ECLI:NL:RBROT:2016:2045 - Rechtbank Rotterdam - Ongeoorloofde verveelvoudiging van handgemaakte Ibiza-sja...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/476888 / HA ZA 15-601

Vonnis van 16 maart 2016

in de zaak van

[eiseres] H.O.D.N. IZUSKAN,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. T.Y. Adam-van Straaten te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.LOVED FASHION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Izuskan en B.Loved genoemd worden, tenzij anders vermeld.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 mei 2015, met bijlage en 23 producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties 1 t/m 5;
de bij akte op 5 augustus 2015 zijdens B.Loved in depot gegeven vier sjaals (alle van B.Loved);
het tussenvonnis van 9 september 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de bij brief van 21 oktober 2015 toegestuurde zittingsagenda;
de bij akte op 2 november 2015 zijdens Izuskan in depot gegeven zes sjaals (2 Izuskan-sjaals en 4 B.Loved-sjaals);
de op 10 november 2015 zijdens Izuskan ingediende akte aanvullende producties 24-32;
de op 12 november 2015 zijdens B.Loved ingediende akte houdende aanvullende productie 6;
de op 19 november 2015 zijdens B.Loved ingediende akte houdende aanvullende producties 7 en 8;
de op 25 november 2015 zijdens Izuskan ingediende aanvullende kostenstaat;
het proces-verbaal van de op 26 november 2015 gehouden comparitie van partijen;
de brief van 7 januari 2016 van mr. Alkema namens B.Loved;
de brief van 15 januari 2016 van mr. Adam voornoemd namens Izuskan.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Izuskan is een op Ibiza gevestigde eenmanszaak van [eiseres] . Sinds 2010 biedt Izuskan door haar handgemaakte ‘Izuskan-sjaals’ te koop aan op Ibiza en via enkele winkels in Nederland en België. Iedere sjaal is uniek in die zin dat per exemplaar de aangebrachte applicaties en fournituren verschillen.

2.2.

B.Loved is een in Amsterdam gevestigde onderneming: B.Loved Jewels B.V., de holdingmaatschappij, is enig aandeelhouder en bestuurder van B.Loved Fashion B.V. welke B.V. kleding verhandelt onder meer via de website: [website 1] . De heer [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van B.Loved Jewels B.V. en zo middellijk bestuurder van B.Loved Fashion B.V.

2.3.

Op 12, 13 en 14 juli 2014 heeft B.Loved tijdens de beurs ‘de Modefabriek’ in Amsterdam in haar stand de hierna afgebeelde roze-rode Izuskan-sjaal tentoongesteld. Daarnaast werd op de stand een zogenaamde ‘sample-folder’ getoond met daarin afbeeldingen van vier Izuskan-sjaals.

sjaal als tentoongesteld bladzijde uit sample-folder

2.4.

Bij brief van 14 juli 2014 heeft de advocaat van Izuskan B.Loved t.a.v. [aandeelhouder] laten weten van mening te zijn dat B.Loved met het aanbieden van voornoemde sjaals als ware deze een (eigen) ontwerp van B.Loved inbreuk maakt op de auteursrechten van Izuskan en B.Loved gesommeerd ieder inbreuk te staken onder recall van de brochure en berichtgeving ter zake via onder meer haar website en betaling van een bedrag van € 3.500,- aan schadevergoeding.

2.5.

In reactie daarop heeft de B.Loved bij monde van haar advocaat laten weten dat zij de betreffende sjaal niet meer in haar bezit heeft en dat de betreffende pagina uit de sample-folder wordt verwijderd.

2.6.

B.Loved (d.w.z. [aandeelhouder] namens B.Loved Jewels B.V.) heeft vervolgens op 21 augustus 2014 een onthoudingsverklaring getekend, waarin het volgende is opgenomen.
“(…)

B.Loved heeft tijdens de Modefabriek gehouden van 12-14 juli 2014 een sjaal in haar stand getoond en een viertal sjaals afgebeeld in haar sample collectie boek, waarvan afbeeldingen aan deze verklaring zijn gehecht als Annex 1, welke hierna worden aangeduid als de Gewraakte Sjaals.

[eiseres] , handelende onder de naam Izuskan, stelt dat de Gewraakte Sjaals ontwerpen zijn van dan wel een ongeoorloofde verveelvoudiging zijn van ontwerpen waarop [eiseres] , handelende onder de naam Izuskan, auteursrechten en niet-ingeschreven modelrechten bezit.

B.Loved is bekend met het feit dat Izuskan geen rechten claimt ten aanzien van de Gewraakte Sjaals in zoverre het daarbij de Ibiza-trend of -stijl betreft. Izuskan claimt slechts rechten met betrekking tot individuele unieke exemplaren die zij ontwerpt, daaronder begrepen de Gewraakte Sjaals. B.Loved erkent deze rechten als zodanig.

Ervan uitgaande dat de Gewraakte Sjaals identiek zijn aan individuele unieke exemplaren van sjaals die door Izuskan zijn ontworpen, zoals Izuskan stelt en B.Loved hierbij aanneemt, erkent B.Loved dat met het aanbieden van de Gewraakte Sjaals inbreuk is gemaakt op de auteurs- en niet ingeschreven modelrechten van en onrechtmatig is gehandeld jegens Izuskan.

B.Loved bevestigt hierbij iedere verdere verhandeling van de Gewraakte Sjaals of enige sjaal die inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van Izuskan op de Gewraakte Sjaals of die een ongeoorloofde slaafse nabootsing vormt van de Gewraakte Sjaals, te staken en gestaakt te houden, daaronder begrepen het te koop aanbieden, aanprijzen, in voorraad hebben, importeren, exporteren alles zowel online als offline.

B.Loved bevestigt dat haar producent heeft bevestigd de Gewraakte Sjaals niet te zullen produceren en daarvan geen reproducties in zijn bezit heeft.

(…)
9. Op deze verklaring is Nederlands recht van toepassing. De rechtbank Rotterdam is in eerste instantie bevoegd om van geschillen verband houdende met deze onthoudingsverklaring kennis te nemen.
(…)”

2.7.

Een op 22 april 2015 door Izuskan gemaakte print screen van het Instagram account van B.Loved laat het volgende beeld zien:

2.8.

In de Spring/Summer 2015 folder van B.Loved staan onder meer de navolgende sjaals afgebeeld.

Het gaat om vier varianten van vergelijkbare sjaals genaamd: ‘Green’, ‘Virtual Pink’, ‘Twillight Mauve’ en ‘Aruba Blue’.

2.9.

In april 2015 heeft Izuskan een tweetal sjaals uit deze folder - de ‘Virtual Pink’ en de ‘Aruba Blue’ (op de hiervoor getoonde bladzijde uit de folder afgebeeld onder elkaar aan de rechterzijde) - besteld en aangekocht via de webwinkel boho-love.nl voor een bedrag van € 89,95 per sjaal, welke sjaals zij heeft gedeponeerd bij de rechtbank (hierna afgebeeld onder 4.7).

