Uitspraak
vonnis
RECHTBANK [woonplaats]
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/523375 / KG ZA 17-293
Vonnis in kort geding van 19 mei 2017
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. A.W.M. Roozeboom te Schiedam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. D. Uijlenbroek te [woonplaats] .
Partijen zullen hierna [eiser] en [bedrijf] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 maart 2017;
- de 16 producties van [eiser] ;
- de akte overlegging producties, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie;
- de 19 producties van [bedrijf] ;
- de ordner “Mastering Bailine” van [bedrijf] die bij de rechtbank is gedeponeerd;
- de mondelinge behandeling op 7 april 2017;
- de pleitnota van [eiser] ;
- de pleitnota van [bedrijf] .
1.2.
Aan het einde van de zitting is de zaak aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een eventuele minnelijke regeling te treffen. Na schriftelijk bericht van [eiser] dat partijen geen regeling hebben kunnen treffen en waarin de voorzieningenrechter wordt verzocht om vonnis te wijzen, is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 9 maart 2009 heeft [eiser] ten behoeve van het exploiteren van een Bailine figuurstudio met [bedrijf 1] (hierna: “ [bedrijf 1] ”) een franchiseovereenkomst gesloten. In de franchiseovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
CONSIDERANS
(…) Het Bailine-systeem is een gepatenteerd systeem voor het drijven van een onderneming bestaande uit het runnen van een trainings-, schoonheids- en gezondheidsstudio voor vrouwen (…) met gebruikmaking van de namen, merken en logo’s van “Bailine” en met toepassing van een uitgebreid programma voor individueel onderzoek en individuele behandeling met zorgvuldig geselecteerde fysieke oefeningen, aangepaste voedingsinstructies en psychologische methoden in combinatie met computergestuurde oefeningsimulators, en biedt toegang tot apparatuur welke is ontwikkeld voor de fysieke behandeling van alleen vrouwen voor de bovengenoemde doeleinden.
(…)
Artikel 13
Geheimhouding en postcontractueel concurrentieverbod
(…)
3. De Franchiseneemster mag niet direct of indirect betrokken zijn bij enige met het Bailine-systeem en de Bailine figuurstudio vergelijkbare activiteit of deel uitmaken van, of aandeelhouder zijn in, enig ander soortgelijk systeem gedurende een periode van een jaar na de beëindiging van deze Overeenkomst.
4. Indien de Franchisenemer dit artikel overtreedt, verbeurt zij aan [bedrijf 1] een onmiddellijk opeisbare boete van EUR 10.000,00 voor iedere overtreding, alsmede EUR 500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van [bedrijf 1] om de volledige terzake geleden schade op de Franchiseneemster te verhalen.
(…)
Artikel 16
Overdracht van onderneming
(…)
5. [bedrijf 1] is gerechtigd om haar rechten en verplichtingen uit deze Overeenkomst over te dragen aan een derde, op voorwaarde dat de continuïteit van deze Overeenkomst niet in gevaar komt en de derde bereid, in staat en in de positie is om deze Overeenkomst volledig na te komen. De Franchiseneemster zal op eerste verzoek haar medewerking aan een dergelijke overdracht verlenen.
(…)
Artikel 18
Duur van de Overeenkomst, Proefperiode
1. De Overeenkomst gaat in bij ondertekening door beide Partijen. De Overeenkomst geldt voor een periode van 5 jaar.
2. De Overeenkomst wordt telkens met een jaar verlengd indien deze niet per het einde van de lopende contractperiode door een der Partijen schriftelijk, met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden, is opgezegd. Opzegging dient per aangetekende brief te geschieden.
(…)”
2.2.
Bij e-mail van 26 oktober 2012 heeft [bedrijf 1] aan al haar franchiseneemsters, waaronder ook [eiser] , medegedeeld dat zij haar rechten en verplichtingen uit de franchiseovereenkomsten zal overdragen aan [persoon 1] c.q. [bedrijf] .
2.3.
