ECLI:NL:RBROT:2017:1029

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rekestnummer: C/10/515413 / KG RK 16-2176

Beschikking van de voorzieningenrechter van 8 februari 2017

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van het land harer vestiging

HERAEUS MEDICAL GMBH,

gevestigd te Wehrheim, Duitsland,

verzoekster,

advocaten mrs. R.C.K. van Oerle en K. van der Graaf te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIOMET EUROPE B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIOMET GLOBAL SUPPLY CHAIN CENTER B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIMMER BIOMET NEDERLAND B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIOMET HOLDINGS B.V.,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIMMER EUROPE HOLDINGS B.V.,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIMMER BIOMET ASIA HOLDING B.V.,

allen gevestigd te Dordrecht,

verweersters,

advocaten mrs. R.P. Santifort en H.A.J. Pors te Rotterdam en mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en O.V. Lamme te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als Heraeus en Biomet, dan wel verweersters.

1.De procedure

1.1.

In deze procedure is op 6 december 2016 door de voorzieningenrechter mr. A.F.L. Geerdes beschikking gewezen op basis van de daarin genoemde stukken, te weten een verzoekschrift van 28 november 2016 met 20 bijlagen en een reactie van (een van de advocaten van) verzoekster van 2 december 2016 naar aanleiding van door de voorzieningenrechter gestelde vragen. De beschikking is gewezen zonder dat verweersters daarop gehoord zijn.

1.2.

De voorzieningenrechter mr. P. de Bruin is, op de voet van overweging 2.6. van de beschikking “
Indien zich tijdens de beslaglegging situaties voordoen waarin met deze beschikking niet wordt voorzien, kan de beslag leggende deurwaarder zich met de voorzieningenrechter, of bij diens afwezigheid met een andere voorzieningenrechter, verstaan en kunnen zo nodig nadere voorzieningen worden getroffen.”, op 5 januari 2017 telefonisch benaderd door de beslag uitvoerende deurwaarders, waarna een telefoongesprek met de voorzieningenrechter, twee deurwaarders (deurwaarders [deurwaarder 1] en [deurwaarder 2] ), een IT-specialist en drie advocaten van Biomet (mrs. Santifort, Pors en Lamme) plaatsvond. De voorzieningenrechter heeft op dat moment, mondeling en telefonisch, geantwoord op de door de deurwaarders gestelde vraag welke papieren bescheiden het gebouw van Biomet (beslaglocatie Dordrecht) mochten verlaten om gekopieerd en gescand te worden bij DigiJuris en op welke wijze deze weer terug zouden moeten keren. Aangegeven is dat alleen reeds geselecteerde en onder het beslag vallende bescheiden de beslaglocatie mochten verlaten en al die documenten bij terugkeer op precies dezelfde plek waar ze uit ordners waren gehaald, weer teruggestopt moesten worden. Dit is (verder) niet schriftelijk vastgelegd.

1.3.

Op 12 januari 2017 is per e-mail een vraag van een andere, het beslag uitvoerende, deurwaarder ontvangen met betrekking tot de interpretatie van de beschikking. In antwoord op die vraag is namens de voorzieningenrechter, mr. Geerdes, meegedeeld dat bevestigd wordt dat de beschrijving van het proces hoe het beslag wordt uitgevoerd niet onder de geheimhoudingsverplichting als bedoeld in de beschikking valt.

1.4.

Op 13 januari 2017 is, opnieuw telefonisch, nogmaals een vraag door de deurwaarders aan de voorzieningenrechter, mr. De Bruin, voorgelegd. Deze vraag betrof het verzoek om een integrale kopie van de zogeheten NAS-server te mogen maken. De voorzieningenrechter mr. De Bruin, heeft toen in eerste instantie toestemming verleend en na, eveneens per telefoon ontvangen, bezwaren van de advocaten van Biomet, betrekking hebbend op geheimhouding en verschoningsrechten, mondeling en telefonisch besloten dat het maken en meenemen van een kopie van de NAS-server werd toegestaan maar dat de deurwaarders voorlopig niet mochten gaan selecteren, in ieder geval niet tot na het inmiddels aanhangige kort geding tot opheffing van het bewijsbeslag (op vordering van Biomet), dat op 17 januari 2017 in Breda heeft gediend en het exhibitie kort geding dat op 26 januari bij de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, zou dienen, waarvan de behandeling is aangehouden. Deze beslissing is (verder) niet schriftelijk vastgelegd.

1.5.

Bij e-mail van 18 januari 2017 16:04 uur aan Bureau Voorzieningenrechter hebben de deurwaarders twee aanvullende verzoeken aan de voorzieningenrechter voorgelegd. De advocaten van Biomet hebben per e-mail verzocht op die verzoeken te mogen reageren voordat een beslissing zou worden genomen. De voorzieningenrechter, mr. De Bruin, heeft de griffie toen laten weten die reactie af te wachten. De deurwaarders hebben toen eerst verzocht om uiterlijk om 17.00 uur te beslissen en, na een bericht van de advocaten van Biomet dat zij hun cliënten pas om 18.30 uur zouden spreken, verzocht om een mondeling onderhoud.

Hierna zijn de volgende e-mails uitgewisseld (tussen de voorzieningenrechter mr. De Bruin, de deurwaarders en de advocaten van Biomet), waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd:

- e-mail van de voorzieningenrechter van 18 januari 2017 17:00 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 18 januari 2017 23:21 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 19 januari 2017 8:25 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 19 januari 2017 12:57 uur

- e-mail van de deurwaarders van 19 januari 2017 14:19 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 19 januari 2017 14:53 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 19 januari 2017 15:31 uur

- e-mail van de deurwaarders van 20 januari 2017 0:46 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 20 januari 2017 7:59 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 20 januari 2017 9:26 uur

- e-mail van de deurwaarders van 20 januari 2017 9:27 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 20 januari 2017 12:02 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 20 januari 2017 12:07 uur.