2.10.

Op 24 april 2015 heeft Izuskan een verzoekschrift ingediend bij deze rechtbank ter verkrijging van een ex-parte bevel inhoudende een stakingsgebod voor de hele EER, hetwelk haar bij beschikking van dezelfde datum is verleend, althans voor Nederland.

2.11.

Izuskan heeft voornoemd bevel op 29 april 2015 betekend aan en conservatoir beslag gelegd onder B.Loved (d.w.z. B.Loved Jewels B.V.) en negen afnemers van B.Loved.

2.12.

Bij brief van 30 april 2015 heeft Izuskan een groot aantal (andere) afnemers geïnformeerd over voormelde beschikking en hen gesommeerd een onthoudingsverklaring te tekenen.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

Izuskan vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat B.Loved met het handelen zoals omschreven in deze dagvaarding in strijd heeft gehandeld met de onthoudingsverklaring alsmede inbreuk maakt op de in deze dagvaarding genoemde auteursrechten van Izuskan op de Izuskan-sjaals, althans dat B.Loved met het handelen zoals omschreven in deze dagvaarding een onrechtmatige daad jegens Izuskan pleegt;

2. B.Loved te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van Izuskan op de Izuskan-sjaals in de gehele Europese Economische Ruimte (EER) te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval moet worden verstaan het (laten) vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, invoeren, uitvoeren, aanprijzen en het in voorraad houden van inbreukmakende sjaals, waaronder ook begrepen iedere sjaal die een overeenstemmende totaalindruk heeft, dan wel eenzelfde indruk wekt bij de geïnformeerde gebruiker als de Izuskan-sjaals;

3. B.Loved te bevelen om binnen 10 werkdagen na betekening van het vonnis een door een onafhankelijke registeraccountant, op basis van een door deze registeraccountant zelfstandig verricht onderzoek waarvan de kosten door gedaagde zullen worden gedragen, gecertificeerde verklaring te verstrekken aan de advocaat van Izuskan, vergezeld van alle relevante documenten ter staving van die verklaring, betreffende:

a. het totale aantal inbreukmakende sjaals die zijn verkocht, gespecificeerd per afnemer met

vermelding van het verkoopkanaal, de afleverdata en de verkoopprijzen;

b. het totale aantal inbreukmakende sjaals dat B.Loved en/of enige andere (rechts)persoon voor B.Loved heeft geproduceerd;

c. het totale aantal inbreukmakende sjaals dat B.Loved en/of (een) derde(n) in voorraad

heeft/hebben;

d. het totale aantal inbreukmakende sjaals dat B.Loved heeft gekocht en/of besteld maar nog niet geleverd heeft gekregen, gespecificeerd per leverancier met vermelding van de afleverdata en inkoopprijzen;

e. het totale aantal orders die voor de inbreukmakende sjaals geplaatst zijn bij B.Loved, maar nog niet afgeleverd zijn, gespecificeerd per afnemer met vermelding van de geschatte leverdata en verkoopprijzen;

f. het totaalbedrag aan omzet dat B.Loved heeft behaald van de verkoop van de inbreukmakende sjaals;

g. het totaalbedrag aan winst dat B.Loved heeft behaald ten gevolge van de verkoop van de

inbreukmakende sjaals, met en gedetailleerde toelichting op hoe die winst is berekend;

h. de volledige naam/namen en adres/adressen van de wederverkopers van B.Loved met

vermelding van het totale aantal inbreukmakende sjaals die zij ingekocht en verkocht hebben en de inkoop- en verkoopprijzen die zij betaald, gevraagd hebben;

i. de volledige naam/namen en adres/adressen van de leverancier(s) en/of product(en) en/of

eventuele derde(n) die betrokken zijn (geweest) bij de verhandeling van de inbreukmakende

sjaals;

alle bovengenoemde documenten betrekking hebbende op de EER;

4. B.Loved te gebieden de reeds uitgeleverde inbreukmakende sjaals binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis door middel van een recall terug te halen bij haar professionele afnemers, door toezending van het volgende bericht aan al haar afnemers, op een blanco papier met uitsluitend het bedrijfslogo, in normale grootte, zonder aanvullende tekst, onder gelijktijdige toezending van kopie van deze brieven aan de advocaat van eiseres:

Geachte klant,

De sjaals die wij onder artikelnummer en de namen SUM-6000 [INVULLEN] aan u hebben

geleverd, maken inbreuk op de rechten van Izuskan. De rechter heeft ons veroordeeld tot

het terughalen van alle voorraad bij onze afnemers. U wordt daarom dringend verzocht alle

sjaals met genoemd artikelnummer die zich bij u in voorraad bevinden, binnen 2 werkdagen

na heden op onze kosten aan ons te retourneren. Uiteraard zullen wij u de eventuele door u

geleden schade vergoeden.

Met vriendelijke groet,

B.Loved Jewels B. V.

5. B.Loved te gebieden binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan alle contactpersonen die digitale en/of papieren Summer 2014 brochures hebben ontvangen, onder gelijktijdige toezending ter controle aan de advocaat van Izuskan van de lijst met namen van deze contactpersonen, een bericht te sturen, als tevens dit bericht onverkort te laten plaatsen op [website 2] , alsmede dit bericht te plaatsen op de website van B.Loved, te weten [website 3] , welk bericht door middel van een pop-up screen als eerste te zien is zodra de website wordt bezocht, alsmede als link op de twitter account van B.Loved te plaatsen waarbij het bericht wordt geschreven in de font Arial in lettergrootte 12 met gebruik van zwarte letters op een witte effen achtergrond, welke bericht gedurende 30 dagen zichtbaar moet blijven, met de volgende tekst zonder enige andere toevoeging van tekst, logo, aanprijzing of vermelding:

Geachte klant,

De sjaals die wij aanbieden onder de artikelnummers en namen [IN VULLEN] zijn een

onrechtmatige kopie van de Izuskan-sjaals van [eiseres] (www.izuskan.com) Dit

heeft de voorzieningenrechter bepaald bij vonnis van [invullen: datum]. Met het

aanbieden van deze sjaals maken wij inbreuk op de intellectueel eigendomsrechten van

[eiseres] .

Wij zullen deze sjaals niet meer aanbieden en zullen deze niet meer leveren. Eventuele

orders zullen derhalve als niet-geplaatst worden beschouwd. Wij bieden onze excuses

aan voor het ongemak.

Met vriendelijke groet,

B.Loved Jewels B.V.

