservice: Softwarematig
• Software matig logistiek (dubbel functie met [naam 3] )”

2.12

Op 21 februari 2018 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

2.13

Op 28 februari 2018 heeft naar aanleiding van deze ziekmelding een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft over dit gesprek als volgt gerapporteerd:

“(…)

Werknemer ervaart klachten die samenhangen met de werksituatie. Ik heb naar aanleiding van de ziekmelding ook informatie van de werkgever gekregen. De klachten van de werknemer vallen aan te merken als ziekte. Daarnaast is sprake van verstoorde arbeidsverhoudingen. Belangrijk is dat hiervoor een oplossing komt.

(…)

Op dit moment zijn er tijdelijk geen verantwoorde werkmogelijkheden voor de heer [verzoeker] . Ik verwacht op basis van de informatie die ik nu heb dat er sprake zal zijn van langdurige arbeidsongeschiktheid. Ik verwacht dat na 2 weken rust en het zich toeleggen op ontspannende activiteiten hij voldoende hersteld is om zijn werkzaamheden weer op te pakken. Kortom ik verwacht dat hij vanaf 15 maart zijn eigen werk kan hervatten. Ik adviseer wel dat er in week 11, voordat hij zijn werk hervat, werkgever en werknemer in gesprek gaan om een oplossing te vinden voor de door werknemer problematisch ervaren situatie.

Dit zal naar verwachting een voorwaarde zijn om tot een duurzame werkhervatting te komen.

(…)”

2.14

Op 7 maart 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] enerzijds en de heren [naam 3] , [naam 1] en [naam 2] anderzijds. Tijdens dit gesprek is met elkaar gesproken over de voorgestelde taakverdeling, waar [verzoeker] het niet mee eens was en over het functioneren van [verzoeker] .

2.15

Op 8 maart 2018 hebben partijen met elkaar de volgende taakverdeling afgesproken:

“(…)

Directeur [naam 3] / Focus: mensen, targets, cijfers, voorraad, management.

Verantwoordelijkheden:

• (Financiële) Administratie, KPI/ target bewaking
• Personeel & organisatie
• Inkoop/Categorie Management
• Klantenservice (duo-rol met [verzoeker] ), verantwoordelijkheden: personeel en management
• Logistiek (duo-rol met [verzoeker] ), verantwoordelijkheden: personeel en management
• Management en communicatie
• Kennis, vaardigheden en ervaring inbrengen

Directeur [verzoeker] / Focus: processen, systemen, automatisering, software.

Verantwoordelijkheden:

• Marketing: conform buget (zie begroting, momenteel 6 / 6,5 % van omzet)
• Verkoop: geen bepaling van VP prijzen, wel IT/proces ervan
• Klantenservice (duo-rol met [naam 3] ), verantwoordelijkheden: processen en software
• Logistiek (duo-rol met [naam 3] ), verantwoordelijkheden: processen en software
• Automatisering en systeembeheer
• Processen ontwerp, implementatie, evaluatie, doorontwikkeling
• Kennis, vaardigheden en ervaring inbrengen

Deze twee directeuren van Drogisterij.net vormen een duale directie. Als zodanig zullen zij overleg hebben over en samenwerken aan de bedrijfsvoering en zetten zij zich beiden in voor het realiseren van de doelstellingen van Drogisterij.net.(…)”

2.16

In maart 2018 heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden bij Drogisterij.net hervat.

2.17

Eind augustus 2018 heeft dhr. [naam 2] namens Drogisterij.net bij ongedateerde brief, welke op 29 augustus 2018 door [verzoeker] is ontvangen, het volgende aan [verzoeker] bericht:

“(…) Ik bevestig ons gesprek van vanochtend op 28-8-2018. Namens [naam 1] – die als directeur van Goeyland Invest B.V. Dadel Investments B.V., de aandeelhouder van Drogisterij.net B.V. vertegenwoordigt – heb ik je meegedeeld dat je met onmiddellijke ingang bent geschorst als bestuurder van Drogisterij.net B.V. Dit houdt in dat je de toegang tot het bedrijf wordt ontzegd (hetgeen ook geldt voor de digitale toegang) en dat je bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen wordt opgeschort.

