ECLI:NL:RBROT:2017:829

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/472197 / HA ZA 15-274

Vonnis van 1 februari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELE2 NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Diemen,

eiseres,

advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

verweerster,

advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Tele2 (ook voor de periode dat Tele2 nog Versatel werd genoemd) en KPN genoemd worden. De rechtsvoorgangers van Tele2 zullen voor zover zij ieder afzonderlijk worden aangeduid hierna Versapoint en BBned genoemd worden en gezamenlijk Tele2.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 10 juni 2015 en de daarin genoemde processtukken;
de conclusie van repliek tevens wijziging van eis van Tele2, met producties;
de conclusie van dupliek van KPN, met producties;
de akte uitlating producties van Tele2;
de nadere akte van KPN;
de akte voor pleidooi, tevens houdende eisvermeerdering van Tele2, met producties;
het B-formulier van 3 oktober 2016 van KPN waarbij bezwaar is gemaakt tegen de eisvermeerdering van Tele2;
de pleitnota van Tele2;
de pleitnota van KPN;
het proces-verbaal van de zitting op 13 oktober 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De - aanvullende - feiten

2.1.

In aanvulling op de in het tussenvonnis van 10 juni 2015 (hierna: het tussenvonnis) weergegeven feiten staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, tussen partijen - voor zover van belang - tevens het volgende vast:

2.2.

In een sideletter van 29 juni 2000 bij de contracten voor de levering van Collocatie en MDF Acces Services door KPN (zie 2.3) heeft Tele2 onder meer het volgende bericht:

"Vanaf februari 1999 heeft [Tele2] telkenmale haar wensen op het gebied van MDF Access Services en Collocatie en de bezwaren tegen hetgeen KPN-Telecom aanbiedt duidelijk kenbaar gemaakt. Ook tijdens de contractbesprekingen van KPN-Telecom met marktpartijen hebben wij gedetailleerd onze bezwaren op de concept overeenkomsten ingebracht. […]

Shared Access

Marktpartijen inclusief [Tele2] hebben diverse malen om een dienst met de functionaliteit van line-sharing gevraagd. In de contractbesprekingen met marktpartijen van 11 april jl. geeft KPN nogmaals aan dat de contracten voor Collocatie en MDF Access Services line sharing uitsluit. KPN Telecom heeft vooralsnog geen aanbod voor een dergelijke dienst aan marktpartijen doen toekomen. Op welke termijn een dergelijke dienst

daadwerkelijk ter beschikking zal komen, is derhalve nog volstrekt onduidelijk."

2.3.

KPN en Versapoint hebben op 30 juni 2000 een overeenkomst inzake MDF Access services gesloten (hierna: de MDF-overeenkomst 2000). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

"nemen het volgende in overweging:

[…]

(3) Partijen zijn in overleg getreden over de levering van MDF-access.

(4) Partijen zijn bekend met het feit dat het onderwerp van de onderhavige overeenkomst voorwerp is van de in ontwikkeling zijnde nationale en internationale regulering en zijn zich er van bewust dat hun afspraken met inachtneming van die regulering uitgevoerd en eventueel zelfs aangepast zullen moeten worden.

(5) Partijen gaan er van uit dat zij duurzaam een relatie aangaan, waarbij evenwel als gevolg van de snelle ontwikkelingen in de telecommunicatiemarkt en -techniek regelmatig aanpassingen van hun afspraken dienaangaande nodig zal zijn;

[…]

ARTIKEL 17 AANSPRAKELIJKHEID

17.1

Onverminderd hetgeen elders in deze Overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald, zijn Partijen voor schade die de ene Partij lijdt door een toerekenbare tekortkoming van de andere Partij, dan wel van een door de andere Partij ingeschakelde derde, bij de uitvoering van deze Overeenkomst slechts aansprakelijk indien het betreft:

a. zaakschade, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van NLG 2.000.000 per gebeurtenis, en tot ten hoogste een bedrag van NLG 5.000.000 per kalenderjaar;

b. schade ten gevolge van dood of lichamelijk letsel, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van NLG 2.000.000 per gebeurtenis;

c. schade als gevolg van een handelen in strijd met de artikelen 374, 374bis en 375 van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van NLG 2.000.000 per gebeurtenis."

2.4.

KPN en Tele2 hebben op 27 april 2001 een "Pilotovereenkomst inzake Shared Access" gesloten (hierna: de Pilotovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende opgenomen.

"NEMEN HET VOLGENDE IN OVERWEGING:

KPN en [Tele2] sluiten een overeenkomst inzake Shared Access Services, uit hoofde waarvan KPN en [Tele2] gezamenlijk gebruik maken van een enkelvoudige verbinding met een eindgebruiker, waardoor beide partijen diensten aan deze eindgebruiker kunnen aanbieden (hierna: "de Overeenkomst");

[…]

KPN wenst daarom de diverse technische en operationele aspecten van Shared Acces vooruitlopend en met het oog op commerciële introductie in een Pilot met enkele Telco's te testen. KPN en [Tele2] zijn bereid gezamenlijk aan deze Pilot mee te werken.

[…]

Artikel 1 / ALGEMEEN

[….]

1.2

Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, zijn op deze overeenkomst de bepalingen van de Overeenkomst inzake MDF Access van toepassing.

1.3

De voorwaarden van deze overeenkomst beperken zich tot de periode van 1 mei 2001 tot 1 juli 2001.

[…]

Artikel 7 / COMMERCIËLE INTRODUCTIE

7.1

In principe zal eindgebruikersdienstverlening worden voortgezet, tenzij dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Waar noodzakelijk zullen, naar aanleiding van de resultaten van Pilot A, dienstverlening en processen worden aangepast. Partijen streven naar zo spoedig mogelijke commerciële introductie van de Shared Access dienstverlening."

2.5.

De voormalige Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) bepaalde onder meer de voorwaarden en tariefplafonds die KPN voor het beschikbaar stellen van haar netwerk aan de andere - met KPN concurrerende - telecomaanbieders mag hanteren.

Haar college heeft op 29 juni 2001 een oordeel gegeven over het referentieaanbod van KPN voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en bijbehorende faciliteiten. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

"
4.1.8 Gedeelde toegang tot het aansluitnet

Het college constateert dat KPN in het RA ULL weliswaar een dienst 'gedeelde toegang tot het aansluitnet' heeft benoemd, maar dat KPN in het RA ULL aangeeft dat zij werkt aan de ontwikkeling van twee gedeelde toegangsdiensten: een ASL-dienst en een ASL&SS dienst. KPN stelt dat de voorwaarden waaronder en tarieven waartegen gedeelde toegang tot het aansluitnet zal worden verleend nog - deels - onduidelijk zijn, maar in de komende tijd verder worden uitgewerkt met marktpartijen in het Forum Interconnectie en Speciale Toegang (hierna: het FIST).

Het college heeft reeds in zijn brief van 28 februari 2001 (kenmerk: OPTA/IBT/2001/200524) KPN er op gewezen dat zij een zelfstandige verplichting heeft om een volledig RA ULL te publiceren. Het college heeft daarbij ook aangegeven dat hij dan ook geenszins inziet dat onderdelen (nog) niet in het RA ULL worden opgenomen omdat deze nog in het FIST nader vormgegeven dienen te worden.

Het college heeft reeds in paragraaf 3.1 van dit oordeel uiteengezet dat, indien diensten genoemd in het RA ULL nog in ontwikkeling zijn, er geen sprake is van een aanbod in de zin van de Verordening. Het college constateert aldus dat KPN geen feitelijk aanbod voor gedeelde toegang heeft opgenomen in het RA ULL. Het college is van oordeel dat KPN een aanbod voor gedeelde toegang tot het aansluitnet dient op te nemen in het RA ULL. Het college is van mening dat KPN bij het opstellen van dit aanbod de navolgende uitgangspunten in acht dient te nemen. KPN benoemt twee verschillende mogelijkheden voor gedeelde toegang tot het aansluitnet in het RA ULL. […]

4.4.3

Service niveau overeenkomsten

[…]

Het college constateert dat KPN geen parameters voor de kwaliteit van de dienstverlening heeft opgenomen in het RA ULL. Het college is van oordeel dat KPN parameters voor de kwaliteit van de dienstverlening dient op te nemen in het RA ULL, alsmede een procedure voor het bijhouden en rapporteren over de behaalde kwaliteitsniveaus.

[…]

Het college is van oordeel dat KPN expliciete minimum service niveaus voor de verschillende onderdelen van het RA ULL dient op nemen in dit aanbod. In beginsel zullen deze door KPN vastgestelde kwaliteitsniveaus niet lager mogen zijn dan de niveaus die KPN voor zichzelf of voor haar dochterondernemingen hanteert. Tevens dient KPN in het RA ULL bepalingen op te nemen waaruit blijkt op welke wijze KPN voornemens is deze minimum kwaliteitsniveaus te garanderen (inclusief procedures om gebreken te verhelpen en om terug te keren naar het gangbare niveau van dienstverlening) en daarover te rapporteren, alsmede welke sancties gelden bij niet-nakoming van de gestelde kwaliteitsniveaus."

2.6.

Op 12 november 2001 heeft het college van OPTA in een door BaByXL - één van de andere telecomaanbieders - tegen KPN gestarte geschilprocedure onder meer het volgende geoordeeld:

"132. [KPN's Mx-streamdienst] neemt hiertoe een aansluitlijn af van Business Unit Carrier Services van KPN. Of deze nu volgens de interne boekhoudkundige toerekening van KPN volledig ontbundeld wordt afgenomen, waarna het spraakgedeelte wordt "teruggelust" naar de Business Unit Vaste Telefonie die de telefoniedienst aanbiedt, dan wel gedeeld wordt afgenomen, maakt voor de vergelijking met de dienst die BaByXL hier wil afnemen niet uit. In beide scenario's dient de wijze waarop [KPN's Mx-streamdienst] het deel van de lijn verkrijgt waarover breedband internet wordt aangeboden, te worden beschouwd als gedeelde toegang. Het "doorverkopen" van het spraakgedeelte van de lijn aan Business Unit Vaste Telefonie is voor andere aanbieders immers niet mogelijk.

133. […] Gezien de definitie van gedeelde toegang in de Verordening, wordt binnen KPN aldus in ieder geval vanaf het moment dat Mx-stream geleverd werd (juni 2000) iets aan haar eigen diensten geleverd wat aan BaByXL niet wordt geleverd, namelijk gedeelde toegang. Immers, voor het verlenen van de breedbanddienst Mx-stream, wordt gebruik gemaakt van het buiten de spraakband liggende deel van het frequentiespectrum van de metalen aderparen.