6. B.Loved te bevelen om binnen achtentwintig dagen, na betekening van het vonnis de totale bij B.Loved nog in voorraad zijnde hoeveelheid inbreukmakende sjaals, alsmede de retour ontvangen inbreukmakende sjaals, te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder en een kopie van het vernietigingsrapport ondertekend door de deurwaarder aan de advocaten van Izuskan te sturen, waarbij de kosten voor vernietiging voor rekening van gedaagde zullen komen;

7. B.Loved te bevelen om aan Izuskan een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat B.Loved de onder 2 t/m 6 bedoelde bevelen geheel of gedeeltelijk niet nakomt of - ter vrije keuze van Izuskan - voor iedere keer dat B.Loved de onder 2 t/m 6 bedoelde bevelen geheel of gedeeltelijk niet nakomt;

8. voor recht te verklaren dat B.Loved aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van de inbreuken gepleegd door gedaagde op de auteursrechten van Izuskan op de Izuskan-sjaals;

9. B.Loved te veroordelen tot vergoeding aan Izuskan van de schade die Izuskan heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het inbreukmakend handelen van B.Loved, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van de inbreuk;

10. B.Loved op de voet van artikel 1019h Rv te veroordelen tot betaling van alle in deze procedure gemaakte gerechtelijke kosten, te vermeerderen met alle in deze procedure nog te maken daadwerkelijke proceskosten, alsmede de nakosten.

3.2.

B.Loved voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Izuskan, met veroordeling van Izuskan in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling ingegaan.

in reconventie

3.4.

B.Loved vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, over te gaan tot opheffing van de door Izuskan gelegde beslagen.

3.5.

Izuskan voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Het geschil dat ter beoordeling voor ligt heeft internationale aspecten: Izuskan is op Ibiza gevestigd en vordert een EER-wijd verbod. De rechtbank dient daarom allereerst ambtshalve te oordelen over haar internationale bevoegdheid en, voor zover zij bevoegd is, het toepasselijke recht.

Bevoegdheid

4.2.

Nu gedaagde de bevoegdheid niet heeft betwist, is deze rechtbank bevoegd op grond van artikel 26 EEX Pro-Vo (Verordening (EG) 1215/2012), in samenhang met artikel 110 Rv Pro. Deze bevoegdheid is in territoriaal opzicht onbeperkt (zo ook: Hof Den Haag 29 juni 2013 (Wilkenson/Gilette) ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ0458, rov 2).

Toepasselijk recht

4.3.

De vordering is gegrond op het gestelde aan Izuskan toekomende auteursrecht, zodat op de vraag of sprake is van inbreuk ingevolge artikel 5 lid 1 BC Pro (juncto art. 28 Rome Pro-II Vo) van toepassing is de zogenoemde
lex protectionis, ofwel het recht van de betreffende landen waarvoor bescherming wordt gevraagd.

(zie o.a.: HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 rov 6.3.2. en Hof Den Haag 22 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2592).

Partij aan de zijde van B.Loved

4.4.

Izuskan heeft bij dagvaarding aan de zijde van B.Loved gedagvaard: B.Loved Jewels B.V. B.Loved heeft bij antwoord gesteld dat dit de verkeerde partij is, omdat niet B.Loved Jewels B.V. de litigieuze sjaals heeft verhandeld maar uitsluitend B.Loved Fashion B.V., onder overlegging van een accountsverklaring ter zake, en geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid. Naar aanleiding hiervan heeft Izuskan er op gewezen dat op de website alleen B.Loved als handelsnaam wordt gebezigd en dat de onthoudingsverklaring door [aandeelhouder] namens B.Loved Jewels B.V. is ondertekend, zodat zij er op mocht vertrouwen dat zij met B.Loved Jewels B.V. de juiste persoon had gedagvaard.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat de vermelding van B.Loved Jewels B.V. in de dagvaarding berust op een kennelijke vergissing, mede in de hand gewerkt door de wijze van ondertekening van de onthoudingsverklaring door B.Loved en dat deze vergissing B.Loved van meet af aan duidelijk had moeten zijn. Er heeft immers geen onzekerheid kunnen bestaan over de vraag welke B.V. Izuskan beoogde aan te spreken: die B.V. die heeft gehandeld in de litigieuze sjaals. Een en ander is ter comparitie met partijen besproken mede in het licht van de jurisprudentie van Hoge Raad (zie o.a. HR 10 juli 2015 (Seacon Logistics B.V.) ECLI:NL:HR:2015:1844). De dagvaarding wordt daarom aldus gelezen dat B.Loved Fashion B.V. geacht wordt te zijn gedagvaard in plaats van B.Loved Jewels B.V. Met instemming van partijen is deze naamswijziging ter comparitie doorgevoerd.

Het materiële geschil / grondslag van de vordering

4.6.

Kernpunt van geschil betreft de vraag of de B.Loved-sjaals inbreuk maken op Izuskan-sjaals. In dat kader speelt tevens een rol de vraag welke betekenis kan worden gehecht aan de onthoudingsverklaring.

4.7.

Duidelijkheidshalve - gelet ook op de discussie tussen partijen op dit punt - dient allereerst nader te worden afgebakend om welke sjaals het precies gaat.

Izuskan heeft aan haar vordering bij dagvaarding (onder 44) ten grondslag gelegd de sjaals als opgenomen in de sample-folder die door B.Loved is getoond op de modebeurs in juli 2014 te Amsterdam alsmede de daar tentoongestelde roze-rode sjaal (hiervoor afgebeeld onder 2.3.). Dit zijn – naar zij stelt – originele Izuskan-sjaals, hetgeen door B.Loved niet, althans niet gemotiveerd is betwist. Naar deze vijf sjaals is door partijen verwezen in de onthoudingsverklaring (opgenomen onder 2.6) en daaraan heeft B.Loved zich niet gehouden, waarmee zij onrechtmatig jegens Izuskan handelt, aldus Izuskan. Dit handelen wordt door Izuskan aangeduid als eerste inbreuk.

Izuskan stelt voorts bij dagvaarding dat de vier sjaals als door B.Loved opgenomen in de Spring/Summer 2015 brochure (weergegeven onder 2.8) een inbreuk vormen op drie van de vijf hiervoor vermelde Izuskan-sjaals, te weten de groene, de roze-rode en de blauwe. De links onder op de sample-folder afgebeelde sjaal was geel rood, maar die is - naar zij stelt - vervangen door een nieuwe kleur groen-rood, waarop de vierde sjaal van B.Loved inbreuk maakt. Van de (voorganger van de) oorspronkelijke Izuskan-sjaal in die kleur heeft zij alleen nog een onduidelijke foto uit 2014. Izuskan duidt het verhandelen van deze sjaals aan als de tweede inbreuk.

In beeld heeft Izuskan dit als volgt weergegeven:

Bij akte van depot heeft Izuskan vervolgens zes sjaals gedeponeerd. De nummers 1 en 2 daarvan zijn Izuskan-sjaals. In samenhang bezien met het gestelde in de dagvaarding onder 48 en hetgeen ter comparitie nog is gesteld, legt zij naast de vier hiervoor afgebeelde Izuskan-sjaals ook deze twee nog gedeponeerde sjaals ten grondslag aan haar vordering tot het staken van de door haar gestelde inbreuk door middel van het aanbieden en verhandelen van de vier sjaals als afgebeeld in Summer 2015 folder en als gedeponeerd onder de nummers 3, 4, 5 en 6.

