ECLI:NL:CBB:2015:408

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/626

14917

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 december 2015 in de zaak tussen

Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen (Arriva),

Veolia Transport Nederland Holding B.V., te Breda (Veolia), en

Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem (Connexxion), appellanten

(gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys),

het dagelijks bestuur van het Openbaar Lichaam OV-bureau Groningen Drenthe, verweerder

(gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Qbuzz B.V., te Amersfoort (Qbuzz)

(gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. M.W. Speksnijder).

Procesverloop

Bij besluit van 16 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de op 28 mei 2009 aan Qbuzz verleende concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) voor het exploiteren van het stads- en streekvervoer in de provincies Groningen en Drenthe – in de bewoordingen van het besluit – aangepast en de looptijd van de concessie verlengd met een periode van twee jaar tot medio december 2019 (einde dienstregeling 2019).

Bij besluit van 30 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.

Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Qbuzz heeft een reactie op het beroepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de kant van appellanten zijn tevens verschenen J. Terpstra, bedrijfsjurist bij Arriva, en L. van Dijk, hoofd juridische zaken bij Connexxion en Veolia. Van de kant van verweerder zijn tevens verschenen J. van Selm en E. Dussel, respectievelijk directeur en jurist bij verweerder. Van de kant van Qbuzz is tevens verschenen A. Veldhuizen, concessiedirecteur.

Overwegingen

1. Concessies voor openbaar vervoer worden slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden, zo volgt – voor zover hier van belang – uit artikel 61, eerste lid, van de Wp 2000. Wat partijen verdeeld houdt, is of verweerder de concessie mocht wijzigen en verlengen, of dat hij had moeten besluiten tot aanbesteding.

2. In het bestek is in hoofdstuk 2.4, onder het kopje 'Concessieduur', onder meer het volgende vermeld:

" De concessieduur bedraagt zes jaar, met de mogelijkheid van een geheel of gedeeltelijke verlenging met maximaal 24 maanden. Dit biedt de mogelijkheid de nodige flexibiliteit in te bouwen om adequaat in te kunnen (…) spelen op nieuwe ontwikkelingen en innovaties mogelijk te maken. (…) Het OV-bureau kan aan de hand van beleidsmatige en/of vervoerkundige overwegingen of ontwikkelingen besluiten de concessie geheel of gedeeltelijk te verlengen met een periode van maximaal 24 maanden. Het OV-bureau kan een besluit tot verlenging alleen nemen wanneer het heeft vastgesteld dat de concessiehouder in de voorgaande periode kwalitatief goede prestaties heeft geleverd. (…) "

Aan de wijziging heeft verweerder artikel 4 van de voorschriften van de concessie ten grondslag gelegd, dat luidt als volgt:

" Artikel 4. Wijziging van de concessie
1. Het OV-bureau behoudt zich het recht voor tot tussentijdse wijziging van de concessie.
2. In onderstaande situaties is in elk geval sprake van een tussentijdse wijziging:
(…)
h. bij ruimtelijke, verkeers- en vervoerskundige ontwikkelingen.
3. Het OV-bureau behoudt zich voorts het recht voor om conform de bepalingen in bijlage A de concessie te wijzigen om tijdig en adequaat te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen en omstandigheden, nieuwe initiatieven en nieuwe ontwikkelingen te initiëren en te implementeren en het ontwikkelen en uitvoeren van experimenten. Tevens kan de concessie tussentijds worden gewijzigd bij implementatie van afspraken tussen het OV-bureau en de concessiehouder over de ontwikkeling van het openbaar vervoer en het doelgroepenvervoer.
4. In geval van een voorgenomen wijziging van de concessie vindt voorafgaand aan het nemen van het besluit tot wijziging van de concessie overleg plaats tussen de concessiehouder en het OV-bureau over de aan te brengen wijzigingen en de gevolgen en effecten die deze wijzigingen met zich mee brengen en wordt advies gevraagd aan het consumentenplatform. "

3. De oorspronkelijke, aan Qbuzz verleende, concessie (verder onder meer: de GD‑concessie 2009) gold voor de periode van 13 december 2009 tot medio december 2015, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal 24 maanden. Verweerder heeft in december 2012 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt: de concessie gold op het moment waarop verweerder het primaire besluit nam tot medio december 2017. Verweerder heeft een langere looptijd wenselijk geoordeeld en het primaire besluit genomen.