Bij aangetekend verzonden brief van 2 december 2016, gericht aan [bedrijf] , heeft [eiser] de franchiseovereenkomst opgezegd tegen 9 maart 2017.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het met [bedrijf] althans met [bedrijf 1] overeengekomen concurrentiebeding ex artikel 13 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst te schorsen, in die zin dat het [eiser] is toegestaan de bedrijfsactiviteiten op het gebied van spiersimulatie, figuurcorrectie en afslankmethoden voort te zetten, met veroordeling van [bedrijf] in de kosten van het geding.
3.2.
Aan haar vordering heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd.
Er is geen sprake van een geldige contractovername tussen [bedrijf 1] en [bedrijf] , nu de overname heeft plaatsgevonden zonder de instemming en de medewerking van [eiser] en daartoe geen akte is opgemaakt. Aan [eiser] is nimmer een verzoek tot medewerking aan de overdracht gedaan en uit artikel 16 lid 5 van Pro de franchiseovereenkomst vloeit niet voort dat [eiser] bij voorbaat haar medewerking heeft verleend. [bedrijf] kan derhalve geen aanspraak maken op handhaving van het concurrentiebeding.
De franchiseovereenkomst dient vernietigd te worden op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW Pro. [bedrijf 1] / [bedrijf] heeft onjuiste omzetprognoses en exploitatieprognoses verstrekt, noodzakelijke investeringskosten onjuist weergegeven, niet voldaan aan de verplichting tot overdracht van (beschermde) knowhow en niet voldaan aan de verplichting tot het verlenen van bijstand aan [eiser] . [eiser] zou de overeenkomst nimmer zijn aangegaan indien zij vooraf wist wat de gevolgen zouden zijn.
Het concurrentiebeding is onredelijk bezwarend. In de overeenkomst zijn alleen verplichtingen voor de franchisenemer opgenomen, de formule en de apparatuur zijn verouderd, de knowhow wordt niet of nauwelijks bijgehouden, [bedrijf] is niet eenduidig bij handhaving van het concurrentiebeding en het beding is nimmer met [eiser] besproken, terwijl zij bij het afsluiten van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een advocaat. [eiser] kan niet of nauwelijks rondkomen met het Bailine-concept en [bedrijf] was op geen enkele wijze bereid om haar te ondersteunen. [eiser] kon niet anders dan de franchiseovereenkomst op te zeggen.
3.3.
[bedrijf] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[bedrijf] vordert, voor zover de vordering van [eiser] wordt afgewezen, kort gezegd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot nakoming van het post-contractuele non-concurrentiebeding uit de franchiseovereenkomst, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000,- per overtreding en € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, waaronder nakosten.
4.2.
[eiser] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering en is overigens niet wezenlijk betwist door [bedrijf] .
5.2.
Het standpunt van [eiser] dat er geen rechtsgeldige contractsovername tussen [bedrijf 1] en [bedrijf] heeft plaatsgevonden, kan niet tot toewijzing van de vordering leiden. [bedrijf] heeft terecht gesteld dat, indien uit zou worden gegaan van die stelling, [bedrijf 1] nog steeds de contractuele wederpartij zou zijn van [eiser] en de franchiseovereenkomst met [bedrijf 1] niet is geëindigd, nu [eiser] de opzegging enkel jegens [bedrijf] heeft gericht. Dat zou betekenen dat de werking van het concurrentiebeding nog niet is ingetreden, zodat de vordering bij gebrek aan een belang voor afwijzing gereed ligt, nog afgezien van de omstandigheid dat [bedrijf 1] geen partij in dit geding is.
5.3.
Los van het voorgaande, is naar voorlopig oordeel voldoende uit de stukken gebleken dat wel een rechtsgeldige contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW Pro heeft plaatsgevonden, door middel van de vereiste overdrachtsakte tussen [bedrijf 1] en [bedrijf] en de medewerking van [eiser] aan de overdracht.