De sjaals als gedeponeerd door Izuskan:

Izuskan-sjaals

Sjaal 1 Sjaal 2

B.Loved-sjaals

Sjaal 3 Sjaal 4

Sjaal 5 Sjaal 6

Van de vier B.Loved-sjaals met de nummers 3 t/m 6 zijn tevens bij akte exemplaren gedeponeerd door B.Loved, als zijnde de sjaals die door haar zijn verhandeld.

Inbreuk op werk of stijlnabootsing?

4.8.

Partijen zijn het erover eens dat iedere afzonderlijke Izuskan-sjaal in zijn totaliteit een werk is in auteursrechtelijke zin en als zodanig is beschermd. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag wat daarvan auteursrechtelijk beschermde trekken zijn dan wel stijlelementen, alsmede de vraag of het bij de litigieuze B.Loved-sjaals steeds om een ongeoorloofde verveelvoudiging van een van de Izuskan-sjaals gaat dan wel dat B.Loved zich heeft beperkt tot het navolgen van de stijl van de Izuskan-sjaals.

4.9.

Zo stelt Izuskan dat de sjaals een creatie zijn van haarzelf en dat het daarbij steeds gaat om unieke exemplaren in die zin dat op iedere sjaal een andere combinatie van fournituren wordt aangebracht, maar steeds volgens eenzelfde stramien, met de navolgende gemeenschappelijke kenmerken te weten: (i) sierband rondom en (ii) één helft/punt van de sjaal (hierna: de voorpunt) voorzien van extra sierband en (iii) in die punt twee of drie boven elkaar geplaatste applicaties.

B.Loved voert daartegenover aan dat de combinatie van de door Izuskan aangeduide specifieke kenmerken van de sjaal typische stijlkenmerken zijn en daarom zijn uitgesloten van auteursrechtelijke bescherming. Dit maakt volgens haar dat ook aan de combinatie van deze stijlelementen geen auteursrechtelijke bescherming toekomt, ook niet voor zover daarmee een persoonlijke stijl tot uitdrukking is gebracht. De eventuele auteursrechtelijke bescherming strekt zich slechts uit tot de concrete uitwerking, tot de wijze waarop in de Izuskan-sjaals de verschillende elementen zijn gecombineerd, vormgegeven en geplaatst, aldus B.Loved. Daarnaast voert zij aan dat voor zover de sjaals zijn beschermd heeft te gelden dat de beschermingsomvang van voortbrengselen als deze gering is.

4.10.

Voorop gesteld wordt dat voor de kwalificatie als werk in auteursrechtelijke zin is vereist dat sprake is van een eigen intellectuele schepping van de maker die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk. Daarbuiten valt de vorm die zo triviaal of banaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard dan ook valt aan te wijzen (HR 30 mei 2008 ( [naam arrest 1] ), ECLI:NL:HR:2008:BC2153), alsmede al hetgeen technisch of functioneel is bepaald. Daarbuiten valt eveneens de vorm die volgens een bepaalde stijl of methode is ontworpen, zo besliste de Hoge Raad reeds in het arrest [naam arrest 2] ( HR 28 juni 1946, NJ 1946,712). Daarbij geldt evenwel dat ook elementen die afzonderlijk beschouwd niet als een eigen intellectuele schepping kunnen worden aangemerkt, door de combinatie, keuze en schikking van die elementen op een oorspronkelijke wijze een intellectuele schepping vormen omdat daarin de creatieve geest van de maker tot uitdrukking komt. (HvJEU 16 juli 2009 (Infopaq I), nr. C-5/08, ECLI:EU:C:2009:BJ3749). In de zogenoemde Stokke-arresten heeft de Hoge Raad dit Europese werkbegrip bevestigd en daarbij nog overwogen dat het enkele feit dat een vormgeving valt binnen een bepaalde stijl, nog niet betekent dat deze onbeschermd is. Alsdan komt het er op aan of binnen een vigerende stijl voldoende ruimte bestaat voor het maken van creatieve keuzes, anders gezegd: of door vormgeving van (de combinatie van) de elementen op voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan een vigerende trend of stijl (HR 23 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY1529, herhaald in de arresten van 12 april 2013, ECLI:NL:HR:BY1532 en BY 1533). Voorts is overwogen dat de omstandigheid dat een werk past binnen een bepaalde stijl evenmin meebrengt dat aan het betreffende werk een verminderde beschermingsomvang toekomt (HR 12 april 2013 (Hauck/Stokke), ECLI:NL:HR: 2013:BY1533, rov 6.3.6).

4.11.

Van een ongeoorloofde verveelvoudiging is krachtens het bepaalde in artikel 13 Aw Pro allereerst sprake ingeval van een één-op-één kopie. Daarnaast kan ook een bewerking in gewijzigde vorm als zodanig kwalificeren. Bij de beantwoording van de vraag of een bewerking in gewijzigde vorm kwalificeert als een ongeoorloofde verveelvoudiging, dient beoordeeld te worden of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde elementen van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt (HR 29 november 2002 ( [naam arrest 3] ), ECLI:NL:HR:2002:AE8456). Bij de vergelijking van deze totaalindrukken dienen - gelet op hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in de Stokke-arresten als hiervoor vermeld en anders dan B.Loved kennelijk meent - ook de onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, althans voor zover de combinatie van deze elementen aan de werktoets beantwoordt.

4.12.

Bij de beoordeling van het voorliggende geschil is het dus zaak te onderscheiden de abstracte stijl als zodanig enerzijds en het concreet vormgeven binnen deze stijl anderzijds; het eerste is niet beschermd terwijl - afhankelijk van de keuzes die daarbinnen zijn gemaakt - voor het tweede wel auteursrechtelijke bescherming kan worden verkregen.

4.13.