4. Bij het primaire besluit is, voor zover hier van belang, bijlage A, 2.4, van de GD‑concessie 2009 aldus gewijzigd:

" De concessieduur bedraagt zes jaar, met de mogelijkheid van een geheel of gedeeltelijke verlenging met twee keer een periode van maximaal 24 maanden. De concessie kan daarmee tot medio december 2019 (einde dienstregeling 2019) worden verlengd. "

Het primaire besluit houdt in dat in de concessie de mogelijkheid is opgenomen van tweemaal verlenging met maximaal 24 maanden, in plaats van eenmaal. Verweerder heeft hiermee de mogelijkheid gecreëerd om de looptijd nogmaals te verlengen, tot medio december 2019. Van die mogelijkheid heeft verweerder bij het primaire besluit ook meteen gebruik gemaakt. Deze laatst bedoelde besluiten zullen hierna tezamen, om wille van de leesbaarheid, worden aangeduid als het besluit tot verlenging van de duur van de concessie.

Verweerder heeft dit besluit, zoals in het verweerschrift en ter zitting nader toegelicht, doen steunen op de volgende, inhoudelijke, overwegingen. In het concessiegebied zijn verschillende grote en complexe infrastructurele werken in uitvoering, die naar alle waarschijnlijkheid nadelige gevolgen zullen hebben voor een nieuwe aanbestedingsprocedure wanneer deze nu zou moeten worden opgestart. Daartoe heeft verweerder gewezen op de ombouw van de Zuidelijke Ringweg Groningen, de herinrichting van het centrum van Assen en met name de volledige vernieuwde stationsomgeving. Het beeld van de invloed van de verschillende werkzaamheden op de uitvoering van het openbaar vervoer per bus zal pas in 2016 of 2017 helder zijn. Omdat dit beeld niet voor een in voorbereiding zijnde aanbesteding helder is te maken, brengt dit niet alleen onzekerheden mee voor een potentiële inschrijver, met alle gevolgen van dien bij het opstellen van de offertes en zeer waarschijnlijk risico-opslagen die zich zullen vertalen in een hogere prijs voor het openbaar vervoer gedurende de hele volgende concessieperiode, aldus verweerder, maar maakt het op dit moment vooral ook onmogelijk een bepaalbare omschrijving op te stellen van een nieuw aan te besteden concessie. Verweerder heeft daarbij benadrukt dat verweerder een afweging heeft moeten maken tussen nu aanbesteden, of over twee jaar, waarbij de laatste optie verreweg de voorkeur verdient omdat dan bij de start van de nieuwe concessie de werkzaamheden grotendeels zullen zijn afgerond en tijdens de aanbesteding meer duidelijkheid zal bestaan over de planning van de resterende werkzaamheden. In het primaire besluit is voorts vermeld dat Qbuzz en verweerder hebben afgesproken dat het uit deze uitbreiding van de duur van de concessie voortvloeiende voordeel zal toevallen aan verweerder.

5. Tegen dit besluit is door de Vereniging Federatie Mobiliteitsbedrijven in Nederland (FMN) een bezwaarschrift ingediend. In het bezwaarschrift is vermeld dat FMN gemachtigde is van vier bij naam genoemde leden, te weten Arriva, Veolia, Connexxion en Syntus B.V. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben appellanten beroep ingesteld.

6. Qbuzz heeft aangevoerd dat het beroep om verschillende, hierna te bespreken redenen, niet inhoudelijk kan worden beoordeeld.

6.1

Voor zover Qbuzz heeft betoogd dat artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de weg staat aan beoordeling van het beroep overweegt het College als volgt. Voor zover hier van belang kan ingevolge deze bepaling geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Het College stelt vast dat het bezwaarschrift is ingediend door de gemachtigde van appellanten in deze beroepsprocedure, als gemachtigde van FMN. In het bezwaarschrift is vermeld dat FMN gemachtigde is van haar – als gezegd, bij naam genoemde – leden, namelijk appellanten en Syntus B.V. Het College stelt vast dat aldus bezwaar is gemaakt door onder meer appellanten. Toepassing van artikel 6:13 van de Awb is daarom niet aan de orde. De jurisprudentie die Qbuzz in dat verband heeft aangehaald, mist hier betekenis: daarin waren degenen die beroep hadden ingesteld – anders dan in het onderhavige geval – in het bezwaarschrift niet bij naam genoemd. Het betoog van Qbuzz slaagt daarom niet.