Na deze laatste e-mail is Bureau Voorzieningenrechter telefonisch benaderd en heeft, bij afwezigheid van mr. de Bruin op dat moment, de voorzieningenrechter mr. W.J. Van den Bergh telefonisch doorgegeven dat de beslaglegging werd bevroren tot de zitting van die middag om 14.30 uur.

1.6.

Op 20 januari 2017 14.30 uur heeft er een zitting plaatsgevonden waarbij de voorzieningenrechter mr. De Bruin, deurwaarder [deurwaarder 2] en twee van de advocaten van Biomet aanwezig waren. Na afloop van die zitting zijn de volgende e-mails uitgewisseld tussen de voorzieningenrechter mr. De Bruin, de deurwaarders en de advocaten van Biomet, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd:

- e-mail van de advocaten van Biomet van 20 januari 2017 17:26 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 20 januari 2017 17:43 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 20 januari 2017 17:43 uur

- e-mail van de deurwaarders van 20 januari 2017 17:56 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 20 januari 2017 18:04 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 22 januari 2017 19:41 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 22 januari 2017 19:46 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 22 januari 2017 19:52 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 22 januari 2017 19:58 uur.

1.7.

Op 23 januari 2017 hebben de advocaten van Heraeus de voorzieningenrechter, mr. de Bruin, gewraakt waarna de voorzieningenrechter heeft bevestigd dat een op 24 januari 2017 om 10:30 uur geplande zitting geen doorgang zou vinden. Op 26 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter schriftelijk gereageerd op de wraking. Op 1 februari 2017 is het wrakingsverzoek ingetrokken en heeft de voorzieningenrechter, via de secretaris van de wrakingskamer, een brief van 1 februari 2017 van de advocaten van Heraeus ontvangen. De inhoud daarvan wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

1.8.

Op 1 februari 2017 heeft de voorzieningenrechter, na ontvangst van het bericht van intrekking van de wraking, de deurwaarder en de advocaten van Biomet een e-mail gestuurd tot hervatting van de wisseling van standpunten in de stand waar die op 20 januari 2017 was gebleven. Hierna zijn de volgende e-mails uitgewisseld tussen de voorzieningenrechter mr. de Bruin, de deurwaarders, de advocaten van Biomet en de advocaten van Heraeus, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd:

- e-mail van de advocaten van Biomet van 1 februari 2017 20:58 uur

- e-mail van de deurwaarders van 2 februari 2017 0:28 uur

- e-mail van de voorzieningenrechter van 2 februari 2017 13:27 uur

- e-mal van de advocaten van Biomet van 2 februari 2017 13:51 uur

- e-mail van de deurwaarders van 2 februari 2017 14:11 uur

- e-mail van de advocaten van Heraeus van 2 februari 2017 14:45 uur

- e-mail van de advocaten van Heraeus van 2 februari 2017 14:49 uur

- e-mail van de advocaten van Heraeus van 2 februari 2017 14:50 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 2 februari 2017 15:33 uur

- e-mail van de advocaten van Heraeus van 2 februari 2017 16:17 uur

- e-mail van de advocaten van Biomet van 2 februari 2017 22:47 uur.

1.9.

Op 6 februari 2017 hebben mrs. W. Heemskerk en G.C. Nieuwland, advocaten te Den Haag, zich gemeld als advocaten van de deurwaarders.

1.10.

Op 6 februari 2017 heeft er een mondelinge behandeling zitting plaatsgevonden waarbij zijn verschenen de deurwaarders [deurwaarder 2] , [deurwaarder 1] en [deurwaarder 3] , vergezeld van hun advocaten mrs. Heemskerk en Nieuwland en IT-specialist [IT-specialist] van DigiJuris, en daarnaast als advocaten van Biomet mrs. Santifort, Pors, De Bie Leuveling Tjeenk en Lamme. Mrs. Heemskerk en Nieuwland hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Alle overige aanwezigen die het woord hebben gevoerd, hebben dat gedaan zonder pleitnota.

1.11.

Bij de mondelinge behandeling van 6 februari 2017 was niemand namens Heraeus aanwezig. In de e-mailcorrespondentie voorafgaand aan de mondelinge behandeling is daarover door de voorzieningenrechter geschreven dat zij gelet op rechtsoverweging 3.6.2. in de beslissing van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ9958) daarvoor geen ruimte zag. Een van de advocaten van Heraeus, mr. R.C.K. van Oerle, heeft daarover geschreven dat Heraeus niet inziet wat zij heeft toe te voegen aan het debat tussen Biomet en de deurwaarder. Daar is aan toegevoegd dat gezien de afstand die behoort te bestaan tussen Heraeus en het proces van beslaglegging Heraeus de conclusie van de voorzieningenrechter, dat voor haar geen plaats is in dat debat, onderschrijft.

2.Inleidende overwegingen

2.1.

De Hoge Raad heeft op 13 september 2013 (zie 1.11.) prejudiciële vragen beantwoord over het conservatoir bewijsbeslag. Voor zover hier relevant wordt in die uitspraak overwogen:

“
3.6.2. Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv).

(…)

Vraag 3.1 Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen. Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.

Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.”

2.2.

In de modelbeschikkingen- en overwegingen die nadien door voorzieningenrechters zijn ontwikkeld, komt overweging 3.6.2. veelal tot uitdrukking in de bepaling “
Dit verlof mag slechts worden gebruikt indien verzoekster en/of vertegenwoordigers van verzoekster niet bij de inbeslagneming tegenwoordig zijn”.