[…]

135. Gelet op het voorgaande komt het college tot het oordeel dat KPN met de dienst Mx-stream zichzelf een dienst heeft geboden onder voorwaarden die zij niet aan andere aanbieders heeft geboden. Aangezien KPN eerst sinds september 2001 ASL als vorm van gedeelde toegang aan aanbieders als BaByXL aanbiedt, heeft zij tot die tijd en vanaf het moment dat zij Mx-stream aan haar klanten aanbiedt, in strijd met het in artikel 6.5, onder a en b, Tw vervatte verbod op discriminatie gehandeld."

2.7.

Op 12 februari 2002 hebben KPN en Tele2 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarin zijn de voor deze overeenkomst relevante overeenkomsten opgesomd, waaronder - onder B - de MDF-overeenkomst 2000. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

"
Artikel 1

Partijen komen het volgende overeen:

[…]

1.9

MDF Access / nummerporteringen

(a) Ter zake van de doorlooptijd van de behandeling door KPN van aanvragen voor individuele MDF-lijnen en de daarmee verband houdende nummerporteringen is KPN doende om in overleg met de betrokken marktpartijen en OPTA een standaard boeteregeling vast te stellen die KPN voornemens is per 1 april 2002 aan de markt aan te bieden. De uitgangspunten van deze boeteregeling zijn neergelegd in
Bijlage 3bij deze Vaststellingsovereenkomst. Indien KPN en marktpartijen niet tot overeenstemming komen over de te hanteren standaard boeteregeling per 1 april 2002, wordt per 1 april 2002 voor de uitvoering van deze overeenkomst uitgegaan van de boeteregeling zoals vastgelegd in
Bijlage 3. Deze versie zal gelden tot de datum dat er wel een standaard boeteregeling wordt geïntroduceerd door KPN. Nadat deze boeteregeling definitief is vastgesteld, zal deze schriftelijk worden vastgelegd in een amendement bij de bestaande overeenkomst inzake MDF Access Services respectievelijk een opvolger daarvan (RAULL) en voor [Tele2] van kracht worden met ingang van de datum waarop deze voor alle marktpartijen van kracht wordt."

Bijlage 3 bij de vaststellingsovereenkomst bevat een boeteregeling MDF lijnen. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

"
7. Consequenties bij onderperformance per KPI

Inleiding

Integraal onderdeel van een Service Niveau Overeenkomst (SNO) is het afspreken van de consequenties die zullen gelden indien er sprake is van onderpresteren. Omdat een SNO gebaseerd is op een set van KPI's worden deze consequenties op KPI niveau uitgewerkt. Een consequentie van onderprestatie kan een financiële vorm hebben met het karakter van een boete (met als doel de leverancier te stimuleren om het afgesproken prestatieniveau te halen) of het karakter van een vergoeding voor geleden schade (met als doel de door de afnemer geleden schade te vergoeden). In dit aanbod is een zogenaamde boeteregeling opgenomen."

2.8.

Op 27 maart 2002 hebben KPN en Tele2 een nieuwe overeenkomst inzake MDF Access services gesloten (hierna: de MDF-overeenkomst 2002). KPN is daarin aangeduid als Dienstaanbieder en Tele2 als Dienstafnemer. Onder meer het volgende is opgenomen:

"
ARTIKEL 2 ONDERWERP

2.1

Dienstaanbieder staat Dienstafnemer toe gebruik te maken van Lijnen in haar Aansluitnet voor de levering van telecommunicatiediensten. Dienstaanbieder zal Dienstafnemer daartoe de in de Services Schedule opgenomen Dienst(en) leveren onder de voorwaarden die in deze Overeenkomst zijn vastgelegd.

[…]

ARTIKEL 17 AANSPRAKELIJKHEID

17.1

a. zaakschade, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van EURO 907.560,43 per gebeurtenis, en tot ten hoogste een bedrag van EURO 2.268.901 per kalenderjaar;

b. schade ten gevolge van dood of lichamelijk letsel, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van EURO 907.560,43 per gebeurtenis;

c. schade als gevolg van een handelen in strijd met de artikelen 374, 374bis en 375 van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van EURO 907.560,43 per gebeurtenis."

2.9.

Op 31 maart 2002 hebben KPN en Tele2 een Aanvullende Overeenkomst Service niveaus voor MDF Access Services gesloten (hierna: de SLA ordering en levering). In de daarvan onderdeel uitmakende Beschrijving van Toevoeging op het Referentie Aanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet Service Niveaus voor Ordering en Levering, is onder meer het volgende opgenomen:

"
7. Consequenties bij onderperformance per KPI

Inleiding

2.10.

Op 8 mei 2002 heeft Tele2 een brief aan KPN gestuurd waarin onder meer wordt geklaagd over de wijze waarop KPN omgaat met een verslag van een operationeel overleg en het standpunt wordt ingenomen dat KPN in de afgelopen periode onvoldoende heeft gedaan om de processen te verbeteren. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"2. Uw opmerkingen over de inspanningen die KPN zich getroost om de leveringsprocessen te verbeteren kunnen wij niet op hun juistheid beoordelen en laten we daarom geheel voor uw eigen rekening. Wij gaan ervan uit dat de SLA/KPI's KPN tot verbeteringen zullen aanzetten. Ons vertrouwen dat er op korte termijn nu wel verbetering moet gaan plaatsvinden komt daar uit voort.

3. Echter [Tele2] stelt vast dat KPN aantoonbaar op ernstige wijze in gebreke gebleven is sinds de levering van MDF access diensten/LLS. KPN is daar door [Tele2] bilateraal en door andere marktpartijen in multilateraal overleg (in de SG operations) bij herhaling op gewezen. Tevens heeft [Tele2] u in vorige correspondentie er al op gewezen dat [Tele2] niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen.

[…]

Naast de bovengenoemde voorbeelden kunnen wij nog diverse andere voorbeelden geven o.a. op het gebied van het leveren van collocaties en andere noodzakelijke faciliteiten waardoor [Tele2] haar op de LLS diensten van KPN gebaseerde business niet volledig heeft kunnen ontwikkelen en waarbij KPN naar onze mening toerekenbaar tekort geschoten is. Wij waarderen het begrip dat u kunt opbrengen voor de gevolgen van de problemen op onze dienstverlening. Wij komen hier binnen afzienbare tijd op terug."

2.11.

In een overzicht van KPN van 24 december 2002 staat dat Tele2 op 25 november 2002 aan KPN facturen heeft toegezonden vanwege verbeurde boetes, in totaal voor een bedrag van € 586.156,00.

2.12.

Op 14 februari 2003 heeft het college van OPTA in een door Tele2 aangespannen geschilprocedure geoordeeld dat inpandige collocatie geen reëel gevaar voor de netwerkintegriteit van KPN oplevert en dat de aanvraag van KPN's MX-streamdienst en van Versatel gelijke aanvragen zijn en KPN daarom de aanvragen onder niet-discriminerende voorwaarden moet behandelen; zij handelt in strijd met haar non-discriminatieverplichting als zij haar eigen bedrijfsonderdeel wel, maar Versatel geen inpandige ruimte aanbiedt. Aan KPN is opgedragen binnen drie weken nadat het besluit is genomen inpandige collocatie te leveren. Daarbij is onder meer het volgende overwogen:

"27.KPN geeft als voornaamste argumenten aan dat de monteurs van Versatel een bedreiging vormen voor de netwerkintegriteit en dat KPN een zodanige contractvorm heeft met haar eigen monteurs en onderaannemers dat indien regels niet worden nageleefd, KPN directe handelingen kan verrichten om de betreffende personen niet meer in de centrale toe te laten. Het college is van mening dat KPN en Versatel passende afspraken kunnen maken voor het geval dat monteurs van Versatel activiteiten ondernemen die de netwerkintegriteit van KPN zouden ondermijnen. Daarnaast geeft Versatel aan dat haar monteurs dezelfde opleidingen bij KPN hebben gevolgd als de onderaannemers van KPN voor het betreden en werken in ruimten met telecommunicatie apparatuur. Tevens zijn er monteurs van onderaannemers die zowel voor KPN als voor Versatel werkzaamheden uitvoeren. Het college ziet daarom niet in dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de invloed van monteurs van KPN, onderaannemers van KPN en monteurs van Versatel, op de netwerkintegriteit. Tevens is vast komen te staan dat Versatel in het verleden op een aantal plaatsen reeds tijdelijk toegang gehad heeft tot de ruimten van KPN. Het college ziet dit als bevestiging van de conclusie dat monteurs van Versatel geen risico vormen voor de netwerkintegriteit.

28. KPN geeft tevens aan dat netwerkintegriteit alleen gewaarborgd kan worden indien apparatuur van Versatel en KPN fysiek gescheiden is, waarvoor in de centrale van Aalsmeer geen ruimte is. Als voorbeelden voor de noodzaak van een fysieke scheiding geeft KPN aan dat het personeel van Versatel een bedreiging vormt voor de netwerkintegriteit en het feit dat als apparatuur van Versatel begint te branden hierdoor ook het netwerk van KPN kan worden uitgeschakeld. Zoals eerder is aangegeven in de overwegingen, ziet het college niet in dat monteurs van Versatel een bedreiging vormen voor het netwerk van KPN. Wat betreft het brandgevaar is het college van mening dat de apparatuur van [KPN's Mx-streamdienst] hetzelfde risico ten aanzien van de netwerkintegriteit van KPN met zich meebrengt als de apparatuur van Versatel, aangezien al deze apparatuur aan bepaalde keurmerken voldoet. KPN heeft aangegeven dat het verschil echter gelegen is in het feit of de partij die de schade veroorzaakt een onderdeel van KPN is, of een externe partij.

29. Het college neemt hier tweemaal discriminerend gedrag van KPN waar. Enerzijds geeft ze aan dat een gelijk risico tot verstoring van netwerkintegriteit tot een verschillend oordeel in de toekenning van collocatie leidt. Anderzijds laat KPN in zijn keuze van toelating meespelen wie de partij is op wie de eventuele schade verhaald dient te worden. Het college kan derhalve niet anders concluderen dan dat KPN in haar beoordeling van inpandige collocatieruimten discriminerend handelt ten aanzien van aanvragen van [KPN's eigen Mx-streamdienst] en Versatel.

30. Het college concludeert dat er geen sprake van is dat inpandige collocatie een reëel gevaar van de netwerkintegriteit van KPN oplevert. Daardoor moet het college tevens concluderen dat de aanvraag van [KPN's eigen Mx-streamdienst] en Versatel, gelijke aanvragen zijn. KPN dient daarom de aanvragen onder niet-discriminerende voorwaarden te behandelen indien het verzoek redelijk is."

2.13.