De reden voor deze maatregel is dat het de aandeelhouder is gebleken dat een onwerkbare situatie is ontstaan tussen jezelf en je medebestuurder [naam 3] . De onwerkbare situatie, zoals deze is ontstaan, staat niet op zich zelf maar is een optelsom van vele gebeurtenissen waarover je het achterliggende jaar bent aangesproken.

De afgelopen week was er een onenigheid over het wijzigen van een vermelding op de website. Nadat je daarop nadrukkelijk bent aangesproken weiger je pertinent dit te willen aanpassen.

Ook al eerder heb jij op eigen houtje, in tegenstelling tot de gemaakte afspraken, de mogelijkheid voor consumenten om via Bol.com te bestellen geblokkeerd. Ook zijn er problemen rond de klantenservice en de slechte reviews die het bedrijf op social media krijgt. Jij doet daar volstrekt te weinig aan en stuurt de afdeling niet of nauwelijks aan. Je gaat op vele fronten je eigen weg en communiceert niet over de acties die je neemt en houd je niet aan gemaakte afspraken.

De aandeelhouder is op basis van bovenstaande van oordeel dat aan de bestaande situatie per direct een einde moet komen. Het is ook om deze reden dat de aandeelhouder een buitengewone vergadering van aandeelhouders bijeen roept, waarin het voornemen tot jouw ontslag het enige agendapunt is. (…)”

2.18

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders is het besluit genomen tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder. De notulen van deze vergadering luiden – voor zover thans van belang – als volgt:

“(…)

2. Voorstel tot ontslag bestuurder [verzoeker]

De voorzitter geeft het woord aan de heer [verzoeker] , teneinde te reageren op het voorgenomen ontslag en de toelichting bij dit voornemen zoals neergelegd in de brief van de heer [naam 2] aan de heer [verzoeker] van 28 augustus 2018.

De heer [verzoeker] geeft aan dat hij het heel erg vindt om uit zijn eigen bedrijf te worden ontslagen, door de achterdeur weg te moeten zonder het personeel een hand te kunnen geven. Hij doelt daarmee (ook) op de schorsing.

Inhoudelijk reageert hij op de brief van de heer [naam 2] , in het bijzonder de kwestie rond Bol, en de teksten die van de website gehaald moesten worden. Daags voor zijn schorsing was er een kort gesprek over Bol en teksten over de website. Een week daarvóór had de heer [verzoeker] een bespreking gehad met de heer [naam 7] , samen met zijn medebestuurder de heer [naam 3] , tijdens een etentje. Dat was een goed gesprek. De heer [verzoeker] had zelf aangegeven dat hij niet tevreden was over de bedrijfsvoering; de heer [naam 7] gaf juist aan dat hij vond dat het prima ging. De heer [naam 7] was ongeveer vier uur gebleven; de heer [verzoeker] heeft het als een prettig en positief gesprek ervaren. De heer [naam 3] was het daarmee eens. De heer [verzoeker] kan dat niet rijmen met de schorsing van een week daarna.

Ten aanzien van de brief stelt de heer [verzoeker] dat de gestelde feiten niet kloppen. Hij is bestuurder; hij moet doen wat hij denkt dat goed voor het bedrijf is, niet wat hem van hogerhand wordt opgedragen. Voor wat betreft de teksten op de website wijst de heer [verzoeker] erop dat hij onderzoek heeft gedaan naar de effectiviteit van die teksten; die effectiviteit blijkt ook uit extern onderzoek. Bij een onderzoek waarbij een deel van de bezoekers van de site de tekst werd getoond en aan een ander deel niet, bleek dat het deel dat de tekst had gezien significant méér bestelde. De heer [verzoeker] was het daarom niet eens met het verwijderen van die teksten; het bedrijf zou daarmee juist omzet mislopen.