[bedrijf] heeft, ten bewijze van de overdrachtsakte, een schriftelijke verklaring van
[persoon 2] (hierna: “ [persoon 2] ”) van 6 april 2017 in het geding gebracht. In het eveneens door [bedrijf] overgelegde uittreksel uit het handelsregister is vermeld dat [persoon 2] de ‘authorised representative’ is van [bedrijf 1] . [persoon 2] wordt daarmee geacht [bedrijf 1] rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Volgens zijn verklaring verleende [bedrijf 1] [land] tot 1 december 2012 aan [bedrijf 1] de rechten tot het opzetten en inrichten van studio’s van het merk Bailine als franchise op basis van de Master Franchise contract.
Per 1 december 2012 zijn de rechten uit de Master Franchise contract door [bedrijf 1] [land] verleend aan [bedrijf] , in het kader waarvan [bedrijf 1] de franchiseovereenkomsten met Bailine studio’s in Nederland, waaronder die van [eiser] , heeft overgedragen aan [bedrijf] . Hoewel de akte van die overdracht niet is overgelegd, meent de voorzieningenrechter dat de niet weersproken inhoud van de verklaring van [persoon 2] (als gevolmachtigde van [bedrijf 1] ) alsook het feit dat [bedrijf] vanaf de gestelde datum tot op heden daadwerkelijk als Master Franchisee is opgetreden, voldoende zijn om het bestaan van de akte aan te nemen.
Voor de vereiste medewerking van [eiser] aan de overdracht geldt dat die in elke vorm kan worden verleend, hetzij vooraf, hetzij achteraf, hetzij zonder duidelijke ‘verklaring’
(HR 23 april 1999, NJ 1999/497). [eiser] heeft terecht aangevoerd dat haar medewerking vooraf niet kan worden ontleend aan artikel 16 van Pro de franchiseovereenkomst, aangezien niet gebleken is [eiser] door [bedrijf 1] dan wel [bedrijf] is verzocht om medewerking te verlenen aan de overdracht. De e-mail van 26 oktober 2012, waarin mededeling wordt gedaan van de verwachte overdracht, bevat immers geen verzoek tot medewerking. Desalniettemin staat vast dat [eiser] na de mededeling van de overdracht daartegen geen bezwaren heeft geuit, dat zij per december 2012 de overeengekomen fee consequent heeft betaald aan [bedrijf] , dat zij enkel met [bedrijf] heeft gecorrespondeerd over franchise-gerelateerde zaken en dat zij de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft gericht aan [bedrijf] . Onder die omstandigheden wordt [eiser] geacht haar medewerking achteraf te hebben verleend aan de overdracht.
5.4.
Ten aanzien van het beroep van [eiser] op dwaling ex artikel 6:228 BW Pro wordt het volgende overwogen.
5.5.
Het verweer van [bedrijf] dat het beroep op dwaling is verjaard, wordt verworpen. De verjaringstermijn van rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling bedraagt ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub c BW Pro drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. [bedrijf] heeft niet duidelijk gemaakt wanneer [eiser] de dwaling ontdekt zou hebben. De stelling dat [eiser] al bijna 8 jaar franchisenemer is, zegt niets over het moment van ontdekking en is dan ook niet relevant.
5.6.
[eiser] heeft aangevoerd dat de inlichtingen die [bedrijf 1] / [bedrijf] voor het aangaan van de franchiserelatie aan haar heeft gegeven, niet stroken met hetgeen is gerealiseerd en dat, indien zij dat had geweten nimmer de franchiseovereenkomst zou hebben ondertekend.
In zijn algemeenheid geldt dat het enkele feit dat een prognose niet uitkomt, niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW Pro, welke geen grond bied voor een vernietigingsactie.
Uit de rechtspraak volgt nader dat – hoewel op de franchisegever geen verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of winst – in het geval de franchisegever wel prognoses afgeeft aan de aspirant-franchisenemers, de franchisegever ervoor zorg dient te dragen dat de daarin vervatte informatie aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet. Vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling is mogelijk, indien een prognose die door de franchisegever zelf is opgesteld en verstrekt aan de franchisenemer – zoals hier aan de orde – fouten bevat die het gevolg zijn van onzorgvuldig handelen door de franchisegever, ongeacht of de franchisegever op de hoogte was van die fouten (vgl. HR 24 februari 2017, JIN 2017/58 en HR 25 januari 2002, NJ 2003/31).