Op 7 augustus 2003 hebben KPN en Tele2 een (Aanvullende) Overeenkomst Service niveau voor service & instandhouding MDF-diensten gesloten (hierna: de SLA service en instandhouding). Deze overeenkomst heeft werking vanaf 1 september 2003. Er is onder meer het volgende in opgenomen:

"
nemen het volgende in overweging:

[…]

Toegang tot het Aansluitnet kent een aantal elementen die geborgd dienen te zijn teneinde diensten over dat netwerk te kunnen realiseren. Elementen daarin zijn ordering, levering, service en instandhouding. De eerste twee aspecten zijn opgenomen in de '(Aanvullende) Overeenkomst Service niveaus (voor Ordering & Levering) voor MDF Access Services'

Deze overeenkomst heeft betrekking op de volgende onderwerpen:

- de behandeling door Dienstaanbieder van een storingsmelding door Dienstafnemer;

- de storingsopheffingstijd (de termijn waarbinnen door Dienstaanbieder een Storing die in het domein ligt van Dienstaanbieder en vice versa wordt opgelost)."

2.14.

Bij tussenvonnis van 26 juli 2006 heeft deze rechtbank in een tussen KPN en Tele2 gerezen geschil over onder meer de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen boeteregeling ter zake MDF Access geoordeeld dat KPN boetes is verschuldigd indien zij meer dan 5% van de geaccepteerde orders te laat aansluit.

2.15.

Op 29 september 2006 hebben KPN en Tele2 in een Letter of Intent (hierna: de LoI) afspraken gemaakt over de verschuldigdheid van boetes door KPN. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

"
6. Penalties

[…]

b. KPN disputes [Tele2] invoices on MDF penalties

• Period 2002-2003

• Court activities: none

• […]

c. KPN disputes [Tele2] invoices on MDF penalties including interest

• Period 2004-2005

• Court activities: intermediate decision

• […]

9. Final discharge

Parties will provide each other with full discharge (finale kwijting) for all issues concerning services provided under or in relation to Interconnect- and MDF agreements between Parties, up to but not including 1 September 2006, with the exception of MTA tariffs, which are specifically excluded from this LoI."

2.16.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft op 13 september 2007 uitspraak gedaan op het hoger beroep van OPTA tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2005 op het beroep van KPN tegen het besluit van OPTA van 12 november 2003 waarbij het bezwaar van KPN tegen het besluit van OPTA van 11 maart 2003 ongegrond is verklaard.

Bij dat besluit van 11 maart 2003 (OPTA/IBT/2003/201837) heeft OPTA aan KPN een boete opgelegd wegens het in strijd handelen met het vereiste van non-discriminatie.

Het CBb heeft onder meer als volgt geoordeeld:

"6.3.2 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan voorts worden geconcludeerd, dat met het ter beschikking stellen van de wekelijks aangeleverde billinggegevens en het verschaffen van toegang tot vier informatiesystemen het voor [KPN's Mx-streamdienst] mogelijk is geweest om de door de klant aangeleverde gegevens voorafgaand aan de indiening van de order automatisch te valideren en zo nodig automatisch of handmatig te corrigeren aan de hand van de gegevens zoals die stonden vermeld in de systemen die [een ander onderdeel van KPN] gebruikt. Voorts kon [KPN's Mx-streamdienst] aan de hand van deze informatie en informatiesystemen bepaalde fouten in de order zelf achteraf herstellen, zonder tussenkomst van de helpdesk van [een ander onderdeel van KPN]. Doordat [KPN's Mx-streamdienst] kon beschikken over gegevens die alleen bekend zijn bij [een ander onderdeel van KPN] terwijl de andere aanbieders alleen konden beschikken over gegevens van hun klanten en openbare bronnen, kon zij sneller en succesvoller orders bij [een ander onderdeel van KPN] plaatsen dan de andere aanbieders en daarnaast sneller en beter eventuele fouten herstellen.

[…]

Naar het oordeel van het College staat dan ook vast, dat [KPN's Mx-streamdienst], zoals OPTA heeft gesteld, in staat is geweest om een constante betere kwaliteit van ordering - en daarmee zowel een kostenbesparing als een kwalitatief betere dienstverlening aan de eindgebruiker - te bereiken dan de concurrerende aanbieders, hetgeen overigens ook door [KPN's Mx-streamdienst] zelf is erkend blijkens het verslag van de hoorzitting van 18 juni 2003. Anders dan KPN heeft betoogd, is aldus sprake van onbillijke concurrentievoorwaarden voor de andere aanbieders, die niet op gelijke wijze kosten konden besparen en/of dezelfde kwaliteit konden behalen.

[…]

6.3.4

De conclusie uit het voorgaande moet zijn, dat KPN, door [haar eigen Mx-stream-dienst] een dienst te verschaffen welke noodzakelijk was voor de afname van ontbundelde toegang en door deze dienst - of een daarmee qua functionaliteit gelijkwaardige dienst als MIP 15 - niet aan de andere aanbieders aan te bieden, in strijd handelde met de op haar rustende verplichting om haar ontbundelde toegangsdiensten op non-discriminatoire wijze aan te bieden aan andere aanbieders. OPTA was derhalve bevoegd om KPN wegens overtreding van artikel 6.5, aanhef en onder b, in samenhang gelezen met artikel 6.9, tweede lid, Tw (oud) en met artikel 3, tweede lid, van de Verordening 2887/2000 een boete op te leggen.

[…]

6.4.2 […]

Van KPN kan in redelijkheid worden verwacht dat zij begrijpt dat toegang tot de gegevens die alleen bij [KPN's Mx-streamdienst] bekend zijn en die een voorwaarde vormen voor een correcte order, een faciliteit is die noodzakelijk is om de dienst ontbundelde toegang af te nemen. Nu hierover bij KPN geen onduidelijkheid kon bestaan, kan een eventuele andersluidende interpretatie door KPN van de desbetreffende voorschriften naar het oordeel van het College niet als een interpretatie te goeder trouw worden aangemerkt, nog afgezien van de omstandigheid dat KPN haar interpretatie aan OPTA had kunnen voorleggen teneinde zekerheid daaromtrent te verkrijgen.[…]

6.5.3.[…] Voorts ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding al zou zijn beëindigd door het bij wijze van proef aanbieden van de dienst MIP 15, omdat de dienst in de proefperiode beperkt is aangeboden en bovendien uit de aard van de zaak nog niet als betrouwbare, gelijkwaardige faciliteit kon worden aangemerkt, waardoor nog steeds sprake was van overtreding van het discriminatieverbod, dat vereist dat een gelijkwaardige faciliteit aan een ieder wordt aangeboden. Gelet hierop, heeft OPTA terecht de gehele periode van 23 juni 2000 tot 1 december 2002 als beboetbare periode aangemerkt."

3.De vordering

3.1.

Bij conclusie van repliek en bij akte voor pleidooi heeft Tele2 haar eis gewijzigd. Tegen de laatste wijziging heeft KPN bezwaar gemaakt. KPN is van mening dat die eiswijziging - waarbij de schadevergoedingsvordering is verhoogd van € 100.061.000,00 naar € 256.750.000,00 - en de cijfermatige onderbouwing daarvan te laat zijn ingediend, terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Omdat KPN geen gelegenheid heeft gehad hierop nog schriftelijk te reageren acht zij deze wijziging in strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.2.

Tele2 heeft haar eis weliswaar eerst bij akte vóór pleidooi vermeerderd, maar de gronden daarvoor heeft zij reeds aangevoerd bij haar akte uitlating producties. Daarvan heeft KPN begin mei 2016 kennis kunnen nemen. Dat leidt ertoe dat zij twee weken voor de pleidooien alleen is geconfronteerd met een daaruit naar zeggen van Tele2 voortvloeiende verhoging van het gevorderde bedrag. De gronden daarvoor waren haar al bijna vijf maanden bekend. Dat KPN ook daadwerkelijk de gelegenheid had om zich voldoende voor te bereiden op een reactie is op te maken uit haar nadere akte en pleitnota; de door KPN naar voren gebrachte argumenten ter bestrijding van de omvang van de schade strekken zich ook uit tot dit hogere bedrag. De rechtbank is daarom van oordeel dat de eiswijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, de bezwaren daartegen van KPN zijn ongegrond.

De eiswijziging is evenmin in strijd met de inhoud van de brief van 4 augustus 2016 waarbij de rechtbank toestemming heeft gegeven voor het indienen van een korte schriftelijke toelichting, uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan het pleidooi. In artikel 130 Rv is immers bepaald dat de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen.

3.3.

Tele2 vordert - na de hiervoor genoemde eiswijzigingen - dat de rechtbank bij vonnis, zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. verklaart voor recht dat KPN in de periode 2000-2003, althans in een door de rechtbank te bepalen deel daarvan, onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld door, in strijd met de artikelen 6.5 en 6.9 Telecommunicatiewet, artikel 3 lid 2 Verordening [de Verordening 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, rb], de rechten van Tele2 en/of de maatschappelijke zorgvuldigheid, aan Tele2 niet op tijdige, deugdelijke en non-discriminatoire wijze gedeelde toegang te verlenen c.q. op onrechtmatige wijze te verhinderen dat Tele2 een positie kon opbouwen op de DSL-markt;

2. verklaart voor recht dat KPN in de periode 2000-2003, althans de periode van juli 2001 tot september 2003, althans de periode van 27 maart 2002 tot september 2003, althans in een andere door de rechtbank te bepalen periode, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de MDF-overeenkomsten en c.q. althans is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende loyaliteitsverplichting jegens Tele2, door aan Tele2 niet op tijdige, deugdelijke en non-discriminatoire wijze gedeelde toegang te verlenen;

3. KPN veroordeelt tot betaling aan Tele2 van een bedrag van € 256.750.000,00, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, ter vergoeding van de schade die Tele2 heeft geleden als gevolg van de schending door KPN van haar onder 1. en 2. bedoelde wettelijke en (althans: of) contractuele verplichtingen jegens Tele2, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;

althans:

4. indien de rechtbank zou oordelen dat de aanspraak van Tele2 op vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de schending door KPN van haar onder 1. en 2. bedoelde wettelijke en (althans: of) contractuele verplichtingen in enige mate is verjaard:

a. de totale omvang van de schade vast stelt op een bedrag van € 256.750.000,00, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag;

KPN veroordeelt tot betaling aan Tele2 van het door de rechtbank te bepalen deel van de onder a. vastgestelde schade dat naar het oordeel van de rechtbank niet is verjaard, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening; en

voor recht verklaart dat Tele2 een vordering op KPN heeft gelijk aan het door de rechtbank te bepalen deel van de onder a. bedoelde schade dat naar het oordeel van de rechtbank wel is verjaard, welke vordering zij kan verrekenen met enige vordering die KPN op haar mocht blijken te hebben;

en steeds:

5. KPN veroordeelt tot vergoeding van alle overige schade die Tele2 heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van KPN, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6. KPN veroordeelt in de kosten van dit geding.