De heer [verzoeker] geeft verder aan dat hij met de heer [naam 3] een prima band heeft. Zij spreken elkaar dagelijks, hebben een uitstekende werkverhouding en de samenwerking verloopt soepel. Als je dit aan de heer [naam 3] zou vragen zou die hetzelfde verklaren; als hij op schrift iets anders heeft verklaard, klopt dat niet.

Met betrekking tot Bol geeft de heer [verzoeker] aan dat als je bij Bol een aantal kruisjes krijgt, de mogelijkheid om via hen te verkopen wordt gestopt. Op enig moment had het bedrijf vier tot vijf kruisjes, en om die reden heeft de afdeling verkoop (tijdens de vakantie van de heer [verzoeker] ) de verkoop via Bol uitgezet. De heer [verzoeker] heeft daarop, na terugkeer, aangegeven dat er dan voor moest worden gezorgd dat er zoveel mogelijk voorraad bij Bol zou komen te liggen, zodat dit rechtsreeks door Bol kon worden verkocht.

Er waren naar zijn mening drie oorzaken waarom de waardering door klanten van de service slecht was. De eerste oorzaak was dat het vakantieperiode was waardoor veel vaste mensen weg waren en de service daarom minder goed liep. De tweede reden was dat juist in de zomer het drukker is met bestellingen, en het eerste effect – weinig vaste mensen – nog eens werd versterkt. De derde reden is de werkdruk intern omdat er in die periode veel was ingekocht, wat nadien bij het verwerken hiervan veel mankracht kostte. De heer [verzoeker] ziet dit als een gezamenlijke verantwoordelijkheid van hem en de heer [naam 3] , en het bevreemdt hem dat hij nu weg moet, en de heer [naam 3] niet.

De heer [naam 1] geeft aan dat zijn perceptie van de zaken een heel andere is. De heer [naam 3] heeft per e-mail aangegeven dat het ontslag van de heer [verzoeker] de enige juiste beslissing is om de toekomst van Drogisterij.net veilig te stellen, en dat wat hem betreft de vraag niet was of, maar wanneer de heer [verzoeker] zou worden ontslagen. De heer [verzoeker] geeft aan dat de heer [naam 3] hiermee alleen maar doelt op het feit dat de heer [verzoeker] een slechte relatie heeft met de heer [naam 2] , en dat de heer [naam 3] dat lastig vindt. Dat is de reden, zo stelt de heer [verzoeker] , dat de heer [naam 3] wil dat de heer [verzoeker] verstrekt.

De heer [naam 1] wijst op de verlieslatende situatie in 2017 en het te geringe herstel in 2018. Hij wijst erop dat de aandeelhouder al in 2017 heeft aangegeven dat dit moest worden omgebogen, en dat – toen dit niet voldoende gebeurde – de aandeelhouder duidelijker heeft aangegeven op welke wijze er verandering moest komen. Voor zover de heer [verzoeker] die aanwijzingen heeft opgevolgd zijn de resultaten inderdaad verbeterd, maar onvoldoende. Gedurende dit proces bleek de heer [verzoeker] slecht benaderbaar voor overleg, kritiek en contact. Het aantal tickets dat op recent bij klantenservice openstond was op enig moment opgelopen tot 3.000; zo’n score kan de dootseek van een bedrijf zijn. De heer [verzoeker] heeft daarop, naar het oordeel van de aandeelhouder, absoluut onvoldoende geacteerd.

De heer [verzoeker] wijst erop dat het aantal tickets dat openstond 2.000 bedroeg direct vóór zijn vakantie, en 3.000 toen hij terugkwam. Hij had de heer [naam 3] instructie gegeven er wat aan te doen en dat was kennelijk niet gebeurd; de situatie was integendeel alleen maar erger geworden. De heer [naam 1] geeft aan dat ook 2.000 veel te hoog is. De heer [verzoeker] geeft aan dat te onderschrijven.