6.2

Voor zover Qbuzz heeft betoogd dat Veolia geen belanghebbende is bij het bestreden besluit, overweegt het College als volgt. Anders dan Qbuzz heeft betoogd, is Veolia belanghebbende bij het bestreden besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder immers beslist op het bezwaar dat onder meer door Veolia is ingediend. Het College is echter, ambtshalve overwegende, van oordeel dat Veolia bij het primaire besluit geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Daartoe overweegt het College als volgt. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het betreffende besluit is betrokken. Eveneens volgens vaste jurisprudentie zijn concurrenten in die hoedanigheid als belanghebbenden aan te merken bij een besluit dat is gericht tot een andere onderneming, wanneer zij (gedeeltelijk) op dezelfde markt opereren of willen gaan opereren als de begunstigde van dat besluit (zie onder meer de uitspraak van het College van 15 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ6922). Verweerder heeft destijds een openbare aanbesteding uitgeschreven om te komen tot concessieverlening voor openbaar busvervoer in het betrokken gebied. Die procedure bood bij uitstek de gelegenheid om op gelijke voet mee te dingen naar en te concurreren òm de markt voor dat vervoer in het betrokken gebied. Met het verlenen van de concessie destijds aan Qbuzz is de concurrentie òm die markt beëindigd. Van concurrentie òp die markt is vervolgens geen sprake omdat de concessie nu juist het – in beginsel – exclusieve recht geeft op exploitatie binnen het domein van de concessie en tegelijkertijd ook de verplichting schept tot levering van het openbaar vervoer met inachtneming van de concessievoorschriften. Ter zitting is gebleken dat Veolia, anders dan de appellanten Arriva en Connexxion, destijds niet heeft ingeschreven op de uitgeschreven aanbesteding. Het is derhalve de eigen keuze van Veolia geweest om niet met eventuele andere vervoersondernemingen in concurrentie te treden om de te verlenen concessie. Om die reden komt, naar het oordeel van het College, aan Veolia, die destijds dus niet op deze markt wilde gaan opereren en in de onderhavige procedure ook niets heeft aangedragen dat duidelijk zou maken dat zij dat thans wel wil doen, niet de hoedanigheid van concurrent toe. De enkele opmerking dat niet is uitgesloten dat Veolia in de toekomst zal inschrijven op aanbestedingsprocedures is daarvoor niet toereikend. Nu ook overigens niet valt in te zien dat de belangen van Veolia rechtstreeks zijn betrokken bij het primaire besluit, is zij bij dit besluit niet aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover Veolia daarbij ten onrechte in haar bezwaren is ontvangen, zal worden vernietigd.

6.3

Het betoog van Qbuzz dat Arriva en Connexxion, die destijds hebben ingeschreven voor de GD-concessie 2009, geen procesbelang hebben, omdat niet aannemelijk is dat zij zouden inschrijven voor een periode van slechts twee jaar, volgt het College niet. Deze appellanten hebben als concurrenten van Qbuzz belang bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

7. Appellanten hebben betoogd dat het bestreden besluit om verschillende redenen niet in stand kan blijven en hebben daartoe argumenten ontvouwd die het College hierna zal weergeven en bespreken. Verweerder heeft de standpunten van appellanten gemotiveerd weersproken. Qbuzz heeft zich bij hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht aangesloten.

