Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/6556
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2017 in de zaak tussen
Quality RTV B.V., te Utrecht, eiseres,
gemachtigde: [naam],
en
de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigde: mr. M. Gerdes en mr. J.I.M. van der Vange.
Procesverloop
Bij besluit van 19 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder na toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor de kavels C01, C02, C06, C10 en C12 voor commerciële radio-omroepen voor de AM-band voor een vaste periode die aanvangt op 1 september 2017 en loopt tot en met 31 augustus 2022.
Eiseres, die eerder een zienswijze heeft ingebracht tegen de voorgenomen vergunningverlengbaarheid, heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. In artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 (Fb) is bepaald dat vergunningen die zijn verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de Telecommunicatiewet niet worden verlengd, tenzij verweerder besluit dat een vergunning geheel of gedeeltelijk verlengbaar is omdat hij van oordeel is dat: (a) een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of (b) verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek.
2. In artikel 2, eerste lid, van de Regeling aanvraag verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep (middengolf en niet-landelijke FM) 2016 is bepaald dat een aanvraag om verlenging van de looptijd van een FM-vergunning of een middengolfvergunning tot 1 september 2022 wordt ingediend bij verweerder. In het tweede lid is – voor zover hier van belang – bepaald dat de aanvraag in de periode van 12 januari 2017 tot 9 februari 2017 voor 14.00 uur per post wordt ontvangen dan wel door middel van persoonlijke overhandiging wordt ingediend bij het Agentschap Telecom. In artikel 5, eerste lid, is – onder meer – bepaald dat indien niet is voldaan aan artikel 2, tweede lid, verweerder de aanvraag tot verlenging weigert.
Voorgeschiedenis en besluitvorming door verweerder
3. Eiseres beschikt sinds 2003 over drie middengolfvergunningen voor commerciële radio-omroep (de kavels C05, C07 en C09). Op 24 juni 2011 heeft zij gevraagd om verlenging van deze vergunningen. Bij besluiten van 22 juli 2011 heeft verweerder de vergunningen deels gewijzigd en verlengd tot 1 september 2017. Daarnaast heeft hij aan eiseres een vergunning verleend voor digitale radio-omroep voor 1/18 deel van de capaciteit in allotment 8A (digitaal frequentieblok) en deze gekoppeld aan de vergunning voor kavel C05. Aan de verlengde analoge vergunningen van eiseres is onder meer de voorwaarde verbonden dat eiseres overgaat tot simultane digitale uitzending van haar programma (simulcastverplichting). Aan de digitale vergunning is onder meer een voorwaarde verbonden over de tijdstippen waarop bepaalde delen van het netwerk voor digitale radio moeten zijn uitgerold (uitrolverplichting). Een en ander hangt samen met een wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005, inhoudend dat de commerciële middengolfband alleen bestemd is voor vergunninghouders die in het bezit zijn van een eigen vergunning voor digitale omroep dan wel een doorgifte-overeenkomst hebben gesloten voor digitale omroep (voetnoten HOL004 en HOL006). Deze wijziging bij besluit van 16 februari 2011 is ingegeven door de wens om een overgang te realiseren van analoge naar digitale radio, met als oogmerk afschakeling van de analoge radio-omroep zodra voldoende luisteraars gebruik maken van digitale etherradio. In de toelichting bij het gewijzigde Nationaal Frequentieplan 2005 is vermeld dat houders van vergunningen voor analoge en digitale radioprogramma’s simultaan analoog en digitaal dienen uit te zenden, door middel van de gekoppelde frequentieruimte. Dit betekent voor eiseres dat zij moet voldoen aan een simulcast- en uitrolverplichting. Nadien is het Nationaal Frequentieplan 2014 opgesteld, dat vasthoudt aan het hiervoor omschreven digitaliseringsbeleid.