De heer [naam 1] geeft aan partijen begin dit jaar ook al in min of meer dezelfde situatie zaten, en dat toen is besloten de heer [verzoeker] nog een kans te geven. Toen is aan de heer [verzoeker] te kennen gegeven dat hij zijn optreden moest aanpassen, en dat hij de resultaten van het bedrijf snel moest verbeteren. Heeft niet tot (voldoende) verbetering geleid of perspectief daarop. Dat is er de aanleiding van geweest dat de heer [naam 1] met zijn aandeelhouders heeft overlegd, en dat hij naar aanleiding daarvan het besluit heeft moeten nemen tot schorsing van de heer [verzoeker] , alsmede het voorgenomen ontslagbesluit.

Het voorstel de heer [verzoeker] te ontslaan wordt in stemming gebracht en met algemene stemmen aanvaard. (…)”

2.19

Bij brief d.d. 25 september 2018, gericht aan [verzoeker] , heeft Drogisterij.net als volgt de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd:

“(…) Met deze brief bevestig ik de uitkomst van de aandeelhoudersvergadering van 10 september jl. waarin is besloten u te ontslaan als bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drogisterij.net B.V.. Ik verwijs naar de notulen waarvan een kopie is bijgevoegd bij deze brief.

In verband met dit aandeelhoudersbesluit zeg ik hierbij het dienstverband tussen Drogisterij.net B.V. en u op per 1 november a.s. (…)”

3. Het verzoek

3.1

[verzoeker] heeft – na wijziging van het verzoek – verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

Drogisterij.net te veroordelen tot directe betaling van de transitievergoeding van
€ 49.050,00 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie dan wel tot veroordeling van een in goede justitie te bepalen transitievergoeding;

Drogisterij.net te veroordelen tot directe betaling van een billijke vergoeding van

€ 50.000,00 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie dan wel tot veroordeling van een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding; en

Drogisterij.net te veroordelen in de proceskosten, het nasalaris daaronder begrepen.

3.2

Aan zijn verzoeken heeft [verzoeker] naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten ten grondslag gelegd dat - kort weergegeven en voor zover van belang - hij recht heeft op de transitievergoeding, omdat hij sinds 1 november 1999 werkzaam was bij Drogisterij.net en dat hem een billijke vergoeding toekomt, omdat er geen redelijke grond voor het ontslag was.

De nadere invulling en onderbouwing van deze gronden komen, voor zover van belang, in de beoordeling aan de orde.

4. Het verweer

Het verweer strekt tot afwijzing van de verzoeken, kosten rechtens. Drogisterij.net heeft daartoe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd:

4.1

De arbeidsovereenkomst tussen partijen, die is aangevangen op 1 mei 2017, heeft korter dan 24 maanden geduurd, zodat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding.

4.2

Voor het ontslag van [verzoeker] bestonden meerdere redelijke gronden, te weten dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, disfunctioneren of in elk geval een verschil van inzicht tussen de aandeelhouder en de directeur. In de brief waarmee [verzoeker] is opgeroepen voor de algemene vergadering waarin het besluit tot ontslag werd genomen zijn deze ontslaggronden duidelijk beschreven.

4.3

[verzoeker] is in het jaar 2018 regelmatig gewezen op zijn disfunctioneren en het structurele verschil van inzicht met de aandeelhouder. Hierbij is hem duidelijk gemaakt wat er van hem verwacht werd en hoe hij zijn functioneren diende aan te passen. Dit blijkt onder meer uit het gespreksverslag van het functioneringsverslag in januari 2018 waarin verbeterpunten zijn opgesomd. Aan [verzoeker] zijn meermaals hulp en cursussen aangeboden, maar daar wilde hij niets van weten.