7.1

Appellanten hebben zich, in de kern samengevat, in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat verweerder met het primaire besluit, ondanks de daarin gebezigde en in een andere richting wijzende bewoordingen, de aan Qbuzz verleende GD-concessie 2009 niet heeft "gewijzigd", "verlengd" of "veranderd", maar een nieuwe concessie heeft verleend voor de duur van twee jaar. Aangezien het bepaalde in artikel 61 van de Wp 2000 – behoudens een hier niet ter zake dienende uitzondering – voorschrijft dat concessies als hier aan de orde slechts mogen worden verleend na een aanbestedingsprocedure, is het primaire besluit, waaraan geen aanbestedingsprocedure is voorafgegaan, in strijd met voormeld artikel genomen en bij het bestreden besluit reeds hierom niet in stand mogen worden gelaten. De zeer algemeen geformuleerde wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de GD-concessie 2009 biedt geen grondslag voor "verlenging", omdat dat artikel slechts ziet op tussentijds, dat wil zeggen, tijdens de looptijd van de concessie, aangebrachte wijzigingen. Dat is hier, aldus appellanten, niet aan de orde omdat verweerder met zijn primaire besluit in de concessie niet een inhoudelijke wijziging heeft aangebracht, maar, in tijd aansluitend aan de nu geldende, een nieuwe concessie heeft verleend voor de duur van twee jaar. Appellanten hebben in dat verband, primair, benadrukt dat het leerstuk van "de wezenlijke wijziging", zoals onder meer omschreven in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) inzake Pressetext (ECLI: ECLI:EU:C:2008:351) hier geen opgeld doet. Dat leerstuk is immers slechts ontwikkeld omdat bij duurovereenkomsten en overeenkomsten met een lange looptijd beperkte wijzigingen van inhoudelijke contractbepalingen gedurende de looptijd soms onvermijdelijk zijn. Om een wijziging van inhoudelijke aard gaat het hier evenwel niet. Appellanten hebben daarbij ter illustratie nog gewezen op het kopje van artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (verder onder meer: Richtlijn 2014/24/EU). Dat artikel doet – ook al is de implementatietermijn van de betreffende Richtlijn thans nog niet verstreken – evenzeer zien dat de uitbreiding van de looptijd van, zoals hier, een concessie door dat artikel niet wordt bestreken. Het kopje van dit artikel luidt immers: "Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd". Om een wijziging gedurende de looptijd gaat het hier echter niet, aldus appellanten.

7.2

Dienaangaande overweegt het College als volgt.

7.3.

Artikel 20 van de Wp 2000 luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit als volgt:

" 1. (…)
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat in bij die maatregel aan te wijzen gebieden in afwijking van het tweede lid het dagelijks bestuur van een bij gemeenschappelijke regeling ingesteld openbaar lichaam bevoegd is tot het verlenen, wijzigen of intrekken van de in het tweede lid bedoelde concessies in dat gebied.
4. (…) "

Artikel 4, derde en vierde lid, van Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007, betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (verder onder meer: de PSO-Verordening), met als kopje 'Verplichte inhoud van openbaredienstcontracten en algemene regels', luidt als volgt:

" 3. De openbaredienstcontracten zijn van beperkte duur, met een maximum van tien jaar voor busdiensten en vijftien jaar voor personenvervoersdiensten per spoor of met andere vormen van spoorvervoer. De maximumduur van openbaredienstcontracten die betrekking hebben op verscheidene vervoerswijzen bedraagt vijftien jaar indien het vervoer per spoor of met andere vormen van spoorvervoer meer dan 50 % van de totale waarde van de betrokken diensten vertegenwoordigt.
4. Zo nodig kan de looptijd van een contract, rekening houdend met de afschrijvingstermijn van de activa, met maximaal de helft worden verlengd, indien de exploitant van openbare diensten een aanzienlijk deel van de totale activa ter beschikking stelt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de in het openbaredienstcontract vastgestelde vervoersdiensten en de betrokken activa hoofdzakelijk worden ingezet voor de openbare vervoersdiensten uit hoofde van het contract.
Voor zover kosten die samenhangen met de bijzondere geografische situatie zulks rechtvaardigen, kan de looptijd van een openbaredienstcontract, als bedoeld in lid 3, in de ultraperifere gebieden met maximaal de helft worden verlengd.
Voor zover kapitaalafschrijvingen met betrekking tot uitzonderlijke infrastructuurinvesteringen, rollend materieel of voertuigen zulks rechtvaardigen en het openbaredienstcontract via een eerlijke aanbestedingsprocedure is gegund, kan een openbaredienstcontract een langere looptijd hebben. Ten behoeve van de transparantie doet de bevoegde instantie in dat geval uiterlijk één jaar na de sluiting van het contract, het openbaredienstcontract en de elementen die de verlenging ervan rechtvaardigen aan de Commissie toekomen. "

Artikel 72, eerste lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2014/24/EU – met als kopje 'Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd – luidt als volgt:

" Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
e) indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4. "

Artikel 72, vierde lid, van Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

" Een wijziging van een opdracht of een raamovereenkomst tijdens de looptijd wordt als wezenlijk beschouwd in de zin van lid 1, onder e), wanneer de opdracht of raamovereenkomst hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Onverminderd de leden 1 en 2 wordt een wijziging geacht wezenlijk te zijn wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a) de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
b) de wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht of de raamovereenkomst ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst;
c) de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht of raamovereenkomst;
d) een nieuwe aannemer in de plaats is gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in lid 1, onder d), genoemde gevallen. "

