Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6499977 VZ VERZ 17-28677
uitspraak: 20 februari 2018
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [plaatsnaam],
verzoeker,
gemachtigde: mr. G. Haulussy,
tegen
de vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht
Adcorp Workforce Solutions (PTY) Ltd,
gevestigd te Zuid-Afrika,
verweerster,
gemachtigde: mr. S.A. Tan.
Partijen worden hierna aangeduid als “Adcorp” en “[verzoeker]”.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 28 november 2017;
- het verweerschrift met producties, ontvangen op 19 januari 2018;
- de door de gemachtigde van [verzoeker] bij fax van 19 januari 2018 ingediende aanvullende producties;
- de mondelinge behandeling op 23 januari 2018 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities van de gemachtigde van [verzoeker].
1.2
De kantonrechter heeft de datum voor de beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1963, is per 17 augustus 2009 in dienst getreden bij Kelly Group Ltd. De naam Kelly Group Ltd is per 17 oktober 2016 gewijzigd in Adcorp.
De functie van [verzoeker] is IT-specialist/ IT- project manager. [verzoeker] verricht werkzaamheden bij opdrachtgevers van Adcorp.
2.2
Adcorp is gevestigd in Zuid-Afrika. [verzoeker] is vanaf zijn indiensttreding bij Adcorp werkzaam geweest voor IBM Zuid-Afrika. [verzoeker] was werkzaam en woonachtig in Zuid-Afrika.
2.3
Per 20 juni 2016 is [verzoeker] tijdelijk teruggekeerd naar Nederland in verband met de verzorging van zijn zieke en hulpbehoevende moeder. Partijen hebben op verzoek van [verzoeker] afgesproken dat hij voor een periode van 3 maanden zijn werkzaamheden voor IBM Zuid-Afrika vanuit zijn huis in Nederland zou verrichten. Na afloop van deze periode heeft [verzoeker] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd om langer in Nederland te kunnen blijven. Adcorp heeft [verzoeker] verzocht het ontslag uit te stellen omdat zij nog geen geschikte vervanger voor hem had. [verzoeker] heeft hiermee ingestemd. [verzoeker] heeft zijn werkzaamheden vanuit zijn huis in Nederland voortgezet.
2.4
Bij e-mail van 8 augustus 2017 heeft Adcorp aan [verzoeker] medegedeeld dat het niet mogelijk was hem langer vanuit Nederland te laten werken. Adcorp heeft de arbeidsovereenkomst daarom opgezegd per 1 oktober 2017.
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
[verzoeker] heeft verzocht:
in het incident ex artikel 223 Rv:
primair tot veroordeling tot doorbetaling van salaris van € 2.2866 bruto per maand plus emolumenten vanaf 1 oktober 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
subsidiair tot veroordeling tot doorbetaling van salaris van € 1.565,40 bruto per maand plus emolumenten vanaf 1 oktober 2017;
de wettelijke verhoging over de bedragen gevorderd primair onder (i) en subsidiair onder (ii); en
de wettelijke rente over de bedragen gevorderd primair onder (i) en subsidiair onder (ii) en onder (iii)
in de hoofdzaak:
tot vernietiging van de door Kelly Company gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker]; en
primair tot veroordeling tot doorbetaling van salaris van € 2.866 bruto per maand plus emolumenten vanaf 1 oktober 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd is en betaling van € 32.567,46 bruto plus emolumenten aan achterstallig salaris over de maanden juli 2016 tot en met 30 september 2017, en
subsidiair tot veroordeling tot doorbetaling van salaris van € 1.565,40 bruto per maand plus emolumenten vanaf 1 oktober 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd is en betaling van € 12.151,02 bruto plus emolumenten aan achterstallig salaris over de maanden juli 2016 tot en met 30 september 2017, en
de wettelijke verhoging over de bedragen gevorderd primair onder (ii) en subsidiair onder (iii); en
de wettelijke rente over de bedragen gevorderd primair onder (ii) en subsidiair onder (iii) en onder (iv)
in het incident ex artikel 223 Rv en in de hoofdzaak:
Kelly company te veroordelen in de kosten van het incident en de hoofdzaak te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de te wijzen beschikking.