4.4

Dat tussen partijen een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan wordt door [verzoeker] verschillende keren bevestigd. Drogisterij.net heeft talloze pogingen gedaan om deze relatie te verbeteren, maar er bleek sprake te zijn van een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding tussen partijen.

4.5

Duidelijk is geworden dat tussen Drogisterij.net en [verzoeker] een groot verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid en de manier waarop [verzoeker] binnen Drogisterij.net zijn functie dient te vervullen. Drogisterij.net heeft [verzoeker] hier meermaals op gewezen.

5. De beoordeling

Ontvankelijkheid

5.1

Niet gebleken is van gronden die moeten leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in zijn verzoeken. De verzoeken zijn, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a, lid 4, aanhef en onder a en b, gelezen in samenhang met artikel 7:682 lid 3 BW en artikel 7:673 BW, tijdig ingediend.

Transitievergoeding

5.2

Op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a sub 1 is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten minste 24 maanden heeft geduurd. De rechtbank volgt Drogisterij.net ten aanzien van dit geschilpunt in haar standpunt dat eerst op 1 mei 2017 een arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen partijen, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen, die op 1 november 2018 geëindigd is, niet ten minste 24 maanden heeft geduurd.

[verzoeker] heeft vóór 1 mei 2017 weliswaar als (indirect) bestuurder werkzaamheden voor Drogisterij.net verricht, maar dit heeft hij nooit als werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW gedaan, althans naar het oordeel van de rechtbank zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat [verzoeker] in die periode feitelijk werknemer als bedoeld in artikel 7:610 BW van Drogisterij.net was.

[verzoeker] ontving voor de managementwerkzaamheden die hij tot 1 mei 2017 namens Tisan ten behoeve van Drogisterij.net verrichtte een managementvergoeding en geen loon.

Eén en ander leidt tot het oordeel dat Drogisterij.net geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verzoeker] . De verzochte transitievergoeding wordt daarom afgewezen.

Billijke vergoeding

5.3

Ingevolge artikel 7:682 lid 3 sub a BW kan de rechter op verzoek van een statutair bestuurder van een rechtspersoon, van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 BW niet mogelijk is, aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW. [verzoeker] is een statutair bestuurder zoals in deze bepaling bedoeld, zodat de vraag rijst of de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in strijd is met artikel 7:669 BW. Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is onder a t/m h (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

5.4

Volgens rechtspraak van de Hoge Raad (HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, ook wel de “15 april arresten” genoemd) brengt in de regel een vennootschapsrechtelijk ontslag een arbeidsrechtelijk ontslag met zich, omdat door het vennootschapsrechtelijke ontslag de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls is geworden. Het arbeidsrechtelijk ontslag kan als zodanig niet worden aangevochten en de arbeidsovereenkomst kan niet worden hersteld, maar uit voornoemde bepalingen blijkt duidelijk dat sinds de invoering van de WWZ de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder, bij gebreke waarvan een billijke vergoeding verschuldigd is aan die bestuurder.

