Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 17/6757 en ROT 17/6758
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 maart 2018 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Simbat Entertainment Systems Ltd, te Seychellen, verzoekster,
gemachtigde: mr. I.E.M. Verheijen,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. P.J. Schnelzer en mr. P.W. Maandag.
Procesverloop
Bij besluit van 10 november 2017 (publicatiebesluit) heeft ACM besloten haar besluit van 4 september 2017 (intrekkingsbesluit) openbaar te maken. Bij dat intrekkingsbesluit heeft ACM dertien aan verzoekster toegekende 0909-nummers ingetrokken.
Verzoekster heeft tegen zowel het publicatiebesluit als het intrekkingsbesluit bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt een schorsing van beide besluiten en het opheffen van de op de 0909-nummers gelegde blokkade.
Bij besluit van 12 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van verzoekster gericht tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard.
Bij brief van 17 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter partijen meegedeeld dat op grond van artikel 8:81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzoekster in de gelegenheid wordt gesteld beroep bij de rechtbank in te stellen en dat het al ingediende verzoek om een voorlopige voorziening tegen het intrekkingsbesluit - na ontvangst van dat beroep - gelijk wordt gesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2018. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. C.W. Steketee, bijgestaan door [naam] .
Verzoekster heeft ter zitting tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer ROT 18/418. Zoals ter zitting is afgesproken heeft verzoekster na de zitting bij brief van 30 januari 2018 schriftelijk haar reactie op het bestreden besluit gegeven en heeft ACM daarop bij brief van 7 februari 2018 gereageerd. In haar schriftelijke reactie heeft verzoekster zich het recht voorbehouden afzonderlijk de gronden van het pro forma beroep van 18 januari 2018 aan te vullen.
Partijen hebben toestemming geven dat een nadere zitting achterwege wordt gelaten. De voorzieningenrechter heeft hierop het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1. Tussen 2005 en 2012 heeft ACM bij een vijftal beschikkingen veertien 0909-nummers aan verzoekster toegekend.
2. [(...)]
3. ACM heeft verzoekster op 10 juli 2017 gemeld dat de aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst ( [naam] ) de aanwijzing is gegeven de betaling die gerelateerd is aan veertien 0909-nummers én de aankiesbaarheid van deze nummers per 14.00 uur die dag op te schorten voor de duur van vier weken en daarbij aangegeven dat gebruik wordt gemaakt van de wettelijk toegestane eenmalige verlenging van vier weken (blokkade).
4. Bij brief van 17 augustus 2017 heeft verzoekster ACM verzocht de blokkade op te heffen, totdat (in rechte) duidelijk is of en in hoeverre de intrekking van de nummers correct en rechtmatig zou zijn. Bij brief van 22 augustus 2017 heeft ACM te kennen gegeven niet in te gaan op dit verzoek en dat de bevoegdheid om de aankiesbaarheid van de nummers op te schorten, los staat van de bevoegdheid om de nummers in te trekken.
5. ACM heeft vervolgens het intrekkingsbesluit genomen. Daartoe uitgenodigd heeft verzoekster bij brief van 11 september 2017 (met een correctie bij e-mail van 13 september 2017) aangegeven welke gegevens volgens haar niet openbaar gemaakt mogen worden (vertrouwelijkheidsclaim). [(...)]
6. [(...)]
7. Bij het publicatiebesluit heeft ACM de vertrouwelijkheidsclaim - behoudens voor de naam van verzoekster - ingewilligd en zelf nog een zin en een randnummer inclusief titel niet openbaar gemaakt.
8. Bij het bestreden besluit heeft ACM de intrekking van dertien 0909-nummers (vier beschikkingen) gehandhaafd. Bij dit besluit is niet beslist over het bezwaar gericht tegen het publicatiebesluit.
Toetsingskader
9.1
Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
9.2
Het publicatiebesluit berust op artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw). In dit artikellid staat - onder meer - dat ACM door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar kan maken. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
9.3
Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
9.4
De voorzieningenrechter is - gelet ook op de vaste rechtspraak over publicatie van besluiten op grond van artikelen 8 en 10 van de Wob - van oordeel dat artikel 12w van de Iw de basis biedt om het intrekkingsbesluit volledig, met inbegrip van de naam van verzoekster, te publiceren. Hierbij is wel een nadere afweging van belangen vereist, waarbij het algemeen belang dat door openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van verzoekster geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de openbaarmaking. Van een onevenredige benadeling zal in een geval als dit sprake kunnen zijn als het bestreden besluit onmiskenbaar onjuist is (vgl. Afdeling 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3479 en CBb 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). De voorzieningenrechter zal dan ook de rechtmatigheid van de intrekking van de aan verzoekster toegekende nummers beoordelen.