3.2
Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft [verzoeker] - kort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig. Er is opgezegd in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW aangezien Adcorp niet beschikte over de vereiste toestemming van het UWV zoals bedoeld in artikel 7:671a BW. [verzoeker] maakt daarom aanspraak op doorbetaling van loon. Daarnaast heeft [verzoeker] op grond van artikel 8b Waadi recht op betaling van de inlenersbeloning althans het Wettelijk Minimumloon.
4.Het verweer
4.1
Adcorp heeft verweer gevoerd. Adcorp heeft allereerst gesteld dat het verzoek van [verzoeker] niet tegen haar, als werkgever, is gericht maar tegen een niet bestaande rechtspersoon. Adcorp heeft zich daarnaast primair op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is en subsidiair dat Nederlands recht niet van toepassing is. Ten aanzien van het verzoek in het incident heeft Adcorp aangevoerd dat het spoedeisend belang ontbreekt. [verzoeker] heeft geen recht op de inlenersbeloning omdat aan de voorwaarden van artikel 8 Waadi niet is voldaan.
5.De beoordeling
Onjuiste tenaamstelling verzoek
5.1
Adcorp stelt zich op het standpunt dat het verzoek van [verzoeker] niet is gericht tegen Adcorp. Kelly Company is een niet bestaande rechtspersoon. De arbeidsovereenkomst is gesloten tussen Kelly Group Limited en [verzoeker]. De naam van Kelly Group Limited in 2016 is gewijzigd in die van Adcorp. Adcorp is dus de werkgever. Adcorp is niet binnen de termijn van artikel 7:686a BW in rechte betrokken, zodat de vervaltermijn is overschreden, aldus Adcorp. [verzoeker] heeft niet bestreden dat Kelly Company niet bestaat. [verzoeker] heeft tegen het verweer van Adcorp ingebracht dat Kelly Company dient te worden vereenzelvigd met Adcorp en dat het verzoek daarom dient te worden beschouwd als tegen Adcorp gericht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] pleitaantekeningen overgelegd waarin de naamsaanduiding van verweerster is gewijzigd in Adcorp. Met betrekking tot het gevoerde verweer van Adcorp zoals hiervoor omschreven, overweegt de kantonrechter het volgende.
5.2
Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst is bij de kantonrechter ingediend op 29 november 2017. Het verzoek is daarmee tijdig ingediend.
5.3
Op zichzelf is het juist dat [verzoeker] zijn verzoek heeft gericht tegen een verkeerde en bovendien niet bestaande partij. In beginsel zou deze onjuiste tenaamstelling dienen te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker]. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden echter aanleiding anders te oordelen. Aangenomen wordt dat Adcorp wist of behoorde te weten dat de aanduiding van Kelly Company op een vergissing berustte en dat het verzoekschrift zich tegen haar, als werkgever van [verzoeker] richtte. Dat volgt duidelijk uit het verzoekschrift dat is gericht tegen de werkgever van [verzoeker] en waarbij als productie een exemplaar van de arbeidsovereenkomst tussen Kelly Group Ltd., de rechtsvoorganger van Adcorp is overgelegd. Adcorp moet worden geacht van dit verzoekschrift op de hoogte te zijn geweest. Dat blijkt ook uit het feit dat de gemachtigde van Adcorp - ter zitting heeft aangegeven - in het buitengerechtelijke traject reeds minnelijk overleg te hebben gepleegd met de gemachtigde van [verzoeker]. Bovendien heeft de gemachtigde van [verzoeker] ter zitting de vergissing gecorrigeerd en betoogd dat het verzoek moet worden geacht te zijn gericht aan Adcorp in plaats van Kelly Company. In de pleitaantekeningen is de vergissing hersteld en is Adcorp in plaats van Kelly Company aangeduid als werkgever. Niet gesteld of gebleken is dat Adcorp door de vergissing van [verzoeker] wordt benadeeld of in haar verdediging is geschaad. Mede gelet op de tendens tot deformalisering zoals die is terug te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad (zie ECLI:NL:HR:2004:AP1435 en ECLI:NL:HR:2013:1881) en gelet op hetgeen is overwogen in ECLI:NL:GHSHE:2017:64, is de kantonrechter in de gegeven omstandigheden van oordeel dat het feit dat het verzoek is gericht tegen Kelly Company in plaats van Adcorp niet tot niet-ontvankelijkheid leidt. Het verzoek zal daarom “verbeterd worden gelezen” en wordt beschouwd als te zijn gericht tegen Adcorp.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
5.4
Adcorp voert vervolgens als het meest verstrekkende verweer aan dat de kantonrechter niet bevoegd is van de vorderingen van [verzoeker] kennis te nemen. De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
5.5
Vooropgesteld wordt dat nu het een arbeidsovereenkomst betreft met internationale aspecten de bevoegdheid van de kantonrechter dient te worden getoetst aan de bepalingen uit Brussel I-bis-Verordening (herschikte EEX-Vo), Verordening (EU) nr. 1215/2012), in het bijzonder afdeling 5. Van belang is artikel 21 Brussel I-bis-Verordening, mede bezien in het licht van artikel 5 EEX-verdrag en aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest Weber/Universal Ogden.