5.5

De ontslaggrond(en) moet(en) blijken of in ieder geval afgeleid kunnen worden uit het ontslagbesluit, in dit geval de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin het ontslagbesluit is genomen. Het ontslagbesluit kan niet achteraf worden onderbouwd met nieuwe gronden. De overgelegde brief van eind augustus 2018, waarin ook een oproep voor de algemene vergadering waarin het voornemen tot het ontslag besproken zou worden te lezen valt, betreft in de eerste plaats een bevestiging van de schorsing en geen ontslagbrief met daarin duidelijk de ontslaggronden vermeld. Bovendien is die brief als het ware ingehaald door het ontslagbesluit tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders, waarin de ontslaggronden genoemd worden. Indien op het moment van het ontslagbesluit Drogisterij.net, althans de AVA, van mening was dat het ontslag (mede) gebaseerd is op een verstoorde arbeidsrelatie of een verschil van inzicht over het te voeren beleid, dan had zij dat duidelijk tot uitdrukking moeten brengen tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 september 2018, mede gelet op hetgeen [verzoeker] naar voren heeft gebracht tijdens die vergadering naar aanleiding van de brief waarin de schorsing bevestigd werd. Uit de notulen van de algemene vergadering waarin het ontslagbesluit is genomen blijkt dat allereerst [verzoeker] aan het woord is geweest over het voorgenomen ontslag. Het deel van de notulen waarin een weergave wordt gegeven van de reactie van [verzoeker] is niet geschikt om daaruit een ontslaggrond af te leiden. De ontslaggrond(en) moeten dus blijken uit de passages vanaf
“De heer [naam 1] geeft aan dat”. De rechtbank leest hierin dat de ontslaggronden feitelijk zijn dat er sprake was van een verlieslatende situatie binnen Drogisterij.net en dat [verzoeker] onvoldoende heeft gedaan om hierin voldoende verbetering aan te brengen, dat er een groot aantal “tickets” (meldingen van klanten van problemen) openstond en dat [verzoeker] daarop onvoldoende heeft geacteerd. De rechtbank begrijpt dat hiermee invulling is gegeven aan de zogenoemde d-grond: de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en de gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. De andere door Drogisterij.net in het kader van de onderhavige procedure naar voren gebrachte ontslaggronden zijn niet in het ontslagbesluit genoemd en vallen daaruit redelijkerwijs ook niet af te leiden, zodat deze worden gepasseerd.

5.6

Ten aanzien van de d-grond wordt als volgt overwogen. De rechtbank stelt voorop dat in zijn algemeenheid de conclusie dat een werknemer ongeschikt is voor zijn functie niet getrokken mag worden zonder dat aan de betreffende werknemer een reële mogelijkheid is geboden om zich de eigenschappen, taken en vaardigheden behorend bij de betreffende functie eigen te maken en zich zo nodig daarin te verbeteren. Het is dus aan de werkgever die constateert dat de werknemer niet naar behoren /tevredenheid van de werkgever functioneert om de werknemer een gedegen verbetertraject aan te bieden, dat de werknemer een reële kans tot verbetering van zijn functioneren biedt. In het kader van dat verbetertraject dienen duidelijke afspraken te worden gemaakt over de gewenste doelen, de wijze waarop en het tijdsbestek waarbinnen die doelen behaald kunnen worden. Weliswaar is een statutair directeur niet zonder meer vergelijkbaar met een andere ‘gewone’ werknemer, maar desalniettemin geldt dat ook wanneer het een bestuurder betreft, hij duidelijk op zijn disfunctioneren en verbeterpunten moet worden aangesproken én dat aan hem de gelegenheid geboden moet worden zijn functioneren te verbeteren. Aan [verzoeker] is weliswaar begin 2018 bij brief van 29 januari 2018 duidelijk gemeld dat hij wat Drogisterij.net betreft zijn functioneren, waaronder zijn houding en gedrag, diende te verbeteren, maar niet is gebleken dat Drogisterij.net vervolgens voldoende consequent duidelijk heeft gemaakt dat het functioneren van [verzoeker] naar haar mening niet verbeterd was en wat de concrete verbeterpunten waren. Bovendien blijkt niet uit voornoemde brief dat er (duidelijke) afspraken zijn gemaakt ten aanzien van de te behalen financiële resultaten. In ieder geval mocht van Drogisterij.net verwacht worden dat zij haar feedback van januari 2018 tijdens een evaluatiegesprek later zou bespreken met [verzoeker] en aan hem kenbaar zou maken of en in hoeverre zijn functioneren was verbeterd. Het in januari 2018 nog voorgenomen evaluatiegesprek dat plaats zou vinden in april 2018 heeft nooit plaatsgevonden. Ook daarna heeft geen (formeel) evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen partijen. Bovendien is onvoldoende weersproken dat in augustus 2018 [verzoeker] nog complimenten heeft ontvangen over de bedrijfsvoering. Dit valt niet te rijmen met de schorsing van [verzoeker] kort daarna. Al met al heeft Drogisterij.net, mede in het licht bezien van de stelling van [verzoeker] dat van disfunctioneren en een behoorlijk verbeterplan geen sprake is geweest, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er ten tijde van het ontslagbesluit sprake was van een voldragen d-grond.