De beantwoording van vraag 3.1. komt in die modellen voor in overwegingen en/of bepalingen in het dictum als “
indien zich tijdens de beslaglegging situaties voordoen waarin met deze beschikking niet wordt voorzien, kan de beslag leggende deurwaarder zich met de voorzieningenrechter, of bij diens afwezigheid met een andere voorzieningenrechter, verstaan en kunnen zo nodig nadere voorzieningen getroffen worden”.

2.3.

In welk formeel kader de voorzieningenrechter benaderd kan worden, volgt niet uit de beslissing van de Hoge Raad, zij het dat de verwijzing naar het houden van zitting op alle dagen en uren wel een formeel (zittings)kader suggereert. In het geval van een (verplichting tot het houden van een) zitting rijst de vraag wie daar dan aanwezig zouden moeten zijn. Parallellen zouden kunnen worden getrokken met het deurwaardersrenvooi van artikel 438 lid 4 Rv, welke bepaling wel enige formele vereisten bevat waaraan voldaan moet worden. De beslagverzoeker zal, als executant van de beschikking, ook in die procedure moeten worden betrokken. De vraag is of dit laatste past bij de, onder 2.2. geciteerde, modelbepaling dat de beslagverzoeker, en diens vertegenwoordigers, niet bij de beslaglegging aanwezig mogen zijn. Daarbij zij wel opgemerkt dat deze modelbepaling, voor zover het de aanwezigheid van de advocaat van de beslaglegger betreft, afwijkt van het antwoord op prejudiciële vraag 3.1..

2.4.

In het verlengde van het onder 2.3. overwogene rijst ook de vraag naar het formele karakter van de beschikking die op het beslagrekest wordt gewezen. Is dat een eindbeschikking, zodat er – in het geval er geen formeel kader als bedoeld onder 2.3 zou bestaan – geen formeel kader, want geen zaak meer is, of biedt in dit geval een overweging als 2.6. in de beschikking van 6 december 2016, voldoende basis om een of zelfs meer nieuwe beschikkingen te wijzen? De vraag of de beschikking van 6 december 2016 een eindbeschikking of een tussenbeschikking is, is ook relevant voor de mogelijkheid om daartegen hoger beroep in te stellen. Voor zover nodig zal de voorzieningenrechter daarom bepalen dat tegen deze beschikking hoger beroep kan worden ingesteld.

2.5.

En als al verzoeken kunnen worden gedaan om wat voor soort verzoeken gaat het dan en wie kan of kunnen die verzoeken, formeel, doen? Gaat het erom onduidelijkheden op te helderen en praktische vragen voor te leggen of gaat het verder en is sprake van aanvullende verzoeken, bij voorbeeld om de deurwaarder een extra expert te laten inschakelen? Is de deurwaarder in alle gevallen bevoegd en de enige die vragen kan voorleggen of zijn dat ook de advocaten van de beslagene, die bij de beslaglegging aanwezig kunnen zijn? Deze aanwezigheid van de advocaten van beslagene vloeit voort uit het antwoord op prejudiciële vraag 3.1. en wordt veelal met de volgende modelbepaling in een beschikking opgenomen:

“
Bepaalt dat verweerders een advocaat of andere vertrouwenspersoon kunnen inschakelen. Deze mag bij het leggen van het bewijsbeslag aanwezig zijn. De deurwaarder hoeft daar niet op te wachten. Als verweerders in het eerste uur na aanvang van het beslag laten weten dat een advocaat of andere vertrouwenspersoon is gevraagd aanwezig te zijn, zal de beslaglegging niet mogen worden voltooid, en dus het beslagen bewijsmateriaal niet mogen worden meegenomen, voordat de advocaat of andere vertrouwenspersoon aanwezig is en zijn mening heeft kunnen geven. Als de deurwaarder gereed is, behoeft hij alleen te wachten op de komst van een advocaat of andere vertrouwenspersoon als deze op dat moment onderweg is.”

2.6.

Verdere vragen die in dit verband rijzen zijn wat het formele karakter van een nadere beslissing of voorziening is, of die beslissing schriftelijk moet worden vastgelegd en of daarvan een grosse moet worden afgegeven. In de bewijsbeslagpraktijk die zich na de uitspraak van de Hoge Raad in 2013 heeft ontwikkeld, worden, voor zover de voorzieningenrechter bekend, voorzieningenrechters telefonisch benaderd door deurwaarders en wordt telefonisch en mondeling een beslissing gegeven. Die beslissing wordt niet op schrift gesteld, laat staan dat er een grosse wordt afgegeven. Een enkele keer wordt de deurwaarder gevraagd een en ander vast te leggen in het proces-verbaal dat van de beslaglegging wordt opgemaakt. Voorzieningenrechters zien daar veelal niets van terug. Aangenomen wordt dat dit in de praktijk niet op problemen, in de zin van geschillen over wat is beslist, stuit.

3.Verzoek/vragen van de deurwaarder

3.1.

Bij e-mail van 18 januari 2017 15:54 uur heeft de deurwaarder de volgende twee aanvullende verzoeken aan de voorzieningenrechter voorgelegd:

“
Verzoek 1

Om bepaalde processen in een bepaald systeem te bekijken en te controleren dienen wij een SAP-expert in te schakelen.