7.4

Weliswaar sorteert het primaire besluit pas effect met ingang van de dag na het verstrijken van de duur van de GD-concessie 2009, derhalve medio december 2017, maar dat neemt niet weg dat dat besluit, louter strekkende tot het ongewijzigd doen voortduren van die concessie, is genomen gedurende de looptijd ervan en deze in die zin dus wijzigt. In zoverre slaagt het betoog van appellanten niet en behoeven de met dat betoog samenhangende, of daarop voortbouwende, argumenten van appellanten geen verdere bespreking.

7.5

Voor zover appellanten hebben betoogd dat het hier toepasselijke regelgevende kader verweerder geen ruimte biedt een besluit tot wijziging te nemen, overweegt het College het volgende.

7.6

Artikel 20 van de Wp 2000 geeft verweerder de bevoegdheid een concessie te wijzigen. Een nationaal algemeen verbindend voorschrift dat zou verhinderen dat verweerder die bevoegdheid aanwendt om de duur van een concessie uit te breiden, heeft het College niet kunnen vinden. Het College heeft in de PSO‑Verordening evenmin aanknopingspunten gevonden om te komen tot het oordeel dat deze Verordening zich er tegen verzet dat verweerder die bevoegdheid – blijvende binnen de in die Verordening op het punt van de maximale duur van openbaredienstcontracten aangegeven kaders, als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Verordening – daartoe gebruikt. De door appellanten in dit verband aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de (nog aanhangige) wijziging van de Wp 2000 naar aanleiding van de inwerkingtreding van de PSO-Verordening (TK 2009-2010, 32 376, nr. 3, p. 19) brengt het College niet tot een ander oordeel. Die passage betreft immers het bepaalde in artikel 4, vierde lid, van die Verordening, waarin het gaat om de verlenging van de maximale duur (van tien jaar) met maximaal de helft. Die situatie doet zich hier niet voor omdat verweerder wel de duur heeft uitgebreid, maar daarbij is gebleven binnen de, inmiddels – met de inwerkingtreding van de Verordening – geldende maximale duur van tien jaar. De verwijzing naar die passage baat appellanten niet.

7.7

Ook de GD-concessie 2009 zelf verspert verweerder de weg naar een uitbreiding van de geldigheidsduur van die concessie niet. In artikel 4 van die concessie heeft verweerder zich het recht voorbehouden tot tussentijdse wijziging van de concessie. Tekst en systematiek van die concessie dwingen niet tot het oordeel dat door het feit dat voormelde concessie destijds is verleend inclusief de, specifiek genoemde, mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke verlenging van de concessieperiode met maximaal 24 maanden, het aan die algemene bevoegdheid zou zijn onttrokken om nog een wijziging in die verlengingsmogelijkheid zelf te kunnen aanbrengen. Het op dit punt door appellanten ontwikkelde betoog slaagt derhalve niet.

8. Aan de orde blijft de vraag – en in dat licht zullen de door appellanten aangevoerde argumenten mede worden bezien en besproken – of deze wijziging had moeten leiden tot een aanbestedingsprocedure. Het Hof van Justitie heeft zich in verschillende arresten uitgelaten over de toelaatbaarheid van wijziging van een overheidsopdracht gedurende de looptijd zonder het volgen van een nieuwe aanbestedingsprocedure (zie met name de arresten Succhi di Frutta, ECLI:EU:C:2004:236; Commissie/Italië, ECLI:EU:C:2004:623; Pressetext, ECLI:EU:C:2008:351; Wall, ECLI:EU:C:2010:182; en Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2010:230).

8.1

In het Pressetext-arrest heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:

" (…)
34 Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C‑337/98, Jurispr. blz. I‑8377, punten 44 en 46).
35 De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
36 Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Deze laatste uitlegging vindt bevestiging in artikel 11, lid 3, sub e en f, van richtlijn 92/50, dat voor overheidsopdrachten voor dienstverlening die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IA bij deze richtlijn vermelde diensten, beperkingen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende diensten om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van diensten die een aanvulling vormen op de diensten waarop een oorspronkelijke overeenkomst betrekking had.
37 Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
(…) ".