4.De verdere beoordeling

inleidende overwegingen

4.1.

Bij tussenvonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de schadevergoedingsvordering met betrekking tot het gestelde doelbewust niet aan Tele2 leveren van de door haar verzochte gedeelde toegangsdienst - te weten de ASL&SS variant - is verjaard. De rechtbank heeft bij dit tussenvonnis ook geoordeeld dat de schadevergoedingsvordering wegens het gestelde in strijd met de op KPN rustende wettelijke non-discriminatieverplichting alleen aan KPN's eigen Mx-streamdienst toegang verlenen tot KPN's informatiesystemen, niet is verjaard. Tele2 is vervolgens in de gelegenheid gesteld haar vordering bij conclusie van repliek met inachtneming van de overwegingen en beslissingen in het tussenvonnis nader toe te lichten en KPN is in de gelegenheid gesteld om vervolgens een conclusie van dupliek te nemen.

4.2.

Tele2 heeft bij conclusie van repliek haar vordering gepreciseerd en deels gewijzigd. Zij legt thans - kort samengevat - aan haar vordering tot vergoeding van door haar geleden schade ten grondslag dat KPN haar wettelijke en contractuele verplichtingen jegens Tele2 in de periode 2000 tot 2003 niet is nagekomen; zij heeft Tele2 in brede zin geen aanbod gedeelde toegang gedaan dat functioneel en afneembaar was en dat gelijkwaardig was aan de gedeelde toegang die KPN aan haar eigen Mx-streamdienst leverde. De discussie over de ASL-variant of de ASL&SS-variant noemt zij thans een implementatiedetail. Tele2 heeft haar verwijten dienaangaande opgedeeld in drie perioden:

a. de periode van begin 2000 tot 1 september 2001 waarin KPN in het geheel geen gedeelde toegang aan Tele2 heeft geleverd (de eerste periode);

de periode van 1 september 2001 tot 1 september 2002 waarin KPN na een beperkte pilot weliswaar een commercieel aanbod gedeelde toegang heeft gedaan, maar zich grote problemen in het order- en leveringsproces voordeden zodat feitelijk geen aanbod werd gedaan dat gelijkwaardig was aan het aanbod aan KPN's eigen Mx-streamdienst (de tweede periode);

de periode van september 2001 tot 1 september 2003 waarin afspraken over servicelevels voor service en instandhouding van gedeelde toegangslijnen ontbraken, onder meer met betrekking tot storingen in het telefoniegedeelte van de lijn voor gedeelde toegang; deze zijn pas vastgelegd in de SLA service en instandhouding en eerst daarna werd de dienstverlening aan Tele2 vergelijkbaar met de aan KPN's eigen Mx-streamdienst geleverde gedeelde toegang (de derde periode).

4.3.

Tele2 heeft de rechtbank voorts verzocht terug te komen op de bindende eindbeslissing dat de vordering deels is verjaard.

4.4.

KPN heeft tot haar verweer opnieuw een beroep op verjaring gedaan. Zij heeft voorts - naast inhoudelijke verweren - aangevoerd dat zij reeds contractuele boetes aan Tele2 heeft voldaan en dat in de MDF-overeenkomsten 2000 en 2002 een exoneratiebeding is opgenomen. Zowel de betaalde boetes als de exoneratiebedingen staan in de visie van KPN in de weg aan toewijsbaarheid van de vordering.

KPN heeft voorts bestreden dat Tele2 de bevoegdheid heeft het verjaarde deel van haar vordering te verrekenen met een toekomstige vordering van KPN.

4.5.

Hierna zullen eerst het verzoek van Tele2 om terug te komen op de in het tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissing en het (nieuwe) verjaringsverweer van KPN worden besproken.

verjaring

4.6.

Ter onderbouwing van haar verzoek terug te komen op de beslissing dat haar vordering voor zover betrekking hebbend op het niet in de ASL&SS variant verlenen van gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk is verjaard, heeft Tele2 onder meer naar voren gebracht dat de Hoge Raad bij zijn arrest van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2741) ruimere criteria heeft gegeven voor het aanmerken van een schriftelijke mededeling als stuitingsmededeling.

4.7.

In dit arrest heeft de Hoge Raad in aanvulling op de door hem eerder geformuleerde criteria - weergegeven in het tussenvonnis onder 4.3 - overwogen dat bij de beoordeling of de mededeling aan de aan een stuitingsmededeling te stellen eisen voldoet, niet alleen dient te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval en dat bij die beoordeling onder omstandigheden mede betekenis kan toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen.

4.8.

Tele2 heeft aangevoerd dat het ontbreken van de dienst ontbundelde (gedeelde) toegang één van de voornaamste twistpunten was bij de totstandkoming en uitvoering van de MDF-overeenkomsten en dat vanuit die context de brief van 2 april 2002 (zie in het tussenvonnis onder 2.8.) niet anders kan worden gelezen dan dat de stuiting ook betrekking had op het niet-nakomen van destijds bestaande verplichtingen, ongeacht de vraag of die verplichting voortvloeit uit het contract of de wet. Tele2 heeft in dat verband ook verwezen naar haar brief van 8 mei 2002 - overgelegd nadat het tussenvonnis was gewezen (zie 2.10) - die volgens haar een ruimere strekking heeft dan de brief van 2 april 2002.

4.9.

Overwogen wordt dat de ASL&SS variant van gedeelde toegang een specifieke wijze van gedeelde toegang betreft, met andere eigenschappen dan de op enig moment wel geleverde ASL variant van gedeelde toegang. In de brief van 8 mei 2002 wordt niet gesproken over de verschillende varianten van gedeelde toegang. De brief handelt over problemen in de communicatie en in de leveringsprocessen, maar daarbij worden de andere eigenschappen van de ASL&SS variant of de volgens Tele2 slechtere eigenschappen van de ASL variant niet betrokken. Tegen die achtergrond hoefde KPN niet te begrijpen dat Tele2 met de woorden "waardoor Versatel haar op de LLS diensten van KPN gebaseerde business niet volledig heeft kunnen ontwikkelen" heeft gedoeld op het niet leveren van de ASL&SS variant van gedeelde toegang.

Tele2 heeft nog aangevoerd dat zij in de sideletter bij de MDF-overeenkomst 2000 reeds bezwaar heeft gemaakt tegen het ontbreken van de dienst gedeelde toegang. Ook hieruit hoefde KPN niet op te maken dat de bezwaren van Tele2 ook gericht waren op het niet leveren van de ASL&SS variant.

Gelet op dit alles ziet de rechtbank - ook in het licht van voornoemd arrest van de Hoge Raad - geen aanleiding terug te komen op haar beslissing dat de vordering tot vergoeding van door Tele2 geleden schade wegens het niet verlenen van de ASL&SS variant van gedeelde toegang is verjaard.

4.10.

KPN heeft tot haar verweer aangevoerd dat ook met de verruimde grondslag de vordering van Tele2 is verjaard, geheel voor wat betreft de onder 4.2 genoemde eerste en derde periode en gedeeltelijk voor wat betreft de daar genoemde tweede periode. KPN heeft daarover aangevoerd:

ad a) verjaring van de vordering over de eerste periode

De brief van 2 april 2002 van Tele2 ziet op gebreken in de uitvoering van het bestaande order- en leveringsproces maar niet op het geheel niet leveren van gedeelde toegang. De verjaring van de vordering voor zover deze ziet op schade tot mei 2001 is daarom niet gestuit.

Tele2 heeft in haar brief van 2 april 2002 de verjaring evenmin gestuit voor zover haar vordering betrekking heeft op handelen in strijd met de non-discriminatieverplichting, namelijk het gestelde ongelijk behandelen van Tele2 en KPN's Mx-streamdienst bij de levering van ontbundelde toegang. In de latere brieven (zie in het tussenvonnis onder 2.10, 2.11 en 2.12) en in de brief van 8 mei 2002 zijn met betrekking tot deze onderwerpen evenmin relevante stuitingsmededelingen gedaan. De laatst genoemde brief ziet ook niet op het niet leveren van gedeelde toegang voorafgaand aan de MDF Access-overeenkomst.

ad b) gedeeltelijke verjaring van de vordering over de tweede periode

Tele2 heeft in haar brief van 2 april 2002 haar vordering tot vergoeding van schade wegens het gebrekkige order- en leveringsproces uitdrukkelijk begrensd tot de periode van 1 juli 2000 tot 1 april 2002. Voor de periode na 1 april 2002 is geen stuitingshandeling verricht. Daarom is de vordering verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode na 1 april 2002. Daarnaast valt het gestelde ten onrechte weigeren collocatieruimte ter beschikking te stellen, buiten het bereik van genoemde brieven.

ad c) verjaring van de vordering over de derde periode

De brief van 2 april 2002 handelt - net als de latere brieven waarbij de verjaring zou zijn gestuit - over het order- en leveringsproces. Er wordt in de brieven in het geheel niet gesproken over storingen in het telefoniegedeelte van de lijn voor gedeelde toegang. Dit geldt ook voor de vermeende onrechtmatige gedraging om niet eerder dan per 1 september 2003 de SLA service en instandhouding te sluiten.

4.11.

De rechtbank overweegt als volgt. In de brief van 2 april 2002 heeft Tele2 meegedeeld dat zij overweegt een schadeclaim in te dienen wegens de wanprestatie van KPN over de periode van 1 juli 2000 tot 1 april 2002. Bij pleidooi heeft Tele2 daaromtrent aangevoerd dat deze datum waarschijnlijk is genoemd omdat toen de MDF-overeenkomst 2000 werking heeft gekregen. Zij heeft daarbij opgemerkt dat eerder ook al niet geleverd werd en dat de verjaring van de schadevergoedingsvordering over de periode vóór 1 juli 2000 in elk geval is gestuit bij brief van 8 mei 2002 omdat daarin geen datum is genoemd.