Gelet op de door partijen in het geding gebrachte afbeeldingen (waarvan hierna vijf opgenomen) van andere sjaals vervaardigd in dezelfde door hen aangeduide ‘Ibiza-’ of ‘Gypsy stijl’ - kunnen de volgende elementen als typische stijlkenmerken worden onderscheiden:

een relatief grote basissjaal van dunne stof, soms met een traditioneel geruit Arabisch patroon ook wel Arafatsjaal genoemd;
de gelijkzijdige ruitvorm, waarbij de voorpunt duidelijk zichtbaar gedragen kan worden;
voorzien van afhangende franje of kwastjes.

sjaals aangeboden als Hippies, Ibiza respectievelijk Gypsy

De Izuskan-sjaals, waarvoor ook de Arafatsjaals als basis worden gebruikt, kenmerken zich door de volgende drie steeds terugkerende elementen:

(twee of) drie applicaties met kralen en/of schelpen boven elkaar geplaatst op de diagonaallijn tussen de buitenzijde en het binnenvierkant van de sjaal, in uitsluitend de voorpunt;
een sierband met kwastjes of franje aan de buitenzijde van de voorpunt;
een sierband met kwastjes in de binnenzijde van de voorpunt van de sjaal;
een en ander in combinatie met een bepaald patroon en kleurgebruik in de vlakken van de sjaal.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze elementen van de Izuskan-sjaals ieder op zichzelf beschouwd nog geen auteursrechtelijk beschermde trekken. Dit geldt - anders dan Izuskan kennelijk meent - evenmin voor het enkele gegeven dat de eerste drie elementen steeds in combinatie met elkaar worden gebruikt, zij het dat daardoor wel de typische Izuskan handtekening wordt herkend. Ook hierbij gaat het nog steeds om stijlkenmerken.

De concrete uitwerking daarvan kan wel leiden tot een auteursrechtelijk beschermd werk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Izuskan door de keuze, schikking en combinatie van deze kenmerkende elementen in de voorpunt van de sjaals steeds op voldoende eigen wijze invulling gegeven aan de Ibiza-stijl, zodat de specifieke combinatie van deze (op zichzelf onbeschermde) elementen is te beschouwen als een auteursrechtelijk beschermde trek van de Izuskan-sjaal. Dit in combinatie met de door Izuskan gebruikte basiskleuren, waarin zij de sjaals verft, maakt dat iedere Izuskan-sjaal kwalificeert als een werk. Dat vervolgens iedere afzonderlijke handgemaakte sjaal zich weer van de ander laat onderscheiden, doordat daarbinnen nog variaties mogelijk zijn, maakt dat niet anders. Die varianten zijn als bewerking van de eerdere sjaals in dezelfde kleurstelling en ontwerp van eigen hand te beschouwen.

4.14.

Met betrekking tot de vraag of B.Loved inbreuk heeft gemaakt op de aan Izuskan toekomende auteursrechten op haar sjaals dient onderscheid te worden gemaakt tussen de gestelde onder 4.7 aangeduide eerste en tweede inbreuk.

4.15.

Zoals eerder is overwogen, staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat de op de modebeurs van 2014 te Amsterdam getoonde roze-rode sjaal en de in de aldaar aangeboden sample-folder als B.Loved-sjaals afgebeelde sjaals originele Izuskan-sjaals zijn. Hetzelfde geldt voor de op het Instagram account van B.Loved afgebeelde sjaals (onder 2.7). Dat een en ander zonder toestemming van Izuskan is gebeurd, is niet in geschil. Daarmee staat de eerste inbreuk vast. Het betreft hier immers een één-op-één kopie van de sjaals respectievelijk het aanbieden van de sjaals onder een andere naam, zodat sprake is van het reproduceren en openbaar maken van de betreffende Izuskan-sjaals, waarmee in strijd is gehandeld met de exclusieve auteursrechten van Izuskan. Nu het plaatsen van originele Izuskan-sjaals op het Instagram account bovendien is gebeurd na ondertekening van de onthoudingsverklaring heeft B.Loved daarmee tevens gehandeld in strijd met deze onthoudingsverklaring.

4.16.

Ter beantwoording van de vraag of ook de door een derde geproduceerde en door B.Loved verhandelde B.Loved-sjaals als een ongeoorloofde verveelvoudiging van de Izuskan-sjaals kunnen worden gekwalificeerd (de gestelde tweede inbreuk), dient - gelet op het hetgeen hiervoor onder 4.10 tot en met 4.13 is overwogen - beoordeeld te worden of de vier hiervoor onder 4.7 afgebeelde B.Loved-sjaals steeds in zodanige mate de gemaakte keuzes in de combinatie van de hiervoor vermelde elementen vertonen dat de totaalindruk van de B.Loved-sjaals - één voor één vergeleken - te weinig verschillen van de hiervoor eveneens onder 4.7 afgebeelde en aan de inbreuk ten grondslag gelegde (één dan wel twee) Izuskan-sjaals. Het op dit punt door B.Loved nog gevoerde verweer dat de gedeponeerde en ter zitting getoonde roze-rode en blauwe Izuskan-sjaals buiten beschouwing moeten blijven, omdat B.Loved deze sjaals nog nooit heeft gezien en er dus geen sprake kan zijn van ontlening, terwijl evenmin is bewezen dat deze van eerdere datum zijn dan de B.Loved-sjaals, wordt verworpen. Ook voor zover deze Izuskan-sjaals van jongere datum zijn dan de B.Loved-sjaals kunnen zij bij de vergelijking van de sjaals dienst doen, nu deze varianten - als eerder overwogen - beschouwd kunnen worden als bewerkingen van de eerdere Izuskan-sjaals in dezelfde kleurstelling en ontwerp van eigen hand. Voorts is van belang dat zodra sprake is van een mate van overeenstemming als hiervoor omschreven - naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad - dient te worden uitgegaan van een vermoeden van ontlening, behoudens tegenbewijs door de vermeende inbreukmaker, in dit geval B.Loved.

Een vergelijking tussen de sjaals levert het navolgende op.

4.17.

Roze-rode sjaal

Naar Izuskan stelt, gaat het hier om inbreuk op twee Izuskan-sjaals te weten: 1) de roze-rode sjaal als afgebeeld in de sample-folder en tentoongesteld op de beurs in Amsterdam in 2014 en 2) de roze-rode sjaal als afgegeven in depot.

B.Loved Izuskan (foto modebeurs Amsterdam)

links B.Loved en rechts Izuskan

de B.Loved-sjaal 1) is gelijk aan de B.Loved-sjaal 2)