4. Bij besluit van 27 augustus 2015 heeft verweerder beslist dat de vergunningen van eiseres voor digitale radio-omroep niet van rechtswege worden verlengd, maar dat over de periode na (lees: vanaf) 1 september 2017 een afzonderlijk besluit wordt genomen. Eiseres heeft berust in dit besluit. Bij het bestreden besluit is niet besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09.
5. Aan het bestreden besluit ligt het volgende ten grondslag. Uit artikel 18, tweede lid, van het Fb volgt dat vergunningen verlengd kunnen worden indien kan worden vastgesteld dat verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. Om van deze uitzonderingsgrond gebruik te kunnen maken, is een deugdelijke motivering nodig. Om deze reden is in de brief van 1 september 2015 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2014/15, 24 095, nr. 391) aangegeven dat, om met recht gebruik te kunnen maken van deze uitzonderingsgrond, een robuust digitaliseringsplan van de sector nodig is en dat dit plan ter beoordeling wordt voorgelegd aan een onafhankelijk expert. Als onafhankelijk adviseur waaraan de ingediende digitaliseringsplannen ter beoordeling zijn voorgelegd, is benoemd de Kwink groep (Kwink). Kwink acht het plan van eiseres in vergelijking met de andere ingediende digitaliseringsplannen minder robuust. Kwink stelt vraagtekens bij de daadwerkelijke bereidheid van de betrokken middenpartij om te investeren in digitalisering en de inspanningen voort te zetten. Daarbij wijst Kwink er op dat deze partij zich, anders dan de andere middengolfpartijen, niet expliciet uitspreekt voor digitalisering, maar dat de betrokken partij tijdens de in het kader van het onderzoek gehouden gesprekken juist naar voren heeft gebracht geen voorstander te zijn van (het versnellen van) digitalisering. Voor de toegezegde marketinginspanningen geldt voorts dat – anders dan in de andere digitaliseringsplannen – in het plan geen voorstel is gedaan voor voorzieningen waarmee opvolging van de toezeggingen kan worden geborgd. Kwink concludeert dat de twijfel over de bereidheid om te investeren in digitalisering niet met het op 23 mei 2016 ingediende digitaliseringsplan is weggenomen. Om die reden acht Kwink het plan in vergelijking met de plannen van de andere middengolfomroepen minder robuust. De door Kwink genoemde twijfel aan de bereidheid van de betrokken middengolfpartij om de in diens plan genoemde inspanningen daadwerkelijk te ondernemen wordt door verweerder onderschreven. Dat betekent dat er volgens verweerder onvoldoende grond bestaat om ten aanzien van de vergunningen van die middengolfpartij gebruik te maken van de bevoegdheidsgrondslag in artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb.
6. Bij besluit van eveneens 19 augustus 2016 is het Nationaal Frequentieplan 2014 gewijzigd in verband met het verlengings- en digitaliseringsbeleid voor niet-landelijke commerciële radio voor de FM-band en commerciële radio voor de AM-band (pakket 2016-4). Daarin is onder meer bepaald dat vanaf 1 september 2017 tot 1 september 2022 de frequentieruimte behorend bij een commerciële middengolfvergunning telkens wordt gekoppeld met 1/18 deel van de capaciteit van een bijbehorend frequentieblok overeenkomstig de daarbij behorende tabel, waarin de kavels C05, C07 en C09 ontbreken.
7. Eiseres heeft ondanks de niet verlengbaarheid van de haar eerder vergunde kavels C05, C07 en C09 een aanvraag ingediend om verlenging. Verweerder heeft die aanvraag afgewezen bij besluit van 10 februari 2017. Bij besluit van 21 april 2017 heeft verweerder het bezwaar daartegen ongegrond verklaard, omdat de aanvraag is ingediend buiten de in de Regeling aanvraag verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep (middengolf en niet-landelijke FM) 2016 neergelegde termijn.
Ontvankelijkheidskwesties
8. Omdat de toegang tot de rechter – en dus de ontvankelijkheid van het beroep – van openbare orde is, zal de rechtbank zich eerst buigen over de door verweerder opgeworpen vraag of eiseres een belang heeft bij haar beroep.