In laatst genoemde brief heeft Tele2 echter meegedeeld dat KPN aantoonbaar op ernstige wijze in gebreke gebleven is
sinds de leveringvan MDF Access diensten/LLS. Nu de MDF-overeenkomst 2000 op 30 juni 2000 is gesloten, laat dit zich moeilijk aldus interpreteren dat in de brief van 8 mei 2002 is beoogd de verjaring van de vordering wegens het in het geheel niet leveren van gedeelde toegang over de periode van begin 2000 tot 1 juli 2000 te stuiten. KPN hoefde op grond van die brief niet te begrijpen dat Tele2 een vordering wilde instellen tot vergoeding van schade over de periode van 1 januari 2000 tot 1 juli 2000. Nu Tele2 vóór 29 juni 2005 geen stuitingshandeling heeft verricht die betrekking heeft op deze periode, is dit deel van de vordering verjaard. Tele2 was immers blijkens de door haar op 29 juni 2000 verzonden sideletter (zie 2.2) toen reeds bekend met de gestelde schade en de daarvoor volgens haar aansprakelijke persoon.

4.12.

De vordering is niet verjaard voor zover deze ziet op de periode vanaf 1 juli 2000 tot eind 2003, zijnde het slot van de periode waarop de vorderingen van Tele2 zien. Zoals hiervoor onder 4.11 is overwogen heeft Tele2 in haar brief van 2 april 2002 meegedeeld een schadeclaim te willen indienen over de periode van 1 juli 2000 tot 1 april 2002. Zij heeft daarbij in de eerste plaats allerlei problemen in het bestaande leveringsproces benoemd als gevolg waarvan volgens haar, haar klanten maanden moesten wachten op levering van DSL-breedband. In de brief van 8 mei 2002 heeft Tele2 deze mededelingen in andere bewoordingen herhaald. Uit die mededelingen is op te maken dat Tele2 KPN verwijt dat zij minder omzet heeft kunnen genereren o.a. vanwege het gebrekkige order- en leveringsproces van KPN. Dat is af te leiden uit het slot van de brief van 8 mei 2002 waarin Tele2 heeft opgemerkt dat zich ook ten aanzien van de levering van collocaties en andere noodzakelijke faciliteiten problemen hebben voorgedaan. Ook in haar brief van 8 maart 2002 (zie in het tussenvonnis onder 2.6) heeft Tele2 benoemd dat KPN wanprestatie pleegde waardoor zij schade leed, bijvoorbeeld als gevolg van de "splitterbankproblemen" en de "KANVAS-problemen".

Gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde brieven van Tele2 bezien in de context waarin die brieven zijn geschreven, hielden zij een voldoende duidelijke waarschuwing in dat KPN ook na het verstrijken van de verjaringstermijn er rekening mee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door Tele2 ingestelde vordering behoorlijk zou kunnen verweren.

Daarbij is onder meer gelet op de nauwe samenhang tussen de SLA ordering en levering en de SLA service en instandhouding, zoals die is weergegeven in de laatstgenoemde SLA. De verjaring van de schadevergoedingsvordering voor zover deze betrekking heeft op problemen met het leveren van onvoldoende collocatieruimte, storingen in het telefoniegedeelte van de lijn of andere Tele2's klanten rakende problemen met betrekking tot service en instandhouding van het aansluitnet, alsmede daarmee verband houdende tekortkomingen is daarom gestuit bij brief van 2 april 2002.

Ook de verjaring van de vordering voor zover deze betrekking heeft op het geheel niet aan Tele2 leveren van gedeelde toegang is gestuit. In de brief van 2 april 2002 heeft Tele2 onder meer geklaagd over niet geleverde lijnen, heeft zij KPN op haar leveringsverplichting gewezen en is expliciet benoemd dat Tele2 zich het recht voorbehoudt een schadeclaim in te dienen over de periode vanaf 1 juli 2000. Nu KPN ervan op de hoogte was dat aanvankelijk in het geheel geen gedeelde toegang werd verleend, had zij uit genoemde datum moeten opmaken dat Tele2 ook haar gestelde schade als gevolg daarvan vergoed wilde zien. Dat KPN deze brief in genoemde zin moest begrijpen volgt ook uit de bewoordingen van de brief van 8 mei 2002 waarin is vermeld dat KPN op ernstige wijze in gebreke is gebleven sinds de levering van de MDF Access diensten/LLS, waarbij LLS in algemene zin verwijst naar de afdeling van KPN die verantwoordelijk was voor ontbundelde toegang en collocatiediensten. Tele2 heeft daarbij immers in algemene zin meegedeeld dat zij "haar op de LLS diensten van KPN gebaseerde business niet volledig heeft kunnen ontwikkelen".

De verjaring van de schadevergoedingsvordering over de periode vanaf 1 juli 2000 tot eind 2003 is vervolgens bij brief van 2 april 2007 (zie in het tussenvonnis onder 2.10) opnieuw gestuit. Tele2 heeft in deze brief onder verwijzing naar de brief van 2 april 2002 melding gemaakt van de slechte dienstverlening van KPN inzake de levering van MDF-diensten en meegedeeld dat zij KPN ten volle aansprakelijk houdt voor door haar geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie inzake de MDF-overeenkomst 2000 tot aan het moment dat KPN in staat was conform de SLA te leveren. Nu de SLA ordering en levering op 31 maart 2002 is gesloten en de SLA service en instandhouding op 7 augustus 2003 en de brief ook ziet op de periode dat niet aan de verplichtingen uit deze SLA's is voldaan, had KPN moeten begrijpen dat deze brief ook de verjaring over de periode ná 1 april 2002, de in de brief van 2 april 2002 genoemde einddatum, heeft gestuit. KPN moest er daarom rekening mee houden dat mogelijkerwijs na afloop van de verjaringstermijn nog schadevergoeding zou worden gevorderd.

De verjaring is op 2 april 2012 (zie in het tussenvonnis onder 2.12) wederom gestuit.

4.13.

Gelet op het voorgaande slaagt het verweer van KPN dat Tele2's vordering is verjaard alleen voor zover deze ziet op de periode vóór 1 juli 2000. Gelet op de inhoud van de brieven van 2 april 2002, 8 mei 2002 en de genoemde latere brieven, moest KPN er voor het overige rekening mee houden dat Tele2 nog een schadevergoedingsvordering zou instellen op grond van wanprestatie wegens het in het geheel niet leveren van gedeelde toegang en - voor zover op enig moment in die periode wel een bepaalde mate van gedeelde toegang werd verleend - het gebrekkig leveren daarvan. Daarom moest zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houden over haar gegevens en bewijsmateriaal opdat zij zich zou kunnen verweren. KPN heeft overigens niet betoogd dat zij daarover niet meer beschikt.

4.14.

Gelet op het oordeel dat een deel van de vordering van Tele2 is verjaard, wordt hierna onderzocht of Tele2 vanwege verrekeningsmogelijkheden belang heeft bij een inhoudelijk oordeel over het verjaarde deel van haar vordering.

verrekeningsmogelijkheden na verjaring

4.15.

Tele2 heeft subsidiair aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat een inhoudelijk oordeel wordt gegeven over de verjaarde delen van haar vordering. Zij is van mening dat zij met die verjaarde vordering eventuele schulden aan KPN kan verrekenen, waarbij zij er in dat verband op heeft gewezen dat KPN een bedrag van € 14.000.000,00 van haar heeft gevorderd. In de daarover gevoerde procedure - waarvan deze zaak is afgesplitst - heeft de rechtbank bij vonnis van 9 september 2015 die vordering toegewezen tot een bedrag van € 11.624.846,91.

4.16.

Het bepaalde in artikel 6:131 lid 1 BW brengt mee dat verjaring geen einde maakt aan een eenmaal verkregen bevoegdheid tot verrekening. Onder 4.12 is geoordeeld dat de vordering van Tele2 is verjaard voor zover deze ziet op de periode van 1 januari 2000 tot 1 juli 2000. De oudste van de door Tele2 genoemde facturen ziet op de periode april 2006 tot februari 2009. Toen was een eventuele vordering over de periode tot 1 juli 2000 reeds verjaard. Voor het overige heeft Tele2 haar standpunt dat aan BBned gerichte facturen over de periode tot en met 5 oktober 2008 verrekend kunnen worden (zie haar comparitie-aantekeningen over de schadeclaim gedeelde MDF-toegang) niet onderbouwd. Daardoor is onduidelijk of er facturen zijn die zien op de periode vóór 30 juni 2005. Nu Tele2 niet heeft geconcretiseerd dat zij schulden aan KPN kan verrekenen, is er geen aanleiding voor een onderzoek naar de door Tele2 over die periode aangevoerde verwijten.

De vordering van Tele2 tot vergoeding van schade wegens het niet in de ASL&SS variant verlenen van gedeelde toegang tot het aansluitnet, ziet op de periode tot september 2003. Tele2 heeft daarover echter aangevoerd dat dit geen zelfstandige schadeveroorzakende tekortkoming is geweest. Tele2 heeft er daarom geen belang bij dat door de rechtbank wordt onderzocht of Tele2 schade heeft geleden enkel omdat geen gedeelde toegang is verleend in de ASL&SS variant.

4.17.

Hierna wordt het verweer van KPN besproken dat Tele2 naast de door haar ontvangen boetes niet ook schadevergoeding kan vorderen.

boetes

4.18.

KPN is van mening dat het feit dat zij boetes aan Tele2 heeft betaald eraan in de weg staat dat Tele2 nog aanspraak kan maken op schadevergoeding. KPN heeft daartoe verwezen naar artikel 6:92 lid 2 BW en heeft daarbij aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst (zie 2.7) en de SLA ordering en levering (zie 2.9) beide een boetestelsel bevatten voor het geval dat niet aan de overeengekomen servicelevels wordt voldaan, maar dat daarin niet expliciet is overeengekomen dat Tele2 naast de boetes recht heeft op schadevergoeding. KPN heeft voorts aangevoerd dat over de boetes een procedure bij deze rechtbank is gevoerd (zie 2.14), waarna KPN en Tele2 in de LoI (zie 2.15) bindende afspraken hebben gemaakt over de hoogte van de door KPN te betalen boetes en vervolgens finale kwijting is verleend. KPN is van mening dat ook deze finale kwijting eraan in de weg staat dat Tele2 thans nog gerechtigd is schadevergoeding te vorderen.

4.19.

Tele2 heeft onder verwijzing naar de SLA ordering en levering onder meer betoogd dat KPN en Tele2 hebben gekozen voor een boeteregeling die tot doel heeft de leverancier te stimuleren om het afgesproken prestatieniveau te halen. Zij betwist daarom dat door de vaststellingsovereenkomst claims met betrekking tot ordering en levering van MDF Access zijn beslecht.

4.20.

Voorop wordt gesteld dat de uitleg van een schriftelijk contract niet plaats dient te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Aan een taalkundige uitleg van de SLA ordering en levering komt in dit geval wel grote betekenis toe omdat het gaat om een overeenkomst die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, die door KPN is opgesteld en - naar mag worden aangenomen - door haar ook met andere telecomaanbieders dan Tele2 is gesloten zodat Tele2 daarop geen grote invloed heeft kunnen uitoefenen.