De rechtbank is van oordeel dat de roze-rode sjaal van B.Loved en de roze-rode sjaals van Izuskan een overeenstemmende totaalindruk maken. Dit wordt allereerst veroorzaakt door eenzelfde ontwerp van de opvulling van de voorpunt van de sjaal. In die voorpunt zijn dezelfde soort (kant en klare) applicaties aangebracht: de zeer gelijkende driehoekige applicatie (die slechts verschilt doordat in het midden daarvan bij de B.Loved-sjaal een steen prijkt in plaats van een schelp) en daarnaast ronde applicaties met kralen. Die applicaties zijn in beide sjaals aangebracht in een verticale lijn vanuit de laagste voorpunt, waarbij één applicatie zich aan de buitenrand van de voorpunt bevindt en de andere applicatie vrij in het oog springend precies op de punt van de rand die de afscheiding vormt van het buitenste vierkant en het binnenvierkant. De overeenstemmende indruk wordt versterkt door het gebruik van eenzelfde soort sierband met kwastjes op die afscheidende rand waaroverheen de hiervoor genoemde andere applicatie is geplaatst. Een en ander is in beide sjaals gecombineerd met het gebruik van stof met een zeer gelijkend patroon en kleurstelling. Er zijn zeker ook verschillen. Zo zijn op de Izuskan-sjaal drie applicaties aangebracht en op de B.Loved-sjaal twee. De driehoekige applicaties zitten bij de Izuskan-sjaals in het midden, terwijl die bij de B.Loved-sjaal op de rand die de afscheiding vormt van het buitenste vierkant en het binnenvierkant zijn geplaatst. Verder verschillen de ronde kralenapplicaties iets, maar die zitten weer wel op dezelfde plaats aan de buitenrand van de voorpunt. Een en ander geldt zowel voor de vergelijking van de B.Loved-sjaal met sjaal 1 als in vergelijking met sjaal 2 van Izuskan. Kijkend naar uitsluitend sjaal 1 is nog een verschil waar te nemen in kleur van de buitenste sierrand: bij de Izuskan-sjaal 1 is die wit van kleur, met nog een grote kwast onderaan, en bij de B.Loved-sjaal rood. De verschillen zijn echter alle van ondergeschikte betekenis, nu zij niet afdoen aan de overeenstemmende totaalindruk. Zeker bij het aanzicht van de gedeponeerde sjaals is die overeenstemmende totaalindruk overduidelijk aanwezig, hetgeen door B.Loved ter zitting ook is onderkend. Tot slot wordt opgemerkt dat de kleurverschillen op de onder 2) weergegeven foto's lijken te zijn veroorzaakt door verschil in belichting en wijze van draperen van de sjaals.

Een en ander wettigt een vermoeden van bewuste of onbewuste ontlening behoudens door B.Loved te leveren tegenbewijs. Feiten of omstandigheden die dit bewijsvermoeden kunnen ontzenuwen zijn niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. In tegendeel, aangaande de aan te nemen ontlening staat vast dat de op de modebeurs in 2014 getoonde en in de sample-folder (onder de naam van B.Loved) afgebeelde sjaals Izuskan-sjaals zijn. Deze hebben kennelijk als voorbeeld gediend voor de latere productie van de verhandelde vier B.Loved-sjaals als afgebeeld in de Spring/Summer folder van 2015. Naar [aandeelhouder] ter zitting heeft verklaard, is de sjaal hem voor het eerst getoond en aangeboden door zijn Indiase leverancier van wie hij vaker producten afneemt.

De conclusie is dat de roze-rode B.Loved-sjaal kwalificeert als een ongeoorloofde verveelvoudiging van de roze-rode Izuskan-sjaal.

4.18.

Blauwe sjaal

Naar Izuskan stelt maakt de blauwe sjaal van B.Loved inbreuk op zowel 1) de blauwe sjaal als afgebeeld in de sample-folder alsook op 2) de in depot afgegeven blauwe Izuskan-sjaal.

B.Loved Izuskan (sample-folder)

links B.Loved en rechts Izuskan

de B.Loved-sjaal 1) is gelijk aan de B.Loved-sjaal 2)

Ook hier is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een overeenstemmende totaalindruk tussen enerzijds de B.Loved-sjaal en anderzijds de eerste dan wel de tweede Izuskan-sjaal, die ook hier veroorzaakt wordt door de gelijkenis in het ontwerp van de voorpunt van de sjaal in combinatie met een gelijkend patroon en kleurstelling van de sjaal. Wel is hier iets meer afstand van het Izuskan ontwerp gehouden dan bij de roze-rode sjaal. De door B.Loved benadrukte verschillen, zoals de blauwe - in plaats van een zilverkleurige - sierband aangebracht op de B.Loved-sjaal, het verschil in kleur van de franjeranden, de plaatsing van de applicaties en de afwijkingen in kleur, kunnen echter ook hier niet afdoen aan de overeenstemmende totaalindruk. Voor wat betreft de aan te nemen ontlening zij verwezen naar hetgeen hiervoor 4.17 is overwogen.

De conclusie is dat ook hier met de B.Loved-sjaal onvoldoende afstand is genomen van de ontwerpen van Izuskan en dat sprake is van een ongeoorloofde verveelvoudiging.

4.19.

Turquoise / groene sjaal

B.Loved Izuskan (sample folder)

Van de B.Loved-sjaal is (door beide partijen) een exemplaar gedeponeerd. Van de Izuskan-sjaal heeft Izuskan echter geen exemplaar meer in bezit; hiervan is uitsluitend beschikbaar de afbeelding uit de sample-folder. Dit maakt de vergelijking lastiger, maar niet geheel onmogelijk. De rechtbank is van oordeel dat weliswaar duidelijk sprake is van een navolgen van de typische Izuskan stijlkenmerken, maar dat hier de verschillen in concrete uitwerking die daar zijn, zoals de opvallende alleen op de B.Loved-sjaal aangebrachte geel-oranje sierband met goudkleurig motief aan de buitenzijde, de verschillen in kleurstelling en formaat van de applicaties, de verschillen in kleur van de franjeranden in combinatie met het zeer verschillende patroon van de stof (bij de B.Loved-sjaal is het traditioneel geruite patroon geheel vervaagd terwijl bij de Izuskan-sjaal dit patroon duidelijk zichtbaar is) veel meer in het oog springen dan bij de roze-rode en blauwe sjaal, waardoor niet meer van een overeenstemmende totaalindruk kan worden gesproken.

De conclusie is dat de turquoise B.Loved-sjaal niet kwalificeert als een ongeoorloofde verveelvoudiging van de groene Izuskan-sjaal.

4.20.

Groen/geel-rode / zeegroene sjaal

Naar Izuskan stelt, moet de laatste in de rij van de B.Loved-sjaals niet worden vergeleken met de vierde sjaal op de samplefolder maar met de door haar overgelegde foto uit 2014.

B.Loved Izuskan

Ook hier ontbreekt een fysiek exemplaar van de Izuskan-sjaal. Daarbij komt dat de foto als hiervoor afgebeeld van de Izuskan-sjaal niet toont hoe bij deze sjaal de concrete uitwerking van het ontwerp in de voorpunt van de sjaal eruit ziet. Ook de patronen in de stof zijn vrijwel onzichtbaar. Dit maakt een vergelijking waar het de auteursrechtelijk beschermde trekken betreft onmogelijk, terwijl uitsluitend kijkend naar de foto’s geen sprake lijkt van een overeenstemmende totaalindruk.

De conclusie is dat groen/geel-rode B.Loved sjaal niet kwalificeert als een ongeoorloofde verveelvoudiging van de zeegroene sjaal Izuskan-sjaal.

4.21.