9. Gelet op artikel 18, tweede lid, van het Fb is een besluit tot verlengbaarheid een voorwaarde om met succes een aanvraag te kunnen doen voor de verlenging van een vergunning voor commerciële radio-omroepen voor de AM-band. Omdat uit het bestreden besluit volgt dat de vergunning van eiseres voor de kavels C05, C07 en C09 niet verlengbaar zijn, was het voor eiseres niet zinvol een aanvraag daartoe te doen. Zij kan immers pas een succesvolle aanvraag indienen nadat het bestreden besluit is vernietigd voor zover daarbij is besloten niet de vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09 verlengbaar te maken. Dat eiseres niet binnen de geboden termijn een aanvraag heeft gedaan kan haar dan ook niet worden tegengeworpen. Dat met het besluit van 21 april 2017 al dan niet een onherroepelijk besluit voorligt, waaruit volgt dat eiseres buiten de geboden termijn alsnog een aanvraag om verlenging heeft gedaan, doet hier niet aan af, omdat bij tijdige indiening de aanvraag eveneens zou zijn afgewezen. Deze situatie waarin eiseres het bestreden besluit uitsluitend wenst aan te vechten voor zover voor haar kavels niet tot verlengbaarheid is besloten, moet worden onderscheiden van die waarin de rechtbank op
7 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4693) uitspraak deed. In die zaak lag de vraag voor of na het onherroepelijk worden van de verlengingsbesluiten nog iets kon worden bereikt bij een beroep tegen het daaraan voorafgaande verlengbaarheidsbesluit, omdat met de onherroepelijke verlengingsbesluiten alle beschikbare frequenties in de 2.100 MHz-band waren verleend. Een dergelijke schaarste speelt niet in dit beroep.
10. Uit pakket 2016-4 volgt dat eiseres vanaf 1 september 2017 geen houder is van een vergunning voor digitale omroep. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft overwogen in zijn uitspraak van 1 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:462) is een koppeling tussen de middengolf en digitale radio-omroep vastgelegd in het Nationaal Frequentieplan 2005, dat een besluit van algemene strekking vormt dat geen algemeen verbindend voorschrift is. Voorts heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven in die uitspraak overwogen dat in het kader van een beroep tegen het al dan niet verlenen of verlengen van een vergunning geen ruimte voor exceptieve toetsing van dit plan bestaat. Deze overwegingen zullen evenzeer opgaan voor pakket 2016-4, die een wijziging behelst van het Nationaal Frequentieplan 2014. Uit die uitspraak volgt evenwel ook dat het rechtsmiddel tegen het bestreden besluit (om die redenen) eveneens is gericht tegen pakket 2016-4. Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor de zienswijze van eiseres van 14 augustus 2016 tegen de voorgenomen vergunningverlengbaarheid evenzeer dat die mede is gericht tegen het voorgenomen pakket 2016-4 dat ter inzage heeft gelegen van 5 juli tot en met 15 augustus 2016. Omdat het beroep is ingesteld binnen zes weken na bekendmaking van pakket 2016-4 is het beroep daartegen ontvankelijk. Aldus is – anders dan verweerder in zijn verweerschrift stelt – verlenging van de drie middengolfvergunningen niet onmogelijk geworden doordat geen beroep zou zijn ingesteld tegen pakket 2016-4. Omdat pakket 2016-4 – anders dan verweerder meent – niet onherroepelijk is geworden, heeft eiseres in zoverre dus (nog) niet haar (eventuele) procesbelang bij het beroep tegen het bestreden besluit verloren.