5.6
Artikel 21 regelt de bevoegdheid van de rechter indien de werknemer een vordering instelt tegen zijn werkgever. Indien de werkgever geen woonplaats heeft in een lidstaat, is op grond van 21 lid 1 sub b onderdeel i bevoegd de rechter van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt, of de laatste plaats waar of van waaruit hij gewoonlijk heeft gewerkt (tezamen kortweg: ‘gewoonlijke arbeidsplaats’). Als er geen sprake is van ‘gewoonlijk land’, kan de werknemer de werkgever oproepen voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen. In beide gevallen moet het gaan om een plaats op het grondgebied van een lidstaat.
5.7
Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie blijkt dat het begrip ‘de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt’ verdragsautonoom moet worden uitgelegd. Indien de werknemer de arbeid in meerdere lidstaten verricht, wordt bij de vaststelling van ‘de gewoonlijke arbeidsplaats’ uitgegaan van de plaats waar of van waaruit de werknemer, rekening houdend met alle elementen die zijn werkzaamheid kenmerken, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. Daarbij wordt allereerst een ‘kwalitatief’ dan wel een ‘temporeel’ criterium gehanteerd. Bij het kwalitatief criterium gaat het om de aard en het belang van de op verschillende plaatsen in lidstaten verrichte arbeid. Onder de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt’ wordt dan verstaan de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (Rutten/Cross Medical, HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95) NJ 1997/717). Als het werkelijke centrum niet kan worden vastgesteld, kan het temporele criterium worden gehanteerd. Daarbij wordt gekeken naar de plaats waar de werknemer het belangrijkste deel van zijn totale arbeidstijd heeft doorgebracht. Volgens het Hof moet hierbij het volledige tijdvak van het dienstverband in aanmerking worden genomen. Dat is slechts anders indien partijen op enig moment kiezen voor een nieuwe, duurzame arbeidsplaats voor de werknemer. In dat geval hoeft niet naar de gehele arbeidsperiode te worden gekeken, maar is die nieuwe arbeidsplaats maatgevend voor het bepalen van de bevoegde rechter (HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00, NJ 2005/336 Weber/Universal Ogden). Aangenomen wordt dat de gewoonlijke arbeidsplaats niet verandert als de werknemer tijdelijk in een ander land tewerkgesteld wordt.