Redenen zijn dat de verstrekte (excel)lijsten die wij alhier krijgen aangeleverd langer op de plank liggen dan noodzakelijk en dat deze eerst worden gereviewed door de advoca(a)t(en) van gerequestreerden. Tevens dienen de aanwezige ICT-specialisten en daarmee ook de deurwaarder zich te verzekeren dat deze bescheiden juist zijn en dat er geen informatie is uitgehaald. Gebleken is namelijk dat er wijzigingen zijn gedaan in deze lijsten en dat deze lijsten, die bovenstaand, langer dan noodzakelijk onder gerequestreerden wordt gehouden. Deze review is eens te meer vreemd daar omtrent deze lijsten overeenstemming is tussen ons deurwaarders en gerequestreerden omtrent welke gegevens daar in moeten staan. Voor nadere review door haar advocaten is geen overeenstemming met gerequestreerden. Tevens zijn zij hier niet van tevoren in gekend dat dit zou plaatsvinden. De SAP specialist wordt in de arm genomen door DigiJuris en valt daarmee ook onder de geheimhoudingsplicht van DigiJris. Tevens zal deze specialist, van het IT-bedrijf Rond te Amersfoort, een geheimhoudingsverklaring ondertekenen.

Daarnaast kan deze specialist zelf de data uit het systeem halen en zo nodig inspanningen verrichten om een en ander sneller te laten verlopen.

Het verweer van de aanwezig advocaat mr Santifort is kort gezegd dat zulks disproportioneel is om op dit moment deze expert in te schakelen en dat het niet nodig zou zijn. Dit zien wij toch anders gezien het bovenstaande. Lijsten worden later ingeleverd en kunnen c.q. worden gewijzigd.

Wij achten deze expert nodig om tot een juiste uitvoering aan de beschikking te geven. …”

“
Verzoek 2

Dan het navolgende thans, al enige tijd is de live-email server gekopieerd op een plaatselijke server op de locatie van gerequestreerden. Deze wensen wij te kopiëren op harde schijven van DigiJuris en in bewaring te nemen. Dit is eigenlijk een zelfde proces als bij de backup schijven, waarop u op 13 januari jl. toestemming heeft gegeven om deze in bewaring te nemen en niet in te kijken cq te duiden tot er beslist is omtrent de inzage procedure en het reeds gevoerde opheffings-kort geding welke reeds aanhangig zijn gemaakt en de laatste ook gevoerd, maar daar nog geen beslissing in is genomen.

Wij zien de desbetreffende emails dus niet in. Zodra de kopie gereed is kan deze, na het doorzoekbaar maken, doorzocht worden met zoektermen. Hierbij met vermeld worden dat mr Santifort (een van de advocaten van gerequestreerden) zich verzet hiertegen daar er emailboxen inzitten van HRmedewerkers en legal privileged email dergelijk. Er is c.q. wordt een lijst verstrekt van de medewerkers die volgens gerequestreerden vooraf eruit zouden moeten worden gehaald. Met deze lijst kunnen we die medewerkers en de legal privileged mail eerst apart zetten. Gerequestreerden houden het aanzetten van een kopie op de datadragers van DigiJuris tegen,

Hierover is met gerequestreerden geen overeenstemming bereikt.

Het uitsluiten van deze emailboxen kan ter plaatse bij DigiJuris sneller geschieden dan hier op locatie bij gerequestreerden. Ook blijft er door de houding van gerequestreerden en haar advocaten vertraging optreden, waardoor het kopieren van deze livemail (welke al sinds 16 januari jl. in Nederland op de servers staat) nog altijd niet is gestart. Dit had al gedaan kunnen worden en zelfs klaar kunnen zijn.“

3.2.

De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding van deze verzoeken vragen gesteld, op welke vragen de deurwaarders bij e-mail hebben gereageerd. Vervolgens hebben de deurwaarders nog een lijstje met hun (technische) geschilpunten en de stand van zaken en een prognose van de huidige processen aan de voorzieningenrechter doen toekomen.

3.3.

Op de zitting van 6 februari 2017 is namens de deurwaarders betoogd dat het benaderen van de voorzieningenrechter is gegrond op overweging 2.6. van de beschikking van 6 december 2016 en dat het doel van die overweging is het kunnen verkrijgen van opheldering over onduidelijkheden en afstemmen over praktische vragen/kwesties die zich bij de uitvoering van de werkzaamheden voordoen en waar de deurwaarders tegen aan lopen.

3.4.

Meer concreet is op 6 februari 2017 het verzoek om de aanstelling van een SAP-specialist herhaald en is verzocht om Biomet te bevelen de sleutel van de kopie van de harde schijf waarop de live-mail is opgeslagen af te geven. Daarnaast is, aanvullend, verzocht om aan te geven wat de status is van de op 20 januari 2017 om 17.43 uur gegeven bevriezingsmaatregel, is verzocht de beperking ten aanzien van de archiefmail op te heffen en is verzocht om de selectie van de fysieke documenten die in beslag moeten worden genomen, te mogen maken bij DigiJuris in plaats van bij Biomet.

4.Vragen en verzoeken van Biomet

4.1.

De advocaten van Biomet hebben ten behoeve van de zitting van 20 januari 2017 een notitie opgesteld waarin zij de volgende acht vragen hebben geformuleerd.

“
Vraag 1

Omdat er in het beslag is aangegeven dat er ook beslag mag worden gelegd op e-mailcorrespondentie, ziet de deurwaarder hier aanleiding in om alle “live” en gearchiveerde e-mail van alle huidige en voormalige werknemers van Biomet te doorzoeken op generieke zoektermen als “botcement”. Deze zoektermen en werkwijze worden niet op deze manier beschreven in de beschikking. Aangezien Heraeus op zoek zegt te zijn naar informatie waaruit blijkt wat “de weg is die de inbreukmakende producten binnen het concern afleggen” en omzet- en winstinformatie, is het niet nodig en disproportioneel om alle e-mailboxen van mensen te doorzoeken. Daarvoor kan immers worden volstaan met het gericht kijken in de specifieke IT-systemen en de administratie die voor deze informatie zijn bedoeld. Voor zover de deurwaarders daar relevante en onder het beslag vallende e-mail correspondentie aantreffen, mogen zij uiteraard al deze e-mail correspondentie in beslag nemen. …

Wat is uw standpunt in dezen?