11. Verweerder heeft er verder op gewezen dat eiseres een negatief eigen vermogen heeft van circa € 400.000,- in 2015 en dat dit blijkens de jaarstukken over 2016 is opgelopen tot een negatief eigen vermogen van circa € 430.000,-. Voorts heeft verweerder er op gewezen dat SEO Economisch Onderzoek op verzoek van het Agentschap Telecom de totale geschatte kosten van distributie AM en DAB+ en toezichtskosten per jaar voor de kavels C05, C07 en C09 heeft vastgesteld op respectievelijk € 149.000,-, € 165.000,- en
€ 152.000,-. Eiseres heeft de hoogte van deze berekende exploitatiekosten bestreden en schat de totale kosten voor DAB+ op € 175.000,- in vijf jaar, maar ook dat bedrag zal zij volgens verweerder niet kunnen dragen, temeer omdat zij naar eigen zeggen geen reclame-inkomsten heeft. Verweerder heeft er voorts op gewezen dat eiseres of haar rechtsvoorganger nog een forse schuld heeft aan verweerder op grond een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 november 2013 (nr. C-16-332212 - HA ZA 12-1201) in verband met het financiële bod voor de kavels C4, C8 en C12. Ter zitting heeft eiseres onweersproken aangevoerd dat deze schuld van Quality Radio B.V. aan verweerder in verband met een bod (op andere kavels dan hier aan de orde) haar niet aangaat, omdat die vennootschap is overgedragen aan een andere partij. Voorts heeft zij ter zitting onweersproken gesteld dat de schuld op de balans van eiseres uitsluitend ziet op een vordering van haar directeur-grootaandeelhouder die niet tot verzilvering van die vordering overgaat en dat de directeur-grootaandeelhouder in staat is om de voor de door haar berekende exploitatiekosten van de kavels C05, C07 en C09 benodigde gelden te storten, althans ten minste ten aanzien van één van deze kavels. Gelet hierop ziet de rechtbank onvoldoende grond om aan te nemen dat het procesbelang in het geheel is komen te ontvallen. De stelling van verweerder ter zitting dat zij in dit verband alleen kijkt naar het negatieve vermogen van de vennootschap acht de rechtbank althans onvoldoende grond om tot een dergelijk oordeel te kunnen komen.
Inhoudelijke beoordeling
12. Het betoog van eiseres komt er op neer dat verweerder een onjuiste toets heeft gehanteerd bij het bestreden besluit. Zo zouden vergunningen die zijn verleend of – gelet op het gebrek aan schaarste – hadden moeten verleend in volgorde van binnenkomst van aanvraag van rechtswege verleend moeten worden. Voorts komt volgens eiseres de afschakeling van middengolf naar de digitale radio veel te vroeg, omdat er geringe belangstelling van het publiek voor DAB+ is. Daarom zou bij verlengbaarheid moeten worden beoordeeld of een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient en niet of verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. Volgens eiseres wordt het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang gediend bij verlenging van haar vergunningen voor de kavels C05, C07 en C09. Verder ontbreekt een kenbare maatstaf van wat onder robuustheid van de plannen moet worden verstaan in het kader van de verlengbaarheid en mag eiseres niet worden tegengeworpen dat zij een kritische houding aanneemt ten aanzien van digitalisering. Ter zitting is in dit verband door eiseres nog gesteld dat aan haar een tweede termijn geboden had moeten worden om alsnog een plan op te stellen dat wel voldoet aan de eis van robuustheid. Wat eiseres verder heeft aangevoerd valt buiten de door haar als zodanig geformuleerde onderwerpen die het beroep omvatten en kunnen naar het oordeel van de rechtbank ook niet als zelfstandige beroepsgronden worden aangemerkt.
13. Het betoog van eiseres dat haar vergunningen bij gebrek aan schaarste van rechtswege verlengd hadden moeten worden kan niet slagen. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven eerder heeft geoordeeld heeft verweerder destijds terecht en op goede gronden aangenomen dat binnen het AM-frequentieblok sprake was van schaarste, zodat verlenging van alle kavels binnen dit blok plaats diende te hebben via de procedure van de vergelijkende toets (CBb 19 oktober 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BB6760.