Ter onderbouwing van de gestelde dwaling heeft [eiser] een brochure overgelegd waarin de franchiseformule van Bailine nader is uitgewerkt. Daarin is, naast de initiële investeringskosten, vermeld dat iedere Bailine studio minimaal 5 cabines met een geïnstalleerde simulator heeft en dat de franchisenemer gemiddeld 5 tot 6 klanten per uur kan behandelen. Nog daargelaten dat deze informatie geen harde prognose behelst en er overigens geen sprake is van enige toezegging op dat gebied, heeft [eiser] niet duidelijk gemaakt op welke wijze [bedrijf 1] / [bedrijf] onzorgvuldig zou hebben gehandeld. [eiser] heeft ook niet toegelicht op welke wijze de noodzakelijke investeringskosten onjuist zijn weergegeven. Bovendien heeft te gelden dat [eiser] als franchisenemer een eigen verantwoordelijkheid heeft om haar omzet te vergroten en eventuele prognoses te halen. Dat zij de opleiding tot gewichtsconsulent niet heeft kunnen afronden, was volgens [eiser] te wijten aan de stress die werd veroorzaakt door [bedrijf] , doch het causaal verband daartussen is niet aangetoond. [eiser] heeft niets gesteld over haar eigen inspanningen op het punt van investeringen, klantenuitbreiding of marketing. Bij gebreke daarvan, kan niet worden geconcludeerd dat de tegenvallende resultaten van [eiser] substantieel te wijten zijn aan het handelen van [bedrijf 1] / [bedrijf] . Dit alles tezamen bezien, zal het beroep van [eiser] op dwaling naar verwachting niet slagen in een bodemprocedure.
5.7.
Opgemerkt wordt dat uit artikel 18 van Pro de franchiseovereenkomst volgt dat de overeenkomst na ommekomst van 5 jaar telkens met een jaar wordt verlengd, tenzij één van de partijen per aangetekende brief schriftelijk opzegt, met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden. De stelling van [eiser] dat de franchiseovereenkomst formeel is beëindigd per 9 maart 2014 en partijen mondeling hebben afgesproken om de overeenkomst nog een jaar voort te zetten, is door [bedrijf] betwist en verder niet gebleken uit de stukken. In beginsel had [eiser] dan ook uiterlijk op 9 december 2016 de overeenkomst dienen op te zeggen tegen 9 maart 2017. Niet gebleken is echter dat [bedrijf] dit aan [eiser] heeft tegengeworpen. Integendeel, [eiser] heeft onweersproken gesteld dat [bedrijf] [eiser] heeft laten weten dat zij haar zal houden aan het concurrentiebeding. Ook uit het feit dat [bedrijf] in deze procedure in reconventie nakoming van het concurrentiebeding heeft gevorderd, kan worden opgemaakt dat zij heeft ingestemd met de opzegging. De franchiseovereenkomst wordt daarmee geacht per 9 maart 2017 met wederzijds goedvinden te zijn geëindigd. Dat betekent dat de werking van het post-contractuele concurrentiebeding per die datum een aanvang heeft genomen.
5.8.
Uitgangspunt is dat een partij zich dient te houden aan hetgeen hij zich contractueel jegens de andere partij heeft verplicht, zodat [eiser] in beginsel gebonden is aan het concurrentiebeding. Dat is slechts anders indien – afgezet tegen de belangen van [bedrijf] – [eiser] door het beding onbillijk wordt benadeeld.
5.9.
Het belang van [bedrijf] bij handhaving van het concurrentiebeding is daarin gelegen dat zij haar bedrijfsbelangen in de afslankbranche, waar de concurrentie zeer groot is, wenst te beschermen. In tegenstelling tot hetgeen [eiser] stelt, blijkt uit de overgelegde ordner van [bedrijf] , waarin de Bailine-methode uitvoerig is omschreven, voldoende dat deze methode is gestoeld op een samenstel van een bepaalde werkwijze en knowhow dat bescherming behoeft. Daarnaast geeft de handhaving van het beding een signaal af aan de (andere) franchisenemers die gebonden zijn aan een concurrentiebeding, dat het welbewust in strijd handelen met dat beding niet wordt getolereerd.