Vraag 2

Het (afgeleide) verschoningsrecht geldt ook tijdens de conservatoire beslagfase. Dit wordt reeds geschonden als een derde, zoals de deurwaarder, kennisneemt van gepriviligeerde informatie of indien dergelijke informatie buiten de beschikkingsmacht van Biomet wordt gebracht (bijvoorbeeld door kopiëren). Hoe dient de deurwaarder te waarborgen dat het (afgeleide) verschoningsrecht niet wordt geschonden?

Vraag 3

Het is in strijd met de Wbp om informatie en correspondentie met (bijzondere) persoonsgegevens – welke evident irrelevant zijn in het kader van het beslagverlof – buiten de beschikkingsmacht van Biomet te brengen. Dit zou een ongeoorloofde verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens zijn; een proportionaliteitstoets geldt immers ook tijdens de conservatoire beslagfase. Dient de deurwaarder mee te werken met de uitvoering van zo’n proportionaliteitstoets door bijvoorbeeld Biomet toe te staan evident irrelevante personen en privacy-gevoelige informatie (zelfstandig) uit te (laten) filteren?

Vraag 4

Zoals uiteengezet in onze email van 18 januari jl. om 23.21 uur onder punt ‘1. Eerst verzoek: Inschakelen SAP-expert’. Het inschakelen van een SAP-expert is in de ogen van Biomet onnodig en disproportioneel in deze fase van het conservatoir bewijsbeslag. Ben u het hiermee eens?

Vraag 5

De deurwaarder geeft evident onjuiste weergaven en schattingen omtrent de impact van het nu bijna 3 weken durende bewijsbeslag, zoals ook omschreven in onze e-mail van 18 januari jl. (23:21 uur). De deurwaarder komt nog steeds – zelfs in de avonduren - met aanvullende verzoeken. Er wordt disproportionele inspanning verlangd van het personeel van Biomet. Waar ligt de grens en wat is genoeg?

Vraag 6

Zelfs in de USA wordt door medewerkers van Biomet entiteiten die niet onder het beslagverlof vallen geheel onverplicht (maar zeer intensief) meegewerkt aan de uitvoering van het bewijsbeslag op de Nederlandse entiteiten van Biomet. De gerechtelijke bewaarder – DigiJuris B.V. – reflecteert evident onjuiste inschattingen van de gevraagde inspanningen. Er wordt dus ook disproportionele inspanning verlangd van personeel van de Amerikaanse Biomet entiteiten. Bestaat hiertoe een verplichting wanneer het verlof niet is gegeven voor het beslag onder die entiteiten en waar ligt de grens?

Vraag 7

Kan – gezien de desastreuze impact van de beslaglegging tot op heden op de bedrijfsvoering van Biomet en de uitzichtloosheid daarvan – er een tijdsbeperking worden gelegd op het beslag? Dit zal de deurwaarder dwingen gericht en doelmatig op zoek te gaan naar de, in de woorden van Heraeus, “beperkte informatie” waaromtrent Heraeus in bewijsnood zegt te verkeren?

Vraag 8

Ten aanzien van de email van werknemers is een lijst verstrekt van circa 900 werknemers. Daaruit is reeds (zichtbaar d.m.v. kleurcodering) gefilterd de werknemers die voor de periode waarop de beslaglegging ziet uit dienst waren, de werknemers die bij andere entiteiten van Biomet gevestigd op hetzelfde kantooradres werkzaam waren, en is aangegeven welke werknemers waarvan op voorhand duidelijk is dat er mogelijk wel “hits” zullen zijn op een van de generieke zoektermen die de deurwaarder wil gebruiken (zoals botcement), maar duidelijk is dat er geen relevante informatie zal worden aangetroffen (zoals secretaresses, stagiairs, warehouse medewerkers etc.). Daarnaast is op die lijst aangegeven welke werknemers niet relevant zijn omdat zij niet werkzaam zijn in de cement “business”. Gezien de enorme tijdsinspanningen om de emailarchieven te downloaden (zie ook vraag 7 in dit verband), is het een idee dat Biomet de relevante personen aanduidt die wel werkzaam zijn op het gebied van cement, of een verantwoordelijke/hoge positie hebben?”

4.2.

Op de zitting van 6 februari 2017 is aangegeven dat deze vragen en verzoeken van Biomet voortvloeien uit het door de deurwaarders kopiëren van de live-mail.

Daarnaast is door Biomet betoogd dat de zitting moet worden aangemerkt als een deurwaardersrenvooi. Erkend is dat er geen proces-verbaal is, maar dat is volgens de advocaten van Biomet een formaliteit die gemakkelijk te herstellen zou zijn, bovendien is er inmiddels een proces-verbaal van de deurwaarders. In dit kader is een beroep gedaan op bladzijde 52 van de laatste versie van de Beslagsyllabus (augustus 2016) waar vermeld staat “
De voorzieningenrechter die benaderd wordt tijdens de beslaglegging geeft in wezen telefonisch gelegenheid voor een deurwaarderskortgeding.” en is betoogd dat geanticipeerd zou kunnen worden op KEI. De zitting zou dan als een regie-zitting moeten worden gezien.

4.3.