De slotsom voor zover het de tweede (gestelde) inbreuk betreft is dat uitsluitend de roze-rode en blauwe B.Loved-sjaals in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde elementen van de roze-rode respectievelijk blauwe Izuskan-sjaal vertonen dat de totaalindrukken die de roze-rode en de blauwe sjaals maken te weinig verschillen voor het oordeel dat de B.Loved-sjaals als zelfstandige werken kunnen worden aangemerkt; zij kwalificeren als ongeoorloofde verveelvoudiging van de Izuskan-sjaals. Met het aanbieden en het verhandelen hiervan heeft B.Loved inbreuk gemaakt op de aan Izuskan toekomende auteursrechten ter zake en daarmee tevens gehandeld in strijd met de onthoudingsverklaring, althans in Nederland.

Het aanbieden en verhandelen van de turquoise en groen/geel-rode sjaals door B.Loved vormt echter geen inbreuk op de auteursrechten van Izuskan. Dit maakt dat het aanbieden en verhandelen van deze sjaals evenmin onrechtmatig kan worden geacht op grond van het subsidiair aan de vorderingen ten grondslag gelegde slaafse nabootsen. Aanvullende bescherming via deze weg moet in gevallen als de onderhavige immers uitgesloten worden geacht (Hoge Raad 29 maart 2013 ( [naam arrest 4] ) ECLI:NL:HR:2013:BY8661)

Inbreuk buiten Nederland?

4.22.

Nu Izuskan een verbod heeft gevraagd voor de hele EER ligt vervolgens voor de vraag of B.Loved tevens inbreuk heeft gemaakt in die landen. Izuskan heeft gesteld dat ook buiten Nederland in de EER sprake is van een (dreigende) inbreuk, omdat de litigieuze sjaals via diverse webshops ook daar worden aangeboden, onder overlegging van twintigtal print screens van websites via welke de sjaals besteld kunnen worden en geleverd, van niet alleen in Nederland gevestigde ondernemingen, maar ook van ondernemingen uit België, Frankrijk en Duitsland. Daaruit blijkt dat de sjaals ook buiten Nederland en in ieder geval binnen de EU worden aangeboden. B.Loved heeft dit ook niet betwist, zodat dit voldoende is komen vast te staan. Naar B.Loved meent, kan het grensoverschrijdend verbod echter niet worden toegewezen, omdat het recht in de diverse landen - hoewel deels geharmoniseerd - verschilt, met name waar het betreft de auteursrechtelijke beschermingsdrempel, de beschermingsomvang en het inbreukcriterium.

4.23.

Dit verweer wordt verworpen. Zoals het Hof van Justitie van de EU in onder meer het hiervoor al vermelde Infopaq-arrest duidelijk heeft gemaakt, is zowel het werkbegrip als het reproductierecht (behoudens de beperkingen die hier niet aan de orde zijn) binnen de EU geharmoniseerd. Bovendien heeft te gelden dat, wanneer is geoordeeld dat sprake is van een werk in auteursrechtelijke zin, van verschil in beschermingsomvang van het ene (soort) werk en ieder ander werk geen sprake kan zijn (HvJEU 1 december 2011( [naam arrest 5] ), C-145/10, IER 2012/16). Een en ander maakt dat er geen reden is om aan te nemen dat, althans binnen de Europese Unie, anders moet worden geoordeeld over de vraag of Izuskan zich kan beroepen op een exclusief reproductierecht ter zake van de hier in het geding zijnde Izuskan-sjaals.

De vorderingen

4.24.

Nu tegen de vorderingen als hiervoor weergegeven onder 3.1. sub 1 en 2 geen andere weren zijn gevoerd als hiervoor reeds besproken, liggen deze vorderingen voor zover betreffende de gestelde inbreuken op de roze-rode en blauwe Izuskan-sjaals (als hiervoor weergegeven onder 4.17 en 4.18) voor toewijzing gereed, althans voor zover deze zich uitstrekken tot binnen de EU.

4.25.

De vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1. sub 3 (opgave gegevens) en sub 6 (vernietiging inbreukmakende exemplaren) liggen als onbetwist eveneens voor toewijzing gereed.

4.26.

Met betrekking tot de vorderingen als hiervoor weergegeven onder 3.1. sub 4 (recall) en sub 5 (rectificatie) wordt als volgt overwogen. Deze vorderingen zijn niet ongebruikelijk. Bovendien kan Izuskan daarbij - anders dan B.Loved meent - geacht worden voldoende belang te hebben, nu vooralsnog niet vast is komen te staan dat alle afnemers reeds gehoor hebben gegeven aan de eerder door Izuskan verzonden sommatie c.q. de gehele voorraad reeds hebben teruggestuurd aan B.Loved. Evenmin valt in te zien dat reeds door de door Izuskan verzonden sommatie belang bij rectificatie ontbreekt en/of rectificatie in de genoemde media disproportioneel zou zijn. Ook deze vorderingen zullen worden toegewezen voor zover het betreft de inbreukmakende sjaals.

4.27.

Aan de te geven veroordelingen zal een dwangsom worden verbonden als na te melden.

4.28.

B.Loved zal worden veroordeeld tot het vergoeden van de door Izuskan geleden en te lijden schade, waarvoor een verwijzing naar de schadestaatprocedure zal volgen. Aannemelijk is immers dat Izuskan enige schade heeft geleden. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat B.Loved aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van de inbreuken van B.Loved op de auteursrechten van Izuskan, heeft Izuskan gelet op het voorgaande geen afzonderlijk belang.

4.29.

Op de proceskosten wordt hierna ingegaan.

in reconventie

4.30.

Hetgeen hiervoor in conventie is overwogen brengt met zich dat de voorwaardelijke vordering in reconventie geen bespreking behoeft en dient te worden afgewezen.

in conventie en in reconventie voorts

Proceskosten

4.31.

Nu B.Loved deels in het ongelijk is gesteld, dienen de proceskosten, althans deels, voor haar rekening te komen. Op grond van artikel 1019h Rv komen de daadwerkelijk gemaakte proceskosten voor vergoeding in aanmerking, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. De door Izuskan in het geding gebrachte opgave, onder overlegging van een specificatie ter zake, ten bedrage van in totaal € 27.480,00 zijn door B.Loved niet betwist, zodat deze opgave als uitgangspunt zal worden genomen. Gelet op het debat tussen partijen, dat zich uitsluitend heeft toegespitst op de door Izuskan aan haar vordering primair ten grondslag gelegde auteursrechten, ziet de rechtbank geen reden een deel van deze kosten toe te rekenen aan het subsidiair aan de vordering ten grondslag gelegde, slaafse nabootsing. Een en ander in samenhang bezien met het hiervoor gegeven oordeel, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten aan de zijde van Izuskan bij helfte voor rekening van B.Loved te laten komen, (afgerond) neerkomend op een bedrag van in totaal € 13.750,00.

4.32.