5.8
De stelling van [verzoeker] dat hij het belangrijkste deel van (in feite al) zijn verplichtingen in Nederland vervult, wordt verworpen. Het kwalitatieve criterium, betreffende de aard en het belang van de op verschillende plaatsen verrichte arbeid is in casu niet relevant nu [verzoeker] zowel in Zuid-Afrika als vanuit Nederland dezelfde activiteiten heeft verricht voor IBM. In de gegeven omstandigheden is het temporele criterium, de plaats waar de werknemer het belangrijkste deel van zijn arbeidstijd voor zijn werkgever heeft doorgebracht het meest geschikt om de plaats te bepalen waar [verzoeker] gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht. Bij de vaststelling daarvan moet het volledige tijdvak van het dienstverband in aanmerking worden genomen. Blijkens het Hof van Justitie is dat slechts anders indien partijen op enig moment zouden hebben gekozen voor een nieuwe, duurzame arbeidsplaats voor de werknemer. In dat geval is die nieuwe arbeidsplaats maatgevend. Adcorp heeft onweersproken gesteld dat [verzoeker] eerst 82 maanden in Zuid-Afrika zijn werkzaamheden heeft verricht en vervolgens 15 maanden in Nederland. [verzoeker] heeft aldus het grootste gedeelte van zijn arbeidstijd in Zuid-Afrika doorgebracht. De door het Hof van Justitie genoemde uitzondering doet zich niet voor. Uit de stellingen van partijen blijkt dat de tijdelijke tewerkstelling vanuit Nederland uitsluitend op verzoek van [verzoeker] heeft plaatsgevonden om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te kunnen combineren met de zorg voor zijn in Nederland wonende zieke en hulpbehoevende moeder. Uitgangspunt was dat [verzoeker] na die periode zou terugkeren naar Zuid-Afrika. Dat Adcorp heeft verzocht dat [verzoeker] na de periode van 3 maanden langer vanuit Nederland zijn werk zou verrichten, maakt dit niet anders. Adcorp heeft onbetwist gesteld dat de reden hiervan was gelegen in het feit dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst had opgezegd en Adcorp nog geen vervanger voor hem had, terwijl er grote druk stond op het project. Naar het oordeel van de kantonrechter is duidelijk dat geen van partijen heeft beoogd dat Nederland als nieuwe, duurzame arbeidsplaats voor [verzoeker] zou gelden. Er is enkel sprake geweest van een tijdelijke - op verzoek van [verzoeker] toegestane - tewerkstelling vanuit Nederland, zonder dat de gewone arbeidsplaats hierdoor is gewijzigd. Bij het voorgaande neemt de kantonrechter ook in aanmerking dat - zoals Adcorp onweersproken heeft gesteld - er ook overigens geen enkele aanknopingspunten zijn met Nederland. Adcorp heeft gewezen op het feit dat zij een juridische entiteit is naar Zuid-Afrikaans recht zonder entiteiten, activiteiten of bezittingen in Nederland. [verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden enkel voor IBM DC te Zuid-Afrika. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij in Nederland (via Adcorp) voor IBM Nederland wilde werken, maar dat deze hiermee niet akkoord ging. Dit wordt ook bevestigd in de e-mail die als productie 2 bij het verzoekschrift is overgelegd, waarmee Adcorp het dienstverband van [verzoeker] beëindigt. Voorts werd het salaris betaald in Zuid-Afrikaanse valuta’s en werden sociale zekerheidspremies ingehouden en afgedragen in Zuid-Afrika. In de arbeidsovereenkomsten wordt op meerdere plaatsen verwezen naar Zuid-Afrikaans recht.
5.9
Uit het voorgaande volgt dat Zuid-Afrika is aan te merken als de plaats waar de arbeid gewoonlijk is verricht. De Nederlandse rechter heeft daarom op grond van artikel 21 lid 1 sub b onderdeel i Brussel I-bis-Verordening geen rechtsmacht. Toepassing van onderdeel ii - nog daargelaten de vraag of in de gegeven omstandigheden aan de voorwaarden voor toepassing van dit onderdeel is voldaan - maakt dit niet anders aangezien de vestiging die [verzoeker] in dienst heeft genomen zich niet in Nederland bevindt. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht heeft en dus niet bevoegd is daarover te beslissen.
5.1
Artikel 35 Brussel I-bis-Verordening bepaalt evenwel dat ook indien de rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, hij voorlopige of bewarende maatregelen kan gelasten, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving. Hierbij geldt dat betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie niet op grond van artikel 35 i Brussel I-bis-Verordening kan worden gelast, tenzij gegarandeerd wordt dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald als de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld en dat een te geven voorziening slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevinden (HvJ EG 17 november 1998, nr. C-391/95, Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 (Van Uden Maritime/Deco-Line). Aan deze voorwaarden is niet voldaan, zodat de kantonrechter zijn bevoegdheid niet op artikel 35 Brussel I-bis-Verordening kan baseren. Daarom zal de kantonrechter zich ook onbevoegd verklaren om van de incidentele vorderingen van [verzoeker] kennis te nemen.
5.11
[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
6.De beslissing
De kantonrechter:
verklaart zich onbevoegd deze zaak te behandelen en daarover te beslissen;
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak begroot op € 400,= aan salaris gemachtigde inclusief BTW.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
34650