Naar aanleiding van de (nadere) verzoeken van de deurwaarders hebben de advocaten van Biomet betoogd dat er voor Biomet geen plicht tot medewerking bestaat, dat er nog geen titel voor inzage is, dat de beperkingen ten aanzien van de archiefmail in de USA gehandhaafd moeten worden gelet op het verschoningsrecht en de Wbp, en dat de verlofbeschikking geen ruimte biedt om zaken die niet onder het beslag vallen mee te nemen om bij DigiJuris te gaan selecteren. Bovendien hebben de deurwaarders bij herhaling aangegeven bijna klaar te zijn met het selecteren van fysieke bescheiden.

5.De beoordeling

5.1.

De beschikking van 6 december 2016 luidt, voor zover relevant:

“
2.6. indien zich tijdens de beslaglegging situaties voordoen waarin met deze beschikking niet wordt voorzien, kan de beslag leggende deurwaarder zich met de voorzieningenrechter, of bij diens afwezigheid, met een andere voorzieningenrechter, verstaan en kunnen zo nodig nadere voorzieningen getroffen worden.

(…)

6. (…)

Indien het ter plaatse maken van kopieën naar het oordeel van de deurwaarder niet binnen redelijke termijn mogelijk is en verweerster daarmee instemt of machtiging van de voorzieningenrechter is verkregen, zullen de oorspronkelijke bescheiden (waaronder mede wordt verstaan: digitale bestanden) mogen worden meegenomen en moeten deze zo snel mogelijk maar in ieder geval binnen vijf dagen door de bezwaarder (na het maken van kopieën) aan verweerster worden geretourneerd.”

Verder volgt uit de beschikking dat de deurwaarder zich kan laten bijstaan door een of meer IT-specialisten/computerdeskundigen van (uitsluitend) DigiJuris.

5.2.

Ter zitting is aan de orde gesteld wat de grondslag, het formele kader, voor de vragen en verzoeken van de deurwaarder is. Door de deurwaarder is betoogd dat deze wordt gevonden in overweging 2.6. van de beschikking van 6 december 2016. Strikt genomen staat daarin inderdaad dat de voorzieningenrechter benaderd kan worden. Uit de rest van de beschikking wordt echter afgeleid dat sprake is van een eindbeschikking. Zo wordt bij voorbeeld niet bepaald dat verdere beslissingen worden aangehouden. Dat betekent dat de vraag rijst of er wel een formele grondslag is voor overweging 2.6., en nadere beslissingen van de voorzieningenrechter. Een eindbeschikking biedt immers geen ruimte voor het geven van een of meer nieuwe beschikkingen in dezelfde zaak, die zaak is immers afgedaan.

Daar staat tegenover dat de Hoge Raad heeft opgemerkt dat de voorzieningenrechter, die zitting houdt op alle dagen en uren, bij problemen – wat op het eerste gezicht iets anders lijkt dan situaties waarin de beschikking niet voorziet – op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden. Zoals hiervoor onder 2.3. al opgemerkt, suggereert de verwijzing naar de voorzieningenrechter die op alle dagen en uren zitting houdt, een formeel zittingskader, maar niet duidelijk is welk formeel kader de Hoge Raad hier bedoeld heeft, en wie de voorzieningenrechter daartoe kan benaderen.

5.3.

Over het hiervoor bedoelde formele kader is door Biomet betoogd dat de zitting van 6 februari 2017 wat haar betreft een deurwaardersrenvooi is (zie 4.2.). Hoewel hiervoor onder 2.3. is overwogen dat paralellen zouden kunnen worden getrokken met het deurwaardersrenvooi, maakt dat nog niet dat ook formeel sprake is van een dergelijke procedure. De voorzieningenrechter is van oordeel van artikel 438 lid 4 Rv een aantal formaliteiten bevat waar in dit geval (nog) niet aan voldaan is. Een proces-verbaal van de deurwaarder is niet aan de voorzieningenrechter voorgelegd en daarnaast dient in een dergelijke procedure ook verzoekster, als executant van de beschikking, als partij betrokken te zijn, wat hier ook niet het geval is.

De aangehaalde opmerking in de Beslagsyllabus doet daar niet aan af en kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter – ook in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1078, en de beslissing van de Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, – de formaliteit van het in artikel 438 lid 4 Rv voorgeschreven inbrengen van een proces-verbaal niet opzij zetten. Die opmerking stuit bovendien op praktische bezwaren, nu de advocaat van beslagene niet altijd bij de beslaglegging aanwezig zal zijn. Bovendien wordt geen rekenschap gegeven van de verplichting van artikel 438 lid 4 Rv om ook de beslagverzoeker als betrokken partij/executant in het gesprek/de procedure te betrekken.

5.4.

Voor zover sprake zou zijn van een formeel kader, rijst de vraag, waarvoor – in de zin van voor welke soort vragen of verzoeken – de deurwaarder de voorzieningenrechter kan benaderen. Gaat het dan om opheldering over onduidelijkheden en afstemming over praktische vragen/kwesties, of kunnen ook aanvullende verzoeken worden gedaan voor situaties waarin een beschikking niet voorziet? En in het verlengde daarvan ligt de vraag of de deurwaarder, waar het gaat om situaties waarin de beschikking niet voorziet en/of om aanvullende verzoeken, bevoegd is om aan de voorzieningenrechter te verzoeken voorzieningen te treffen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat hier twee situaties moeten worden onderscheiden: het stellen van praktische vragen waarop antwoord gegeven wordt en kwesties die een (verdergaande) beslissing van de voorzieningenrechter vragen.