Nu de reconventionele vordering nauwelijks afzonderlijk aan de orde is geweest, zal de rechtbank de door B.Loved aan Izuskan te betalen proceskosten begroten op nihil.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat B.Loved door het openbaar maken van afbeeldingen van de Izuskan-sjaals, alsmede met het verveelvoudigen in gewijzigde vorm en het verhandelen van de hiervoor onder 4.7 afgebeelde blauwe en roze-rode sjaals met de artikelnummers SUM 15-104 red/SUM 15-6000 virtual pink respectievelijk SUM 15-104 blue/SUM 15-6000 Aruba blue in strijd heeft gehandeld met de onthoudingsverklaring alsmede inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Izuskan op de betreffende sjaals;

5.2.

beveelt B.Loved met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van Izuskan op voormelde sjaals in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval moet worden verstaan het (laten) vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, invoeren, uitvoeren, aanprijzen en het in voorraad houden van de inbreukmakende sjaals;

5.3.

beveelt B.Loved om binnen tien werkdagen na betekening van het vonnis een door een onafhankelijke registeraccountant, op basis van een door deze registeraccountant zelfstandig verricht onderzoek waarvan de kosten door B.Loved zullen worden gedragen, een gecertificeerde verklaring te verstrekken aan de advocaat van Izuskan, vergezeld van alle relevante documenten ter staving van die verklaring, betreffende:

a. het totale aantal inbreukmakende sjaals die zijn verkocht, gespecificeerd per afnemer met vermelding van het verkoopkanaal, de afleverdata en de verkoopprijzen;

b. het totale aantal inbreukmakende sjaals dat B.Loved en/of enige andere (rechts)persoon voor B.Loved heeft geproduceerd;

c. het totale aantal inbreukmakende sjaals dat B.Loved en/of (een) derde(n) in voorraad heeft/hebben;

f. het totaalbedrag aan omzet dat B.Loved heeft behaald van de verkoop van de inbreukmakende sjaals;

g. het totaalbedrag aan winst dat B.Loved heeft behaald ten gevolge van de verkoop van de inbreukmakende sjaals, met een gedetailleerde toelichting op hoe die winst is berekend;

h. de volledige naam/namen en adres/adressen van de wederverkopers van B.Loved met vermelding van het totale aantal inbreukmakende sjaals die zij ingekocht en verkocht hebben en de inkoop- en verkoopprijzen;

i. de volledige naam/namen en adres/adressen van de leverancier(s) en/of product(en) en/of eventuele derde(n) die betrokken zijn (geweest) bij de verhandeling van de inbreukmakende sjaals;

alle bovengenoemde documenten betrekking hebbende op de EU;

5.4.

gebiedt B.Loved de reeds uitgeleverde inbreukmakende sjaals binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis door middel van een recall terug te halen bij haar professionele afnemers, door toezending van het volgende bericht aan al haar afnemers, op een blanco papier met uitsluitend het bedrijfslogo, in normale grootte, zonder aanvullende tekst, onder gelijktijdige toezending van een kopie van deze brieven aan de advocaat van Izuskan:

Geachte klant,

De sjaals die wij onder artikelnummer en de namen SUM 15-104 red/SUM15-6000 virtual pink respectievelijk SUM 15-104 blue/SUM15-6000 Aruba blue aan u hebben geleverd, maken inbreuk op de rechten van Izuskan. De rechter heeft ons veroordeeld tot het terughalen van alle voorraad bij onze afnemers. U wordt daarom dringend verzocht alle sjaals met genoemd artikelnummer die zich bij u in voorraad bevinden, binnen 2 werkdagen na heden op onze kosten aan ons te retourneren. Uiteraard zullen wij u de eventuele door u geleden schade vergoeden.

Met vriendelijke groet,

B.Loved Fashion B.V.

5.5.

gebiedt B.Loved om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan alle contactpersonen die digitale en/of papieren Summer 2014 brochures hebben ontvangen, onder gelijktijdige toezending ter controle aan de advocaat van Izuskan van de lijst met namen van deze contactpersonen, een bericht te sturen, als tevens dit bericht onverkort te laten plaatsen op [website 2] , alsmede dit bericht te plaatsen op de website van B.Loved, te weten [website 3] , welk bericht door middel van een pop-up screen als eerste te zien is zodra de website wordt bezocht, alsmede als link op de twitter account van B.Loved te plaatsen waarbij het bericht wordt geschreven in de font Arial in lettergrootte 12 met gebruik van zwarte letters op een witte effen achtergrond, welke bericht gedurende 30 dagen zichtbaar moet blijven, met de volgende tekst zonder enige andere toevoeging van tekst, logo, aanprijzing of vermelding:

Geachte klant,

De sjaals die wij aanbieden onder de artikelnummers en namen SUM 15-104 red/SUM15-6000 virtual pink respectievelijk SUM 15-104 blue/SUM15-6000 Aruba blue zijn een onrechtmatige kopie van de Izuskan-sjaals van [eiseres] (www.izuskan.com) Dit heeft de rechter bepaald bij vonnis van 16 maart 2016. Met het aanbieden van deze sjaals maken wij inbreuk op de intellectueel eigendomsrechten van [eiseres] .

Wij zullen deze sjaals niet meer aanbieden en zullen deze niet meer leveren. Eventuele orders zullen derhalve als niet-geplaatst worden beschouwd. Wij bieden onze excuses aan voor het ongemak.

Met vriendelijke groet,

B.Loved Fashion B.V.

5.6.

beveelt B.Loved om binnen achtentwintig dagen, na betekening van het vonnis de totale bij gedaagde nog in voorraad zijnde hoeveelheid inbreukmakende sjaals, alsmede de retour ontvangen inbreukmakende sjaals, te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder en een kopie van het vernietigingsrapport ondertekend door de deurwaarder aan de advocaten van Izuskan te sturen, waarbij de kosten voor vernietiging voor rekening van gedaagde zullen komen;

5.7.

veroordeelt B.Loved om aan Izuskan een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat B.Loved de onder 5.2 tot en met 5.6 bedoelde bevelen geheel of gedeeltelijk niet nakomt of - ter vrije keuze van eiseres - voor iedere keer dat gedaagde de onder 5.2 tot en met 5.6 bedoelde bevelen geheel of gedeeltelijk niet nakomt met een maximum van € 25.000,00;

5.8.

veroordeelt B.Loved tot vergoeding aan Izuskan van de schade die Izuskan heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het inbreukmakend handelen van B.Loved, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van de inbreuk;

5.9.

veroordeelt B.Loved tot betaling van het deel van de proceskosten als hiervoor bepaald in 4.31, aan de zijde van Izuskan tot aan dit vonnis bepaald op € 13.750,00;

5.10.

verklaart dit vonnis in conventie voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

5.11.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

5.12.

wijst af de vordering van B.Loved;

5.13.

veroordeelt B.Loved in de proceskosten, aan de zijde van Izuskan tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016.

1515/2066

Ongeoorloofde verveelvoudiging van handgemaakte Ibiza-sjaals met auteursrechtelijke bescherming

Uitspraak

1.De procedure

2.De feiten

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing