Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/1288
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 december 2016 in de zaak tussen
[naam] , te [woonplaats] eiser,
en
de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,
gemachtigde: mr. F.A. Elema en mr. J.I.M. van der Vange.
Procesverloop
Bij brief van 2 september 2015 heeft verweerder geconcludeerd dat eiser geen belanghebbende is bij zijn verzoek tot handhaving van regiogerichtheid van de regionale etherfrequentiekavels B10, B13 en B28 tot en met B37.
Bij besluit van 13 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2016. Het beroep is gevoegd behandeld met het beroep, geregistreerd onder zaaknummer ROT 16/1289. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken gesplitst voor het doen van uitspraak. In beide zaken wordt vandaag uitspraak gedaan.
Overwegingen
1. Eiser heeft ambities als regionale (commerciële) radio-omroep. Hij heeft bij de frequentieveiling in 2008 meegedongen naar drie regionale etherfrequentiekavels in de FM-omroepband, maar geen kavel gewonnen. Eén van de gunningscriteria was de regiogerichtheid van het bod.
2. Bij brief van 29 juni 2015 heeft eiser verweerder verzocht handhavend op te treden ten aanzien van de regiogerichtheid van de programmering op de in de frequentieveiling van 2008 betrokken kavels B10, B13 en B28 tot en met B37, waarop RadioNL uitzendt.
3. Verweerder heeft daarop geconcludeerd dat eiser geen rechtstreeks belang heeft bij dit verzoek. Hij is geen concurrent van de huidige vergunninghouders omdat hij op dit moment geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte in de FM-omroepband heeft en hij tot 2017 (het jaar waarin opnieuw een veiling zal worden georganiseerd) ook niet als potentiële verkrijger van een vergunning kan worden beschouwd. Hij is daarom geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder besluit met de mededeling dat de afwijzing van het verzoek tot handhaving geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Daartegen kan dan ook geen bezwaar worden gemaakt.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit standpunt gehandhaafd. Eiser kan niet als concurrent van RadioNL worden aangemerkt omdat hij geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte heeft. Uit uitspraken waarop eiser zich beroept, volgt niet dat eiser wel belanghebbende is. Ook dat eiser in de toekomst wellicht een (zend)vergunning zal verkrijgen of dat aan hem een kavel zal worden toegewezen, maakt hem niet tot belanghebbende, omdat dit geen actueel belang betreft, dat afhankelijk is van een groot aantal onzekere gebeurtenissen. Verder is er onvoldoende causaal verband tussen de gevolgen van het gevraagde besluit en het belang van eiser. Het handhavingsverzoek hoeft er niet toe te leiden dat een vergunning wordt ingetrokken en dan dus voor eiser beschikbaar komt. Omdat eiser geen belanghebbende is en het verzoek om handhaving dus niet uitmondt in een besluit, verklaart verweerder eisers bezwaar niet-ontvankelijk.
5. Eiser stelt dat hij wel belanghebbende is. De regiogerichte programmering was onderdeel van de bieding bij de veiling in 2008 en speelde een belangrijke rol bij de selectie van de vergunningverkrijgers. Eiser kan niet toetreden tot de Nederlandse radiomarkt omdat frequenties onterecht bezet worden gehouden. Eiser wil ook meedoen bij de volgende veiling in 2017. Er moet een eerlijk speelveld ontstaan waarbij vergunninghouders zich aan de voorwaarden houden. Om zijn gelijk te krijgen moet eiser telkens opnieuw dure gerechtelijke procedures starten die niet alleen een zware financiële druk leggen, maar ook veel tijd en frustratie kosten, terwijl RadioNL, die uitzendt op de kavels ten aanzien waarvan eiser om handhaving verzoekt, gelden kan incasseren die zij bij de veiling in 2017 in kan zetten om andere partijen, waaronder eiser, opnieuw buiten spel te zetten. Eiser wil dat verweerder wordt opgedragen zelfstandig te gaan handhaven en dat verweerder bij constatering van ongeregeldheden zal optreden met boetes en sancties. Ter nadere onderbouwing van zijn standpunt dat hij wel belanghebbende is, voert eiser bij brief van 28 september 2016 aan dat aan hem bij besluit van 20 juni 2016 een zendvergunning voor 1251 kHz op de AM-band is verleend. Daarop zendt hij ook uit. In diezelfde brief verzoekt eiser om telefoonnotities die verweerder aan het dossier heeft toegevoegd als niet verzonden en ingebracht te beschouwen omdat ze de gevoerde telefoongesprekken onjuist weergeven.
6. De rechtbank overweegt als volgt.
7. In de brief van 29 februari 2016 heeft de rechtbank verweerder verzocht alle aan het bestreden besluit voorafgaande stukken toe te sturen. Verweerder heeft aan dit verzoek voldaan en onder andere telefoonnotities van diverse gesprekken met eiser aan het dossier toegevoegd. De rechtbank en eiser hebben van die stukken kennis genomen. Het is niet mogelijk deze stukken als niet verzonden en ingebracht te beschouwen, zoals eiser wenst. De rechtbank merkt daarbij op dat eiser de gelegenheid gehad heeft te reageren op de inhoud van deze stukken en dit ook heeft gedaan.
8. In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
9. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb dient sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en voldoende actueel belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Volgens vaste jurisprudentie zijn concurrenten in die hoedanigheid als belanghebbenden aan te merken bij een besluit dat is gericht tot een andere onderneming, wanneer zij (gedeeltelijk) op dezelfde markt opereren of willen gaan opereren als de begunstigde van dat besluit (zie onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:408).
10. In geschil is of eiser beschouwd kan worden als een concurrent van RadioNL, die uitzendt op de radiofrequenties ten aanzien waarvan eiser om handhaving van de regiogerichtheidseis verzoekt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval.
10.1
Hoewel eiser ten tijde van zijn handhavingsverzoek (en het antwoord daarop) niet beschikte over een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte, moet hij wel als potentiële concurrent worden beschouwd. Eiser heeft concrete plannen om uit te zenden, en is ook begonnen met de concrete uitvoering daarvan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1378). Niet alleen heeft eiser meegedaan aan de veiling in 2008 waarbij de frequenties werden verdeeld, ook heeft hij bij besluit van 20 juni 2016 een zendvergunning voor 1251 kHz op de AM-band verkregen. Eiser zendt ook daadwerkelijk een radioprogramma uit. Daarbij maakt het voor zijn hoedanigheid als potentieel toetreder tot de markt niet uit dat hij uitzendt op de AM-band en (nog) niet op de FM-band. Ook voor zenders op de FM-band is eiser een mogelijke concurrent. De uitzending kan eenvoudig van de AM- naar de FM-band worden verplaatst en een luisteraar kan maar naar één zender tegelijk luisteren.
10.2
Eiser bevecht vergunninghouders die zich naar eisers oordeel niet houden aan vergunningvoorwaarden. Hoewel het handhavingsverzoek er niet direct toe hoeft te leiden dat een vergunning wordt ingetrokken - en daarmee vrijkomt voor anderen, waaronder wellicht eiser - is een mogelijke uitkomst van handhaving wel dat dit (uiteindelijk) gebeurt. Gelet daarop komt de rechtbank tot de conclusie dat eiser een voldoende rechtstreeks belang heeft in het kunnen bevechten van vergunninghouders die zich niet houden aan de voorwaarden.
11. Verweerder heeft dus ten onrechte geconcludeerd dat eiser geen rechtstreeks belang heeft bij zijn handhavingsverzoek. Eiser is wel belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Eisers beroep is gegrond.
12. Als een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit kunnen niet in stand worden gelaten. Er zijn te weinig gegevens om zelf in de zaak te voorzien, en de besluitvorming is onvoldoende uitgekristalliseerd voor een bestuurlijke lus. Daarom dient verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
13. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiser te nemen, met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en
mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.