Intrekking van de aan verzoekster toegekende nummers
10. ACM heeft op grond van artikel 4.7, vierde lid, onder c, in samenhang met artikel 4.3, derde lid, onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw) in samenhang met artikel 3, eerste lid in samenhang met het achtste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) dertien van de aan verzoekster toegekende nummers ingetrokken. [(...)]
11. [(...)] ACM heeft vastgesteld dat verzoekster dertien aan haar toegekende 0909-nummers heeft gebruikt als betaalfaciliteit om [X] . Volgens ACM bestaat er ernstig gevaar dat verzoekster de ingetrokken nummers ook in de toekomst zal gebruiken voor het plegen van een strafbaar feit in de zin van artikel 3, eerste lid in samenhang met het achtste lid, van de Wet Bibob.
Wettelijk kader
12.1
Artikel 4.3, derde lid, van de Tw luidt:
“Met betrekking tot bij ministeriële regeling aangewezen categorieën van nummers kan een
toekenning geheel of gedeeltelijk worden geweigerd indien:
(...);
b. wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3 van Pro de Wet bevordering
integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.”
Artikel 4.7, vierde lid, van de Tw luidt:
“Een toekenning kan door de Autoriteit Consument en Markt worden opgeschort voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen termijn of worden ingetrokken, indien:
(...)
c. de nummerhouder niet meer voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor toekenning van dat nummer.”
12.2
Artikel 3 van Pro de Wet Bibob luidt, voor zover relevant:
“1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. a) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b) strafbare feiten te plegen.
(...)
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft,
wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. a) feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b) ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c) de aard van de relatie en
d) het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. a) de mate van het gevaar en
b) voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst
van de strafbare feiten.
(...)
8. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een
bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
12.3
[(...)]
.
Beoordeling
13.1
[(...)] . Verder stelt ACM dat uit de door haar verzamelde gegevens, zoals weergegeven in het intrekkingsbesluit, blijkt dat de ingetrokken nummers door verzoekster zijn gebruikt voor het aanbieden van een betaalfaciliteit ten behoeve van [X] , wat op zichzelf door verzoekster niet is betwist. Volgens ACM kunnen het aanbieden van een betaalfaciliteit en [X] niet los van elkaar worden gezien. Door het faciliteren van de betalingen heeft verzoekster voldaan aan het in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob, neergelegde criterium dat zij in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die samenhangen met activiteiten waarvoor de ingetrokken nummers zijn toegekend. Op basis van deze factoren bestaat er volgens ACM dan ook een ernstig gevaar dat de ingetrokken nummers zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob.
13.2
Verzoekster betwist dat er sprake is van een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd en/of dat een ernstig gevaar bestaat dat zij in de toekomst strafbare feiten zal plegen. [(...)] .
13.3
[(...)] . Uit de rechtspraak volgt dat de toepassing van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob niet is gericht op het bestraffen van personen, maar op het voorkomen dat het plegen van strafbare feiten door de overheid wordt gefaciliteerd. Bestuursorganen onderzoeken zelf op basis van de op dat moment bekende gegevens, of sprake is van ernstig gevaar in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob. Voor zover bij de vaststelling van ernstig gevaar strafbare feiten in de besluitvorming worden betrokken, is slechts vereist dat voldoende aannemelijk is dat betrokkenen die strafbare feiten hebben gepleegd, zie de uitspraak van 9 mei 2012 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), ECLI:NL:RVS:2012:BW5294. [(...)] .
14.1
Verzoekster stelt dat ACM in het bestreden besluit een opmerkelijke draai heeft gemaakt wat betreft de grondslag van de overtreding op basis waarvan de nummers zijn ingetrokken. [(...)] . [(...)] .
14.2
Dat sprake zou zijn van een opmerkelijk draai volgt de voorzieningenrechter niet. [(...)] . De voorzieningenrechter is met ACM van oordeel dat het intrekkingsbesluit op dit punt een kennelijke verschrijving bevat. [(...)] .