8.2

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat met het primaire besluit niet een wezenlijke, tot een nieuwe aanbestedingsprocedure dwingende, wijziging in de GD‑concessie 2009 is aangebracht. Appellanten hebben dat standpunt, bij wijze van subsidiair betoog, bestreden.

8.3

Het College is van oordeel dat de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof, mutatis mutandis, ook relevant zijn in een geval als het onderhavige, waarin niet, zoals daar, een inhoudelijke wijziging maar een verlenging van de looptijd – blijvende binnen de maximaal toegestane duur – aan de orde is.

8.4

In de eerste plaats toetsend aan de in die overwegingen vervatte criteria, overweegt het College als volgt.

8.5

Het College heeft geen aanknopingspunt kunnen vinden om te komen tot het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat met het uitbreiden van de duur van de onderhavige concessie van acht naar tien jaar een wijziging is aangebracht die, wanneer reeds in de (oorspronkelijke) aanbestedingprocedure een tweede verlengingsoptie met 24 maanden was vermeld, zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen. Van de appellanten hebben destijds Arriva en Connexxion ingeschreven op de GD-concessie 2009. Ten aanzien van dit criterium hebben appellanten in hun beroepschrift en ter zitting niet meer gesteld dan dat "(…) een optie tot verlenging (…) er destijds mogelijk ook voor zou hebben gezorgd dat er aan een andere inschrijver zou zijn gegund.". Zij hebben met name niet betoogd dat, en waarom, voor hun offerte gekozen zou zijn wanneer de tweede verlengingsoptie destijds in de aanbestedingsprocedure zou zijn vermeld.

8.6

Van uitbreiding van de markt in belangrijke mate tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen, is hier geen sprake. De GD-concessie 2009 is immers inhoudelijk niet veranderd. Slechts de duur ervan wordt uitgebreid.

8.7

Appellanten hebben betoogd dat het economische evenwicht van de overeenkomst is gewijzigd in het voordeel van Qbuzz op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Daartoe hebben zij uiteengezet dat Qbuzz door deze wijziging in staat wordt gesteld twee jaar langer door te rijden hetgeen haar evident een financieel voordeel oplevert. Dat heeft er toe geleid dat Qbuzz en verweerder over dat voordeel hebben onderhandeld met als resultaat dat dat voordeel zal worden doorgegeven aan verweerder.

8.8

Het College is dienaangaande van oordeel dat de wijziging die louter behelst de uitbreiding van de looptijd van de concessie van acht jaar naar tien jaar niet een kenmerk vertoont dat wezenlijk verschilt van de bepalingen van de oorspronkelijke concessie inclusief verlengingsoptie. Van een wezenlijke wijziging in die zin dat zij het economische evenwicht van de concessie wijzigt in het voordeel van Qbuzz op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke concessie niet was bedoeld, is hier niet gebleken. Qbuzz en verweerder hebben als gevolg van de wijziging wel met elkaar onderhandeld, evenwel niet (zie punt 34 in het meergenoemde arrest Pressetext) over een wezenlijke voorwaarde van de concessie maar over het bewerkstelligen dat het, uit die wijziging onbedoeld voortspruitende, voordeel dat Qbuzz ten deel zou vallen, aan verweerder zal worden doorgegeven.

8.9

Aan het College is tenslotte niet kunnen blijken dat de motivering die verweerder, geplaatst tegen de achtergrond van artikel 4 van de voorschriften van de concessie, aan zijn besluit tot verlenging van de duur van de concessie ten grondslag heeft gelegd, andere motieven zou maskeren. Het College acht de aangedragen motieven, bezien tegen die achtergrond, voldoende krachtig om dat besluit te kunnen dragen, waarbij van de daarop gebaseerde belangenafweging niet met vrucht kan worden gezegd dat die onredelijk zou zijn.

9. Het voren overwogene leidt het College tot de slotsom dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, voor zover verweerder het bezwaar van Veolia ontvankelijk heeft verklaard. Het College vernietigt in zoverre het bestreden besluit. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het bezwaar van Veolia niet-ontvankelijk wordt verklaard. Voor het overige is het beroep ongegrond.

10. Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep gegrond voor zover verweerder het bezwaar van Veolia ontvankelijk heeft verklaard;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder daarbij het bezwaar van Veolia ontvankelijk heeft verklaard;
verklaart het bezwaar van Veolia tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,-- aan appellanten te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 980,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 december 2015.

w.g. R.R. Winter w.g. M.B.L. van der Weele