In de SLA ordering en levering zijn twee verschillende mogelijke financiële sancties benoemd: de boete en de schadevergoeding. Daarbij is omschreven welk te onderscheiden karakter deze twee sancties hebben. Vervolgens is expliciet gekozen voor de boeteregeling met als omschreven doel de leverancier te stimuleren het afgesproken prestatieniveau te halen. Uit deze bewoordingen begrijpt de rechtbank dat partijen de boeteregeling enkel zijn overeengekomen om te dienen als prikkel tot nakoming van de gemaakte afspraken. Er is immers niet gekozen voor het andere genoemde doel, te weten het vergoeden van de door de afnemer geleden schade.

Voor deze taalkundige uitleg van de bepaling in de SLA ordering en levering is te meer aanleiding in het licht van het gegeven dat ten aanzien van KPN is vastgesteld dat zij een onderneming is met een aanmerkelijke marktmacht, onder meer op de hier relevante markt. Een dergelijke onderneming beschikt over een economische macht die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten te gedragen. Dit kan ertoe leiden dat die onderneming niet of nauwelijks een prikkel ervaart om correct na te komen, hetgeen gecorrigeerd kan worden door de dreiging met een boete.

Gelet op deze aan de SLA ordering en levering gegeven uitleg, ziet de LoI enkel op een definitieve beëindiging - met finale kwijting - van het geschil over de hoogte van de door KPN te betalen boetes. Het verweer van KPN dat artikel 6:92 lid 2 BW in de weg staat aan de vordering van Tele2 slaagt daarom niet. De bij tussenvonnis van 26 juli 2006 door deze rechtbank gegeven oordelen maken dit niet anders. In het vonnis wordt de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen boeteregeling tot uitgangspunt genomen. In (bijlage 3 bij) deze vaststellingsovereenkomst is hetzelfde onderscheid gemaakt tussen een boeteregeling en schadevergoeding, waarna is gekozen voor een boeteregeling. Noch het vonnis noch de vaststellingsovereenkomst staat derhalve in de weg aan een vordering van Tele2 tot vergoeding van de door haar gestelde schade.

4.21.

KPN heeft voorts aangevoerd dat Tele2 eerder had moeten meedelen dat zij naast de contractuele boetes aanspraak maakt op schadevergoeding; Tele2 was al bekend met de door haar gestelde schade toen de procedure die heeft geleid tot het tussenvonnis van 26 juli 2006 werd gevoerd en vervolgens na overleg de LoI tot stand is gekomen.

4.22.

Het verweer van KPN is te kwalificeren als een beroep op rechtsverwerking. Daarvan kan slechts sprake zijn indien Tele2 zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het (in beginsel) aan haar toekomende recht schadevergoeding te vorderen.

Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij KPN het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Tele2 haar aanspraak niet meer geldend zou maken, of waardoor de positie van KPN onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

Daarvan is geen sprake. Tele2 heeft in haar brief van 2 april 2007 (zie in het tussenvonnis onder 2.10.) aan KPN meegedeeld dat zij KPN ten volle aansprakelijk houdt voor de door Tele2 geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gestelde wanprestatie van KPN. Dit leidt ertoe dat bij KPN niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gewekt dat Tele2 haar aanspraak niet meer geldend zou maken. Gesteld noch gebleken is dat van een onredelijke verzwaring of benadeling als hiervoor bedoeld sprake is.

Gelet op het oordeel dat Tele2 in beginsel vergoeding kan vorderen van de door haar gestelde schade, wordt hierna onderzocht of KPN terecht een beroep doet op de overeengekomen exoneratiebedingen.

exoneratiebedingen

4.23.

De exoneratiebedingen in de MDF-overeenkomsten zijn inhoudelijk gelijkluidend. Hierna zullen de bedingen daarom in enkelvoud aangeduid worden.

4.24.

KPN is van mening dat de vordering van Tele2 moet worden afgewezen omdat aansprakelijkheid voor de gestelde schade is uitgesloten in het in de MDF-overeenkomsten 2000 en 2002 overeengekomen exoneratiebeding. Op grond van dit beding is KPN slechts aansprakelijk voor een toerekenbare tekortkoming die leidt tot zaakschade, schade ten gevolge van dood of lichamelijk letsel en schade als gevolg van specifiek benoemd strafbaar handelen. KPN en Tele2 hebben volgens KPN bij het sluiten van de overeenkomsten beoogd iedere aansprakelijkheid voor andere schade uit te sluiten. Omdat in de Pilotovereenkomst de MDF-overeenkomst 2000 van toepassing is verklaard, geldt het exoneratiebeding in de visie van KPN ook voor de op grond van de Pilotovereenkomst geleverde dienstverlening, ook nadat die overeenkomst formeel werd beëindigd maar feitelijk werd voortgezet.

4.25.

Tele2 heeft met diverse argumenten bestreden dat aan KPN een beroep toekomt op het exoneratiebeding. Zij heeft onder meer het standpunt ingenomen dat aansprakelijkheid voor gevolgschade wegens niet-nakoming van wettelijke verplichtingen niet contractueel kan worden uitgesloten omdat dit in strijd is met het doel en de strekking van de telecommunicatiewetgeving. Het exoneratiebeding is daarom in de visie van Tele2 nietig. Subsidiair roept Tele2 de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW in.

4.26.

De rechtbank deelt dit standpunt niet. De (toenmalige) Minister van Verkeer en Waterstaat heeft bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp van de Telecommunicatiewet opgemerkt dat het telecomaanbieders vanzelfsprekend vrijstaat hun aansprakelijkheid in een exoneratiebeding te beperken en heeft daarbij ook aandacht besteed aan bedrijfsmatig handelende (rechts-)personen zoals Tele2 en KPN. Dit leidt ertoe dat het exoneratiebeding niet nietig is wegens strijd met artikel 6.5 en 6.9 Tw en dat het beroep van Tele2 op vernietigbaarheid ex artikel 3:40 lid 2 BW niet slaagt.

4.27.

Gelet op hetgeen bij de parlementaire behandeling is verwoord, staat aan een beroep op het exoneratiebeding niet in de weg dat Tele2 - naar zij heeft gesteld - schade heeft geleden als gevolg van een onrechtmatige daad wegens schending door KPN van een wettelijke plicht tot het bieden van ontbundelde toegang op grond van de Telecommunicatiewet en de Verordening 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: de Verordening). Dat geldt eveneens voor het gestelde schenden van de rechten van Tele2 en het in strijd handelen met de maatschappelijke zorgvuldigheid. KPN en Tele2 hebben de wettelijke verplichtingen van KPN uitgewerkt in diverse overeenkomsten zodat op basis van deze overeenkomsten moet worden onderzocht of KPN aansprakelijk is voor door Tele2 - beweerdelijk - geleden schade. Hiervoor is te meer aanleiding omdat het, zoals hierna zal blijken, moeilijk voorstelbaar is dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 kan handelen zonder dat op dat handelen tevens contractuele afspraken van toepassing zijn.

4.28.

Tele2 heeft voorts aangevoerd dat het exoneratiebeding niet van toepassing is omdat de MDF-overeenkomst 2000 niet voorzag in levering van gedeelde toegang en de MDF-overeenkomst 2002 geen terugwerkende kracht heeft. Dat in de Pilotovereenkomst de MDF-overeenkomst 2000 van overeenkomstige toepassing is verklaard maakt volgens Tele2 niet dat het exoneratiebeding plotseling ook ziet op gedeelde toegang. De werking van de Pilotovereenkomst - en daarmee de eventuele toepasselijkheid van het exoneratiebeding - is volgens Tele2 bovendien beperkt tot de einddatum van de Pilotovereenkomst, 1 juli 2001.

4.29.

Uit de MDF-overeenkomst 2000 is op te maken dat KPN en Tele2 hebben beoogd hierin hun afspraken over alle vormen van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen van KPN neer te leggen. Dat leidt ertoe dat het exoneratiebeding ziet op aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot ontbundelde toegang, waarvan gedeelde toegang een verschijningsvorm is (zie in het tussenvonnis onder 2.2 en 2.4). Dit volgt ook uit de sideletter bij de MDF overeenkomst 2000 van Tele2 (zie onder 2.2). Tele2 is immers van mening dat KPN gehouden is om in het kader van de MDF-overeenkomst 2000 gedeelde toegang te leveren. Ook uit de omstandigheid dat in de Pilotovereenkomst de MDF overeenkomst 2000 van overeenkomstige toepassing is verklaard is af te leiden dat deze vorm van ontbundelde toegang onder het bereik van de MDF-overeenkomst 2000 valt. Het exoneratiebeding beoogt derhalve ook de aansprakelijkheid als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de levering van gedeelde toegang te beperken. Dat de verplichting gedeelde toegang te leveren niet in de MDF-overeenkomst 2000 is uitgewerkt doet hieraan niet af.

4.30.

Al het voorgaande leidt ertoe dat aan KPN een beroep toekomt op het exoneratiebeding tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen volgens Tele2 het geval is. In het algemeen zal dat zich voordoen als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Daarbij moet in aanmerking worden genomen hoe laakbaar het verzuim is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door een verzekering is gedekt (zie Hoge Raad 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913).

4.31.

Tele2 heeft er onder meer op gewezen dat het college van OPTA en het CBb een aantal keren hebben geoordeeld dat KPN in het kader van het verlenen van ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk, in strijd met haar dwingendrechtelijke non-discriminatieverplichting heeft gehandeld.

Het CBb heeft op 13 september 2007 (zie onder 2.16) geoordeeld dat KPN in de periode van 23 juni 2000 tot 1 december 2002 in strijd met haar non-discriminatieverplichting heeft gehandeld door haar eigen Mx-streamdienst toegang te geven tot haar informatiesystemen terwijl andere telecomaanbieders die toegang niet kregen maar die informatie wel nodig hadden. Het CBb heeft geconcludeerd dat het college van OPTA op 11 maart 2003 terecht een boete heeft opgelegd. Het CBb heeft dit oordeel gebaseerd op zijn vaststelling dat de Mx-streamdienst door de toegang tot KPN's informatiesystemen in staat was kosten te besparen en een constante, betere kwaliteit van dienstverlening aan de eindgebruikers te bereiken dan de andere telecomaanbieders. Het CBb heeft voorts geoordeeld dat van KPN in redelijkheid kon worden verwacht dat zij begreep dat toegang tot haar informatiesysteem, dat gegevens bevatte die een voorwaarde vormden voor een correcte order, een faciliteit was die noodzakelijk was om een dienst ontbundelde toegang af te nemen.

Daarnaast heeft het college van OPTA op 12 november 2001 (zie onder 2.6) geoordeeld dat KPN in strijd met haar non-discriminatieverplichting heeft gehandeld door van juni 2000 tot september 2001 haar eigen Mx-streamdienst een dienst aan te bieden onder voorwaarden die zij niet aan BaByXL - en andere telecomaanbieders - heeft geboden. Dit oordeel is gebaseerd op de vaststelling dat de aansluitlijn aan KPN's Mx-streamdienst werd geleverd, deze vervolgens werd gesplitst waarna de Mx-streamdienst het breedbandgedeelte gebruikte en het spraakgedeelte werd 'teruggelust' naar KPN.

Voorts heeft het college van OPTA op 14 februari 2003 (zie onder 2.12) geoordeeld dat de argumenten van KPN om aan Tele2 geen inpandige collocatie te leveren niet steekhoudend zijn; de door Tele2 ingeschakelde monteurs hadden veelal dezelfde opleiding gevolgd als de door KPN ingeschakelde medewerkers en de door Tele2 gebruikte apparatuur moest dezelfde keurmerken hebben als de apparatuur van de door KPN ingeschakelde medewerkers. Dit heeft geleid tot het oordeel dat KPN in strijd met haar non-discriminatieverplichting handelde. Aan KPN is opgedragen binnen drie weken inpandige collocatie aan Tele2 te leveren.

4.32.

Moeilijk voorstelbaar is dat KPN zich niet bewust is geweest van de door het CBb en het college van OPTA geconstateerde ongelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende voordelen voor haar Mx-streamdienst. Hiervoor is te minder aanleiding omdat het college van OPTA op 29 juni 2001 in zijn oordeel over het referentieaanbod van KPN, het standpunt van KPN dat gedeelde toegang nog in ontwikkeling was zodat de voorwaarden waaronder en de tarieven waartegen deze dienst kon worden aangeboden nog onduidelijk waren, niet heeft gehonoreerd. Aan KPN is opgedragen een non-discriminatoir en kostengeoriënteerd aanbod voor gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk te doen en expliciete minimum service niveaus voor haar dienstverlening in het aanbod op te nemen, welke niveaus (in beginsel) niet lager mochten zijn dan KPN voor haar Mx-streamdienst hanteerde. Daarbij past niet dat de Mx-streamdienst als enige toegang tot informatiesystemen kreeg en inpandige collocatieruimte werd aangeboden. Dat KPN's eigen Mx-streamdienst werd bevoordeeld doordat zij via een constructie met een gelieerde vennootschap praktisch gezien als enige gedeelde toegang kon leveren, is evident. KPN moet daarom (in zowel feitelijke als normatieve zin) hebben geweten dat zij discriminatoir handelde.

Gelet op deze wetenschap, is de rechtbank van oordeel dat KPN bewust en opzettelijk in strijd met haar in art. 6.5 Tw en art. 3 van de Verordening neergelegde non-discriminatieverplichting heeft gehandeld. Dit is laakbaar omdat KPN op deze wijze heeft bewerkstelligd dat haar Mx-streamdienst zich een betere positie in de markt kon verwerven.

KPN was in de gelegenheid om zichzelf een dergelijk concurrentievoordeel te verschaffen omdat zij zich als partij met aanmerkelijke marktmacht in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen. Juist om dit tegen te gaan is in de Verordening en de Telecommunicatiewet bepaald dat KPN ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk moet verlenen onder non-discriminatoire voorwaarden en heeft het college van OPTA op 29 juni 2001 geoordeeld dat KPN een concreet non-discriminatoir en kostengeoriënteerd aanbod voor gedeelde toegang moest doen.

Gelet op de hiervoor onder 4.31 genoemde voorbeelden, in onderling verband en samenhang bezien, heeft KPN bij het leveren van gedeelde toegang tot haar aansluitnetwerk op diverse manieren opzettelijk niet voldaan aan haar non-discriminatieverplichting. De rechtbank leidt hieruit af dat KPN haar Mx-streamdienst op allerlei - ongeoorloofde - manieren een concurrentievoordeel ten opzichte van de andere telecommunicatieaanbieders heeft verschaft. Dit leidt tot het oordeel dat zij bij het verlenen van gedeelde toegang tot haar aansluitnetwerk ook voor het overige opzettelijk niet heeft voldaan aan haar non-discriminatieverplichting.

Gelet op het opzettelijke, laakbare handelen van KPN over de periode van juli 2000 tot en met januari 2003 is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij haar aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het niet, althans niet in voldoende mate en daadwerkelijk functionerend aanbieden van gedeelde toegang via een beroep op het exoneratiebeding zou kunnen beperken.

Niet aan de orde is de situatie dat het ontbreken van een verzekering daarvoor een contra-indicatie vormt. Namens KPN is ter zitting van 13 oktober 2016 immers meegedeeld dat haar verzekering tot op zekere hoogte dekking biedt. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat het risico van KPN dat zij voor dit soort schade zou worden aangesproken tenminste deels verzekerd en voor het overige verzekerbaar was.

4.33.

Vervolgens dient te worden onderzocht of KPN ten aanzien van de overige verwijten van Tele2 een beroep toekomt op het exoneratiebeding. Gelet op het oordeel dat KPN tot en met januari 2003 op allerlei manieren heeft getracht haar eigen Mx-streamdienst een concurrentievoordeel te verschaffen zijn alleen de verwijten uit een deel van de derde periode nog van zelfstandig belang.

Tele2 heeft gesteld dat zij schade heeft geleden omdat tot september 2003 afspraken over de afhandeling van storingsmeldingen en de storingsopheffingstijd in het telefoniegedeelte bij eindgebruikers van gedeelde toegang achterwege bleven, waardoor de dienstverlening aan Tele2 niet vergelijkbaar was met de aan KPN's eigen Mx-streamdienst geleverde gedeelde toegang. Hierdoor was een daadwerkelijke, grootschalige uitrol van DSL in de visie van Tele2 niet mogelijk.

4.34.

Ten aanzien van dit verwijt van Tele2 is geen bestuursrechtelijk oordeel gegeven op grond waarvan kan worden vastgesteld dat KPN bewust in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen. Het had daarom op de weg van Tele2 gelegen te onderbouwen dat KPN ook na januari 2003 opzettelijk of bewust laakbaar heeft gehandeld. Dat heeft zij onvoldoende gedaan. Daarom is de mogelijkheid open gebleven dat het door Tele2 genoemde ontbreken van afspraken een gevolg is van omstandigheden die niet aan KPN kunnen worden tegengeworpen, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat zich in de eerste jaren van nieuwe dienstverlening moeilijk afspraken laten maken vanwege aanloopproblemen en technische moeilijkheden. Nu op grond van hetgeen Tele2 naar voren heeft gebracht niet kan worden aangenomen dat KPN opzettelijk of bewust laakbaar handelde, komt aan KPN een beroep toe op het exoneratiebeding. Geen van partijen heeft immers gesteld dat de door Tele2 gestelde schade valt onder één van de in artikel 17 van de MDF-overeenkomsten 2000 en 2002 genoemde vormen van schade waarvoor de exoneratie niet geldt. Dit leidt ertoe dat KPN niet aansprakelijk is voor eventueel door Tele2 geleden schade voor zover deze is veroorzaakt door het - na januari 2003 - niet eerder dan op 7 augustus 2003 sluiten van de SLA service en instandhouding.

toerekenbaar tekortschieten

4.35.

KPN is haar verplichtingen uit de MDF-overeenkomsten toerekenbaar niet nagekomen door Tele2 in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 geen, althans in onvoldoende mate en daadwerkelijk functionerend, gedeelde toegang te verlenen terwijl zij haar eigen Mx-streamdienst wel die toegang gaf. Tele2 heeft als gevolg hiervan schade geleden. Zij is belemmerd in de ontwikkeling van haar DSL-breedbanddiensten aan eindgebruikers waarvoor zij gebruik moest maken van de dienstverlening van KPN. Als gevolg daarvan is haar aandeel in de DSL-breedbandmarkt kleiner gebleven dan het geval zou zijn geweest indien aan haar van meet af aan correct toegang was verleend.

schade

4.36.

Nu hiervoor is geoordeeld dat KPN (enkel) aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade als gevolg van het aan Tele2 geen, althans in onvoldoende mate daadwerkelijk functionerend gedeelde toegang verlenen, dient onderzocht te worden wat de omvang van de daardoor veroorzaakte schade van Tele2 is. Daarbij is uitgangspunt dat Tele2 zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenissen zouden zijn uitgebleven.

4.37.

Gelet op de omstandigheid dat de schade van Tele2 niet nauwkeurig kan worden vastgesteld omdat daarbij betrokken moet worden welk marktaandeel Tele2 zou hebben kunnen krijgen als KPN wel aan haar non-discriminatieverplichting had voldaan, zal zij met inachtneming van goede en kwade kansen door de rechtbank worden begroot en voor zover nodig worden geschat. Bij het begroten van de schade is uitgangspunt dat Tele2 zich met betrekking tot de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 kan beroepen op belemmering in haar groeimogelijkheden als gevolg van de wanprestatie van KPN.

4.38.

Tele2 heeft haar schade begroot aan de hand van vier scenario's die zij heeft vergeleken met de situatie waarin zij zich feitelijk heeft bevonden. Deze vier scenario's houden in dat haar marktaandeel:

1) in de periode 2000-2003 4,4% zou zijn geweest als wordt uitgegaan van het gemiddelde marktaandeel over 2003, 2004, 2005 en 2006,

2) vanaf 2000 tot en met 2006 5,3% zou zijn geweest als wordt uitgegaan van haar marktaandeel in 2007,

3) vanaf 2000 tot en met 2006 7,5% zou zijn geweest als wordt uitgegaan van het marktaandeel dat Tele2 en KPN op de inbelmarkt hadden en deze verhouding wordt toegepast op de DSL-breedbandmarkt, en

4) vanaf 2000 tot en met 2006 ook 7,5% zou zijn geweest als wordt uitgegaan van het sub 3) genoemde scenario én de groei van de DSL-breedbandmarkt met één jaar is versneld.

4.39.