Daartegenover staat het belang van [eiser] om haar werkzaamheden in de afslankbranche op eigen naam voort te zetten, omdat zij anders failliet zal gaan.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Dat niet met iedere franchisenemer een concurrentiebeding is overeengekomen, maakt niet dat het belang van [bedrijf] bij handhaving van dat beding minder is. In dat verband heeft [bedrijf] aangevoerd dat alleen de franchisenemers van het eerste uur niet zijn gebonden aan een dergelijk beding, omdat het beding pas later in de modelovereenkomst is opgenomen. Verder wordt in aanmerking genomen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [bedrijf] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. Dat zij onvoldoende bijstand aan [eiser] heeft verleend en dat er sprake is van verouderde systemen en apparatuur, is door [bedrijf] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist en door [eiser] onvoldoende onderbouwd. Overigens had het in dat geval op de weg van [eiser] gelegen om [bedrijf] middels een ingebrekestelling een termijn te geven om de tekortkoming te herstellen. Dat is niet gebeurd. Uitgezonderd de klachtbrief van 26 april 2016, is niet gebleken dat [eiser] , in de periode van 8 jaar als franchisenemer, op enigerlei wijze bezwaar heeft gemaakt tegen de handelwijze van [bedrijf 1] / [bedrijf] . Bovendien heeft [bedrijf] erop gewezen dat zij het concurrentiebeding beperkt uitlegt, in die zin dat het [eiser] is toegestaan om haar onderneming voort te zetten met afslank- en figuurcorrectiemethoden, zolang zij daarbij geen gebruik maakt van elektrostimulatie (EMS).
Deze omstandigheden afwegend en gelet op het feit dat het beding een tijdsduur heeft van een jaar, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het belang van [bedrijf] in het onderhavige geval dient te prevaleren boven het belang van [eiser] en dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is.
5.10.
De vordering van [eiser] wordt derhalve afgewezen.
5.11.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf] worden, naast de nakosten, begroot op:
- griffierecht € 618,-
- salaris advocaat
€ 816,-
€ 816,-
Totaal € 1.434,-
6.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1.
Met de afwijzing van de vordering in conventie is de voorwaarde voor de vordering in reconventie ingetreden.
6.2.
[eiser] heeft aangevoerd dat zij in haar bedrijfspand een afslankstudio wenst te exploiteren, waarbij zij voedingsadviezen geeft en de Metabolic Balance® methode en afslankbehandelingen zal toepassen bij zowel mannen als vrouwen. Daarvan heeft [bedrijf] verklaard dat zij daarmee geen problemen heeft. [eiser] is echter voornemens om daarnaast een spierstimulatie-systeem aan te bieden, maar dan op basis van lymfedrainage. [eiser] meent dat dit systeem verschilt van de Bailine-methode, doch dit wordt door [bedrijf] betwist. Of dit systeem vergelijkbaar is met de EMS-behandeling van Bailine, kan niet in het beperkte bestek van dit kort geding worden vastgesteld. Dat zal dienen te gebeuren in een eventueel te voeren bodemprocedure. Wel blijkt daaruit dat [bedrijf] belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding.
6.3.
De vordering in reconventie wordt daarom toegewezen, in die zin dat het [eiser] tot 9 maart 2018 wordt verboden direct of indirect betrokken te zijn bij behandelingen op basis van EMS, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding en van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van
€ 50.000,- is bereikt.
6.4.
[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf] worden begroot op € 408,-(factor 0,5 × tarief € 816,-) aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
7.1.
wijst de vordering af;
7.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf] tot op heden begroot op € 1.434,-;
in reconventie
7.3.
verbiedt [eiser] , tot 9 maart 2018, direct of indirect betrokken te zijn bij behandelingen op basis van elektrostimulatie (EMS), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding en van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt;
7.4.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf] tot op heden begroot op € 408,-;
voorts zowel in conventie als in reconventie
7.5.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,- (voor de conventie en de reconventie samen) aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
7.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2017.
2091 / 2009