15. De voorzieningenrechter is met ACM van oordeel dat de omstandigheid dat verzoekster de ingetrokken nummers gebruikte bij [X] , maakt dat er sprake is van “het gebruik van een beschikking om een strafbaar feit te plegen” in de zin van de Wet Bibob. Uit de Memorie van Toelichting (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 883, nr. 3, blz. 61 en 62) bij de Wet Bibob volgt dat bij het gevaar dat de beschikking (hier de toekenning van nummers) wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen, er een duidelijk verband dient te bestaan tussen enerzijds de beschikking en anderzijds de strafbare feiten. Uit de MvT volgt ook (blz. 62) dat het bij artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob moet gaan om strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die (…) samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven. Van activiteiten die samenhangen met die waarvoor de beschikking is gevraagd, kan worden gesproken indien het gaat om activiteiten die in elkaars verlengde liggen. De voorzieningenrechter is - met ACM - van oordeel dat in het geval van verzoekster [X] en het gebruik van de toegekende nummers niet los van elkaar kunnen worden gezien. Nu de ingetrokken nummers [X] faciliteren, is voldaan aan het in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob, neergelegde criterium dat verzoekster in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die samenhangen met activiteiten waarvoor de ingetrokken nummers zijn toegekend (vergelijk de uitspraak van 26 maart 2014 van de Afdeling, ECLI:NL:RVS:2014:1050, punt 3.4).
16. [(...)] .
17.1
Verzoekster stelt dat zij nu aan dezelfde voorwaarden voldoet als zij deed ten tijde van de toekenning van de nummers. Er was destijds geen reden om de nummers niet toe te kennen. Niet valt in te zien waarom dat dan nu - onder dezelfde feiten en omstandigheden - wel het geval zou moeten zijn. Gelet op de bedoelde symmetrie tussen de weigeringsgronden die zijn opgenomen in artikel 4.3 van de Tw en de intrekkingsgronden die zijn opgenomen in artikel 4.7 van de Tw bestaat er volgens verzoekster geen aanleiding voor de intrekking.
17.2
Dit betoog treft geen doel. ACM heeft in de periode 2005 tot en met 2012 bij beschikking de ingetrokken nummers aan verzoekster toegekend. Per 1 juli 2013 is de overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, door de wetgever onder de reikwijdte van de Wet Bibob gebracht. ACM kan dan ook (pas) per die datum de vaststelling van ernstig gevaar, in de zin van artikel 3, eerste lid, Wet Bibob, mede baseren op feiten en omstandigheden die erop duiden of redelijkerwijze doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot overtreding(en) waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
18. De voorzieningenrechter ziet dan ook - voor zover al enig spoedeisend belang kan worden gevonden - geen aanleiding om het bestreden besluit waarbij het intrekkingsbesluit is gehandhaafd, te schorsen.
Openbaarmaking
19.1
Het publicatiebesluit ziet op openbaarmaking van het intrekkingsbesluit. [(...)] .
19.2
Ter zitting heeft ACM aangegeven dat zij er aan hecht het feit dat de nummers zijn ingetrokken openbaar te mogen maken om zo ook andere nummerhouders te laten zien dat het gebruik van nummers voor verboden activiteiten kan leiden tot intrekking van die nummers. Ook moet transparant zijn, dat in die gevallen intrekking daadwerkelijk plaatsvindt. Verder moet voor consumenten die nummers gebruiken, zichtbaar zijn dat en waarom de ingetrokken nummers niet meer aankiesbaar zijn.
19.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat ACM in de door haar te verrichten belangenafweging meer gewicht heeft kunnen toekennen aan dit algemeen belang dan aan het belang van verzoekster. Nu de voorzieningenrechter de intrekking van de nummers niet onrechtmatig acht, bestaat er geen grond voor het oordeel dat verzoekster onevenredig wordt benadeeld door openbaarmaking - inclusief de naam van verzoekster - van het intrekkingsbesluit zoals dat bij het publicatiebesluit is aangegeven. Het verzoek tot schorsing van het publicatiebesluit wordt dan ook afgewezen.
Opheffen blokkade
20. Deze blokkade is per 10 juli 2017 voor maximaal acht weken van toepassing geweest. Nu de blokkade rechtens niet meer geldt, ziet de voorzieningenrechter daarin al geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.
Conclusie
21.1
De verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening worden afgewezen.
21.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.