Opheldering over onduidelijkheden en afstemming over praktische vragen zou in ieder geval mogelijk moeten zijn. Het antwoord op de hiervoor al meermaals aangehaalde prejudiciële vraag 3.1. verzet zich daar niet tegen. In dat licht moeten de onder 1.2. en 1.3. vermelde vragen en gegeven antwoorden worden gezien. Datzelfde geldt voor de op 6 februari 2017 voorgelegde vraag of de selectie van de fysieke bescheiden die in beslag genomen moeten worden op het adres van DigiJuris mag plaatsvinden. Uit punt 6., 2e alinea, van het dictum van de beschikking van 6 december 2016 volgt dat het elders kopiëren beperkt is tot bescheiden. Die bescheiden staan opgesomd onder 2.2. van de beschikking en betreffen alleen de bescheiden waarop beslag gelegd mag worden. Voor het meenemen van bescheiden voor het maken van een selectie wat wel en niet onder het beslag valt, en dus het (tevens) meenemen van bescheiden die niet onder het beslag vallen, biedt de beschikking geen ruimte.

5.5.

Wanneer het gaat om problemen, verdergaande vragen en aanvullende verzoeken, ligt het anders. Wanneer een verzoek moet worden gezien als een aanvulling op het beslagrekest waarop verlof verleend is voor een situatie waarin de beschikking niet voorziet, zoals in dit geval het verzoek om het inschakelen van een SAP-expert, is, ook omdat een eindbeschikking gewezen is, sprake van een nieuw verzoek. In een dergelijke situatie is de deurwaarder niet bevoegd om een dergelijk verzoek te doen. Artikel 710a Rv biedt een limitatieve opsomming van de situaties waarin een deurwaarder, in afwijking van de hoofdregel van artikel 278 lid 3 Rv, verzoekschriften (in de conservatoire beslagfase) kan indienen en een verzoek als hier aan de orde valt daar niet onder. Een dergelijk verzoek zal door de advocaat van verzoekster moeten worden ingediend.

5.6.

Het hiervoor overwogene brengt de voorzieningenrechter tot het volgende oordeel. Voor interventies als, in eerste instantie op 18 en 20 januari 2017 en op 6 februari 2017 in punt 5.2. van de pleitnota van de deurwaarders onder 1), van de voorzieningenrechter gevraagd is een formeel juridisch kader nodig. Ondanks het bepaalde in overweging 2.6. van de beschikking van 6 december 2016, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit formele kader er niet is. Dat betekent dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zal verklaren om van de verzoeken tot het mogen aanstellen van een SAP-expert kennis te nemen. Hoewel naar het oordeel van de voorzieningenrechter eerder een eindbeschikking is gewezen, en er dus strikt genomen geen formeel kader voor een beschikking is, wordt deze beslissing vastgelegd in de vorm van een beschikking. Het verhandelde rechtvaardigt een schriftelijke vastlegging in enigerlei vorm en het enige waar bij aangeknoopt kan worden is de eerdere beschikking. Ook om die reden wordt, voor zover nodig en indien (ook) deze beschikking als een tussenbeschikking zou worden gezien, bepaald dat hoger beroep kan worden ingesteld.

Op de in punt 5.2. van de pleitnota van de deurwaarders onder 2) en 3) opgenomen verzoeken en de bevriezingsmaatregel wordt hierna nog ingegaan.

5.7.

Niet alleen de deurwaarder maar ook Biomet heeft vragen en verzoeken voorgelegd. Overweging 2.6. van de beschikking van 6 december 2016 biedt daarvoor geen ruimte, daarin wordt immers alleen de deurwaarder de mogelijkheid geboden om zich met de voorzieningenrechter te verstaan. Ook overigens ziet de voorzieningenrechter, anders dan in het kader van een nieuw door Biomet zelf te creëren formeel kader, geen mogelijkheid en grondslag om op de voorgelegde vragen en verzoeken te beslissen. Dat betekent dat, nu zij in dit kader geen rechtsingang heeft, Biomet niet in haar verzoeken en vragen kan worden ontvangen.

5.8.

Dan rest een bespreking van het op 20 januari 2017 gegeven bevriezingsbevel, de kwestie van de versleuteling van de kopie van de live-mail en de op 20 januari 2017 gegeven beperking ten aanzien van de archiefmail.

Het bevriezingsbevel was bedoeld als ordemaatregel om, in afwachting van een gedachtewisseling die uiteindelijk niet tot stand gekomen is, geen onomkeerbare maatregelen te laten nemen en geschillen te laten ontstaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat de beslaglegging eerder die dag enigszins uit de hand gelopen leek te zijn. Dat bevriezingsbevel kan, met inachtneming van het hiervoor overwogene, niet meer aan de orde zijn zodat vastgelegd moet worden dat het niet langer geldt. Dat is ook het geval omdat de deurwaarders hun werkzaamheden moeten kunnen afronden.

Voor enige interventie ten aanzien van de versleutelde kopie van de live-mail, waarbij de sleutel in bezit van Biomet is, ziet de voorzieningenrechter geen ruimte. Ten eerste is de versleuteling van de kopie door partijen op de zitting van 20 januari 2017 overeengekomen, een en ander in afwachting van (onder meer) een beslissing op de, door Heraeus al aanhangig gemaakte, vordering op grond van artikel 843a Rv. En daarnaast volgt uit de overwegingen hiervoor dat de voorzieningenrechter geen formeel kader ziet voor het nemen van enige beslissing.