Tele2 heeft voorts berekend wat haar misgelopen marge per lijn per maand is. Zij is daarbij uitgegaan van de brutomarge per lijn op basis van de maandelijkse (variabele) klantgedreven kosten (de wholesalekosten voor de koperlijn en interconnectie en de kosten voor klantenservice), terwijl de vaste kosten volgens haar wegvallen omdat Tele2 deze kosten reeds daadwerkelijk heeft gemaakt ten behoeve van haar daadwerkelijk verkregen marktaandeel. Ook eenmalige kosten om bijvoorbeeld klanten te werven of de infrastructuur uit te bouwen heeft Tele2 buiten beschouwing gelaten omdat zij stelt dat zij die kosten daadwerkelijk, zij het op een later moment heeft gemaakt. Tele2 heeft daarbij het standpunt ingenomen dat het niet gaat om de totale marge. Tele2 is na kritiek van KPN uitgegaan van de op de consumentenmarkt - met uitsluiting van de zakelijke markt - te behalen, maar misgelopen, marges. Tele2 komt uit op een misgelopen marge per aansluiting per maand van:

2000 € 20,52,

2001 € 20,52,

2002 € 21,22,

2003 € 24,57,

2004 € 24,91,

2005 € 24,99,

2006 € 25,08.

KPN heeft hierover aangevoerd dat (ook) deze marges te hoog zijn. Zij heeft betoogd dat het niet realistisch is eenmalige klantgedreven kosten buiten beschouwing te laten. KPN is daarbij echter niet gemotiveerd ingegaan op het argument van Tele2 dat zij deze kosten daadwerkelijk, zij het later, heeft gemaakt omdat zij in de hypothetische situatie haar klanten eerder had kunnen werven. Ook overigens heeft KPN de opbouw van de misgelopen marge nauwelijks gemotiveerd betwist, hoewel de voorafgaand aan de zitting van 13 oktober 2016 overgelegde berekening daartoe aanknopingspunten bood. Bij B-formulier van 3 oktober 2016 heeft KPN daarover opgemerkt dat het enige tijd kost om de cijfermatige onderbouwing van de schade te onderzoeken teneinde verweer te kunnen voeren. De rechtbank houdt het ervoor dat dit bezwaar is gericht tegen de berekeningen van het door Tele2 mogelijk te behalen marktaandeel. De berekening van de misgelopen marge moet voor KPN - als professionele partij - goed inzichtelijk zijn geweest zodat het mogelijk moet zijn geweest daarop in de periode voorafgaand aan de zitting een reactie te formuleren. De rechtbank gaat daarom uit van de hiervoor genoemde marges per lijn, per maand.

Gelet op het hierna onder 4.41 vermelde voornemen van de rechtbank, heeft KPN - zoals zij heeft verzocht bij het B-formulier van 3 oktober 2016 - te zijner tijd alsnog de gelegenheid in te gaan op het marktaandeel dat Tele2 had kunnen behalen als zij in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 niet in haar groeimogelijkheden belemmerd was.

4.40.

Over de door Tele2 genoemde marktaandelen - weergegeven onder 4.38 - overweegt de rechtbank als volgt. Een aandeel van 7,5% - zie sub 3) en 4) - acht de rechtbank vooralsnog geheel speculatief van aard. De stelling van Tele2 dat zij en KPN op de bestaande markt voor inbelinternet ongeveer evenveel klanten hadden en daarom aan het begin van de geschilperiode een min of meer gelijkwaardige startpositie hadden op de breedbandmarkt, wordt - zoals KPN heeft aangevoerd - door Tele2 zelf weersproken, daar waar zij het standpunt inneemt dat zij met de initiële uitrol van haar netwerk tot 30% van de huishoudens niet het marktaandeel van KPN of de gezamenlijke kabelaanbieders had kunnen evenaren. Ook de aanname van Tele2 dat de verhouding in de marktaandelen op de inbelinternetmarkt kan worden geëxtrapoleerd naar de DSL-breedbandmarkt, is niet realistisch gelet op de uitrol van het netwerk van Tele2. Dat Tele2 zonder problemen haar netwerk in de betreffende periode zodanig had kunnen uitrollen dat zij 100% van de door KPN aangesloten huishoudens had kunnen bereiken is door haar niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld.

Ook een marktaandeel van 5,3% - zie sub 2) - over de gehele schadeperiode lijkt vooralsnog niet een hanteerbaar aanknopingspunt. Tele2 gaat daarbij uitsluitend uit van haar marktaandeel in 2007, terwijl zij ook naar voren heeft gebracht dat de markt voor internettoegang vanaf begin 2007 veranderde waardoor de gevolgen van KPN's handelen moeilijker in kaart kunnen worden gebracht. Het ligt dan niet voor de hand het marktaandeel van slechts één jaar dat bovendien is beïnvloed door veranderingen in de markt tot uitgangspunt te nemen.

Dat Tele2 in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 in elk geval een marktaandeel van 4,4% had kunnen behalen, lijkt vooralsnog wel aannemelijk. Dit is conform het gemiddelde van het daadwerkelijk verworven marktaandeel van Tele2 over de periode 2003 tot en met 2006. Of en in hoeverre Tele2 in deze periode een groter marktaandeel dan gemiddeld 4,4% had kunnen behalen is afhankelijk van een groot aantal factoren. Daarbij moeten de goede en kwade kansen in ogenschouw worden genomen.

Enerzijds:

a. bij de start van de DSL-dienstverlening was volgens Tele2 het marktaandeel voor inbelinternetklanten van Tele2 en KPN vergelijkbaar.

Tele2 heeft zich op het standpunt gesteld dat zij er door de door KPN opgeworpen belemmering niet in is geslaagd de terugval aan inbelklanten te compenseren met een groei van het aantal DSL-klanten.

de kans dat Tele2 is te beschouwen als
first moveren die omstandigheid invloed heeft op de omvang van haar hypothetische marktaandeel.

Tele2 heeft betoogd dat een
first moverin een nieuwe markt snel grote marktaandelen kan halen. Daarbij speelt mogelijk een rol dat van
early adoptersvan een product (in casu breedbandinternetklanten van Tele2) een enthousiasmerende en daarmee aanzuigende werking kan uitgaan.

de kans dat meer internetgebruikers zouden hebben gekozen voor DSL-breedband in plaats van voor internet via de kabelaanbieders als KPN niet in strijd met haar non-discriminatieverplichting had gehandeld.

Tele2 is van mening dat de groei van DSL-breedband naar bijna 6 miljoen klanten in dat geval aanzienlijk eerder zou hebben plaatsgevonden.

Anderzijds:

Tele2 had in 2002 haar netwerk nog niet over geheel Nederland uitgerold, zij kon 30% van de huishoudens bereiken.

In de visie van KPN is dit een belangrijke oorzaak voor het achterblijven van het marktaandeel van Tele2. Bovendien speelt volgens KPN een rol dat de MDF-centrales stapsgewijs beschikbaar kwamen waardoor Tele2 haar netwerk ook niet aanstonds volledig dekkend had kunnen uitrollen en het bestaande netwerk niet ten volle kon benutten.

de tarieven van KPN zijn in juli 2002 en augustus 2003 gedaald, hetgeen kan meebrengen dat Tele2 hierdoor een groter marktaandeel heeft verworven.

KPN heeft aangevoerd dat haar tariefdalingen hebben geleid tot een groter marktaandeel van Tele2.

de kans dat de door Tele2 vanaf augustus 2005 verworven exclusieve uitzendrechten van de Nederlandse voetbalcompetitie invloed had op haar marktaandeel.

Volgens KPN is het marktaandeel van Tele2 hierdoor toegenomen en is de berekening van Tele2 daarom onjuist.

de invloed van de kansen van andere telecomaanbieders die in de hypothetische situatie evenmin belemmering zouden hebben ondervonden bij het aanmelden van nieuwe eindgebruikers.

KPN is van mening dat ook andere telecomaanbieders de markt zouden hebben betreden, waardoor het marktaandeel van Tele2 lager zou uitvallen dan zij heeft gesteld.

4.41.

De rechtbank is voornemens een deskundigenbericht in te winnen. De te benoemen deskundige zal worden verzocht zijn deskundig oordeel te geven over het marktaandeel dat Tele2 had kunnen behalen indien zij in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 geen belemmering als gevolg van de wanprestatie van KPN had ondervonden bij het werven van klanten voor haar DSL-breedbanddiensten. De rechtbank heeft het voornemen de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

1. welk percentage van de markt had Tele2 op de markt voor breedbandinternetaansluitingen ieder afzonderlijk jaar kunnen behalen indien zij in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 geen belemmering had ondervonden bij het werven van klanten voor haar DSL-breedbanddiensten?

2. in hoeverre en, zo ja op welke wijze wegen de onder 4.40 sub a) tot en met g) opgesomde omstandigheden mee bij de beantwoording van vraag 1.

3. is sprake van andere omstandigheden die meespelen bij de beantwoording van vraag 1.?

4. indien het bij gebrek aan voldoende aanknopingspunten niet mogelijk is een concreet percentage van de markt te noemen, welk scenario en welke bandbreedte is dan het meest realistisch?

5. zijn er nog ander punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verder beoordeling?

4.42.

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat is geoordeeld dat KPN de door Tele2 geleden schade dient te vergoeden aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door KPN moet worden gedeponeerd; zij zal dit voorschot moeten betalen.

4.43.

Tele2 en KPN zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het aantal, het specialisme en de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de hiervoor geformuleerde vragen en over het maximaal aanvaardbaar te achten voorschot. Tele2 en KPN worden verzocht in overleg te treden over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

4.44.

Indien na het deskundigenbericht het marktaandeel kan worden bepaald dat Tele2 had kunnen behalen indien zij in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 geen belemmering als gevolg van de wanprestatie van KPN had ondervonden, is de volgende vraag of bij de schadebegroting rekening dient te worden gehouden met verschillende andere factoren. Het debat daarover heeft nog onvoldoende plaatsgevonden. Tele2 en KPN kunnen zich eveneens uitlaten over de volgende vragen:

ten aanzien van de inkomsten uit de verkoop van Mx-stream door Tele2 als agent van KPN

wanneer is de agentuurovereenkomst tussen Tele2 en KPN gesloten?

had Tele2 de agentuurovereenkomst eerder kunnen en/of moeten sluiten om haar schade te beperken?

moeten de inkomsten van Tele2 als agent van KPN bij de schadebegroting worden betrokken en waarom wel of niet?

hoe hoog waren de inkomsten van Tele2 als agent van KPN?

2. ten aanzien van de overstap van klanten van Tele2 van inbelinternet naar DSL-breedband

3. moet rekening worden gehouden met de marge die Tele2 heeft behouden doordat haar klanten inbelinternet bleven afnemen omdat zij niet overstapten naar DSL-breedband? Waarom (deels) wel of niet?

4. hoe hoog waren deze inkomsten van Tele2?

4.45.

In afwachting van de door beide partijen te nemen aktes zal iedere beslissing worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 april 2017voor het nemen van een akte (gelijktijdig) door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.43 en 4.44, waarna beide partijen op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen met een reactie op hetgeen de wederpartij naar voren heeft gebracht over de onder 4.44 vermelde onderwerpen;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.

[2066/32/1694/427]