5.7

Eén en ander leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgezegd, terwijl voor die opzegging een redelijke ontslaggrond ontbrak. Dit leidt ertoe dat de rechtbank aan [verzoeker] op de voet van artikel 7:682 lid 3 aanhef en sub a BW een billijke vergoeding zal toekennen.

5.8

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187
inzake New Hairstyle (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Uit deze uitspraak volgt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij mag rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, waaronder of de werknemer inmiddels ander werk gevonden heeft en met de inkomsten die hij daaruit geniet en met de inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Doordat rekening gehouden kan worden met de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter.

Uiteindelijk dient derhalve de hoogte van de billijke vergoeding te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie zonder het ontbreken van een redelijke grond voor de opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt.

5.9

De verzochte billijke vergoeding ad € 50.000,00 bruto heeft [verzoeker] cijfermatig niet onderbouwd. [verzoeker] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt uit welke schadeposten en/of andere vergoedingen dit bedrag exact zou bestaan. Wel heeft hij naar voren gebracht dat [verzoeker] forse inkomensschade lijdt en dat verwacht wordt dat er pensioenschade zal ontstaan. De rechtbank onderkent dat als gevolg van het ontslag sprake zal zijn van inkomensschade. Ten tijde van de mondelinge behandeling had [verzoeker] nog geen andere baan en had hij ook geen concrete baan in het vooruitzicht, mede door het concurrentiebeding waar hij aan gehouden werd door Drogisterij.net. Daar komt bij dat hij gelet op de korte duur van de arbeidsovereenkomst slechts drie maanden recht heeft op een WW-uitkering, die bovendien lager is dan zijn salaris bij Drogisterij.net. De rechtbank is evenwel van oordeel dat gelet op het arbeidsverleden en de werkervaring van [verzoeker] niet verwacht hoeft te worden dat zijn arbeidsmarktpositie (zeer) slecht is. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat tijdens de zitting Drogisterij.net de bereidheid heeft getoond van het tussen partijen geldende concurrentiebeding afwijkende afspraken te maken én dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het concurrentiebeding nadien is ingetrokken. Aannemelijk is derhalve dat partijen het in der minne eens zijn geworden over schrapping c.q. matiging van het concurrentiebeding.

Voorts wordt er rekening mee gehouden dat gelet op de in deze procedure ingenomen stellingen door partijen het niet reëel voorkomt dat de arbeidsovereenkomst tot in lengte van dagen zou hebben voortgeduurd. Al met al komt toekenning van een billijke vergoeding ad

€ 27.000,00 bruto, globaal overeenkomend met vijf maandsalarissen inclusief vakantietoeslag, de rechtbank redelijk voor. Omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere of lagere vergoeding zijn gesteld noch gebleken. Dit bedrag zal dan ook aan billijke vergoeding aan [verzoeker] ten laste van Drogisterij.net worden toegekend.

De daarbij verzochte deugdelijke bruto/netto specificatie wordt toegewezen.

Proceskosten

5.1

Drogisterij.net wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

6. De beslissing

De rechtbank:

veroordeelt Drogisterij.net om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 27.000,00 bruto onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

veroordeelt Drogisterij.net in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 895,00 aan griffierecht en € 1.390,00 aan salaris voor de advocaat;

en indien Drogisterij.net niet binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, begroot op:

- € 157,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 82,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2019.

2247