Met betrekking tot de beperking ten aanzien van het kopiëren van de archiefmail wordt het volgende overwogen. Op de zitting van 20 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter de standpunten van Biomet en de deurwaarders aldus begrepen dat, nadat door hen lijsten met namen en functies van bij Biomet (in het verleden) werkzame personen waren uitgewisseld, de deurwaarders de beslaglegging wilden beperken tot ongeveer 200 personen voorkomend op een door de deurwaarders opgestelde lijst en dat Biomet zich daarin kon vinden. Gelet op die overeenstemming ziet de voorzieningenrechter in zoverre geen ruimte voor enige interventie harerzijds. Dat ligt anders voor de vervolgens door de voorzieningenrechter gegeven beperking dat van die lijst van ongeveer 200 personen nog moesten worden uitgesloten de personen die bij legal werk(t)en. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorzieningenrechter inmiddels van oordeel is dat, ook nu het bevel dienaangaande een beperking van het gegeven verlof inhoudt, voor het treffen van een dergelijke voorziening, in ieder geval in dit kader, geen juridische grondslag bestaat. De voorzieningenrechter zal daarom verstaan dat geen beperking geldt ten aanzien van de beslaglegging op de archiefmail, voor zover het de personen die bij legal werk(t)en betreft.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

Heft op het bevel tot bevriezing van de tenuitvoerlegging van het beslag.

Verstaat dat geen beperking geldt in de beslaglegging op de archiefmail voor zover het de personen die bij legal werk(t)en betreft.

Verklaart zich onbevoegd om op de overige verzoeken van de deurwaarder te beslissen.

Verklaart Biomet niet ontvankelijk in haar verzoeken en vragen.

Bepaalt, voor zover nodig, dat van deze beschikking hoger beroep kan worden ingesteld.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2017.

2009

herstelbeschikking

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

Zaak-/rekestnummer: C/10/515413 / KG RK 16-2176

Uitspraak: 9 februari 2017

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van het land harer vestiging

HERAEUS MEDICAL GMBH,

gevestigd te Wehrheim, Duitsland,

verzoekster,

advocaten mrs. R.C.K. van Oerle en K. van der Graaf te Amsterdam

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIOMET EUROPE B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIOMET GLOBAL SUPPLY CHAIN CENTER B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIMMER BIOMET NEDERLAND B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIOMET HOLDINGS B.V.,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIMMER EUROPE HOLDINGS B.V.,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIMMER BIOMET ASIA HOLDING B.V.,

allen gevestigd te Dordrecht,

verweersters,

advocaten mrs. R.P. Santifort en H.A.J. Pors te Rotterdam en mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en O.V. Lamme te Amsterdam.

1. Het verzoek tot verbetering

1.1.

Bij fax van 9 februari 2017 heeft mr. R.C.K. van Oerle namens Heraeus Medical GmbH (verzoekster) verzocht om, zo nodig met toepassing van artikel 31 Rv dan wel artikel 32 Rv, de beschikking van de voorzieningenrechter van 8 februari 2017 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft de advocaten van Biomet in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten. Mr. O.V. Lamme heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

1.3.

Bij faxbrief van 9 februari 2017 heeft mr. Lamme betoogd dat Heraeus, nu zij dat niet vooraf gedaan heeft en in aanmerking nemende dat overwogen is dat de eerder gewezen verlofbeschikking als eindbeschikking moet worden aangemerkt, niet via de door haar gekozen weg alsnog kan verzoeken de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor zover Heraeus zou kunnen worden ontvangen in haar verzoek, zou het moeten afgewezen. Biomet meent dat zij dan geen effectieve toegang heeft tot een appelinstantie en dat de beslaglegging dan voorgaat zonder dat een antwoord is verkregen op de vragen die voorliggen met alle mogelijk onomkeerbare gevolgen van dien.

2. De beoordeling

2.1.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De (opheffing van) de bevriezingsmaatregel waar het hier om gaat was bedoeld als tijdelijke ordemaatregel. In overweging 5.8. van de beschikking van 8 februari 2017 is overwogen dat het bevriezingsbevel niet meer aan de orde kan zijn zodat vastgelegd moet worden dat het niet langer geldt. Daar is aan toegevoegd dat dit ook het geval is omdat de deurwaarders hun werkzaamheden moeten kunnen afronden. De opheffing van een bevriezingsmaatregel is naar zijn aard ook bedoeld om de tenuitvoerlegging van hetgeen bevroren is, het beslag in dit geval, direct te laten hervatten. Het dictum van de beschikking sluit hier (voor zover nodig) ten onrechte niet op aan, terwijl het gelet op overweging 5.8. op het eerste gezicht duidelijk was dat het de bedoeling was om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het beslag (voor zover nodig) weer te laten herleven om de deurwaarders hun werkzaamheden te laten afronden.

2.2.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel, zodat het verzoek wordt toegestaan. De uitvoerbaarheid bij voorraad zal binnen dezelfde tijdspanne als in de beschikking van 6 december 2016 worden bepaald.

3. De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

verbetert het dictum van de op 8 februari 2017 tussen Heraeus en Biomet gegeven beschikking, met zaaknummer 515413 en rekestnummer KG RK 16-2176, in die zin dat het dictum daarvan wordt aangevuld met:

“Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad op maandag tot en met zaterdag van 07.00 tot 23.00 uur.”

3.2.

bepaalt dat deze verbetering onder de vermelding van de datum 9 februari 2017 wordt vermeld op de minuut van de beschikking van 8 februari 2017

3.3.

gelast elk van partijen, voor zover zij dit niet reeds hebben gedaan, de ontvangen grosse dan wel het ontvangen afschrift van de beschikking van 8 februari 2017 na ontvangst van deze herstelbeschikking aan de griffie van de rechtbank te retourneren.

Deze beschikking is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2017.

2009

Bewijsbeslag en de rol van de voorzieningenrechter in de uitvoering van conservatoir bewijsbeslag

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.Inleidende overwegingen

3.Verzoek/vragen van de deurwaarder

4.Vragen en verzoeken van Biomet

5.De beoordeling

6.De beslissing