14. Verweerder komt bij de toepassing van artikel 18, tweede lid, van het Fb de nodige beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid toe. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om de vergunningen verlengbaar te maken met het oog op bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek (de zogenoemde b-grond). Verweerder wijst er in dit verband niet ten onrechte op dat deze grond in 2011 is opgenomen in artikel 9 van Pro het toenmalige Frequentiebesluit om uitvoering te kunnen geven aan het in 2009 in gang gezette digitaliseringsbeleid. Bij de eerdere verlengbaarheidsbeslissing in 2011 is ook die grondslag voor verlengbaarheid toegepast. Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat hij geen aanleiding heeft gezien om verlengbaarheid mogelijk te maken op de grond dat een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient. Naar het oordeel van de rechtbank valt de toepassing van artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb binnen verweerders beoordelings- en beleidsvrijheid. Wat eiseres heeft aangevoerd biedt onvoldoende grond om aan te kunnen nemen dat verweerder, ondanks zijn beoordelings- en beleidsvrijheid, gehouden was om tot verlengbaarheid over te gaan op de grond dat een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient. In dit verband heeft verweerder er in het verweerschrift overigens terecht op gewezen dat het hobbymatige karakter van de zendactiviteiten van eiseres niet voldoet aan die maatstaf voor verlengbaarheid, omdat een dergelijke hobby vooral het persoonlijke belang en niet het algemeen belang dient. Wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen over het procesbelang laat onverlet dat eiseres geen inkomsten met haar radioactiviteiten heeft gegenereerd en dat niet aannemelijk is dat zij dit op peildatum 1 september 2017 wel zal doen, zodat ook om die reden geen sprake is van een (algemeen) economisch belang. Daarbij heeft verweerder er voorts op gewezen dat eiseres haar hobby kan uitoefenen op de frequenties die behoren bij de haar verleende twee vergunningen voor laagvermogen middengolf radio.
15. Gelet op verweerders beoordelings- en beleidsvrijheid en zijn keuze om de vergunningen verlengbaar te achten op de grond van artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat verweerder de digitaliseringsplannen van de vergunninghouders niet in redelijkheid op hun robuustheid heeft kunnen laten beoordelen door Kwink. Verder is de rechtbank van oordeel dat de term robuust(heid) weliswaar een vage term is, maar dat dit niet betekent dat voor eiseres en andere vergunninghouders onvoldoende bepaalbaar was wat van hen werd verlangd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat alle andere partijen wel aanstonds een digitaliseringsplan hebben laten beoordelen door Kwink, maar dat eiseres heeft gewacht met het opstellen van een dergelijk plan totdat haar daartoe een hersteltermijn was geboden. Alleen al daarom behoefde verweerder aan eiseres niet alsnog een hersteltermijn te bieden om een verbeterd digitaliseringsplan in te dienen dat wel voldoende robuust zou zijn
16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid af mogen gaan op de negatieve advisering van Kwink. In dit verband acht de rechtbank niet zozeer bepalend of eiseres in het verleden een kritische houding ten aanzien van verweerders digitaliseringsbeleid heeft aangenomen, maar dat – zoals Kwink constateert – het digitaliseringsplan van eiseres alleen op de korte termijn is gericht en minder concreet is dan die van de andere vergunninghouders. Zo heeft Kwink er op gewezen dat voor het gehele digitaliseringsplan van eiseres een financiële onderbouwing ontbreekt en dat eiseres haar suggestie dat afstemming met andere radio-omroepen noodzakelijk is om tot verbeteringen te komen niet nader heeft onderbouwd. De rechtbank merkt daarbij op dat het hier om een vergunning voor commerciële radio-omroep gaat, zodat het volstrekt begrijpelijk is dat een financiële onderbouwing voor het plan van wezenlijk belang wordt geacht.
Slotoverwegingen
17. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot het bestreden besluit en pakket 2016-4 heeft kunnen komen voor zover deze besluiten door eiseres zijn aangevochten. Het beroep is daarom ongegrond.
18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen tegen het bestreden besluit en tegen pakket 2016-4 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.