ECLI:NL:RBROT:2015:7050 - Rechtbank Rotterdam - Onrechtmatige uitbesteding kerntaken Wet werk en bijstand...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Zittingsplaats Dordrecht

Team Bestuursrecht 1

Zaaknummer: ROT 14/6182

Tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van de meervoudige kamer van 6 oktober 2015 in de zaak tussen

[eiser] , te [plaats] , eiser,

gemachtigde: mr. P. Hanenberg,

het dagelijks bestuur van de Regionale Sociale Dienst (RSD) Hoeksche Waard, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 8 mei 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het recht op bijstand van

eiser op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb) met ingang van 11 februari 2011

ingetrokken en de verstrekte bijstand over de periode van 11 februari 2011 tot en met
31 maart 2014 ten bedrage van € 43.217,38 (waarvan een bedrag van 39.634,91 bruto over de periode van 11 februari 2011 tot en met 31 december 2013 en € 3.582,47 netto over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014) alsmede een bedrag van € 371,04 netto aan bijzondere bijstand, van eiser teruggevorderd.

Bij besluit van 25 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 24 april 2015 heeft eiser de gronden van beroep aangevuld.

Bij brief van 6 mei 2015 heeft verweerder daarop gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De enkelvoudige kamer heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak doorverwezen naar de meervoudige kamer.

Verweerder heeft in aansluiting op de zitting bij brief van 13 mei 2015 een aanvullende reactie ingezonden.

Eiser heeft bij brieven van 26 mei 2015 en 9 juni 2015 nadere gronden ingediend.

Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. van Boxtel en E. Kingma (directeur a.i.).

Overwegingen

1.1.

Eiser ontving ten tijde van belang een bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande.

1.2.

Naar aanleiding van een melding van een casemanager inkomen over een groot aantal pintransacties in de gemeente [[X]] , heeft verweerder een onderzoek laten instellen naar de rechtmatigheid van de aan eiser verleende bijstand, in het bijzonder naar zijn feitelijke woon- en leefsituatie. In dat kader hebben [[A]] en [[B]] , medewerkers (de medewerkers) van het door verweerder ingeschakelde bureau Investiga B.V. (Investiga), als bijzonder controleurs van verweerder dossieronderzoek gedaan, bij diverse instanties informatie opgevraagd en gedurende de periode van 1 april 2014 tot en met 30 april 2014 waarnemingen verricht bij het woonadres van eiser aan [adres 1] te [gemeente Y] en op het adres [adres 2] te [gemeente X] , de woning van eisers vriendin, [[vriendin]] . Op 30 april 2014 hebben de medewerkers buurtonderzoeken ingesteld bij een aantal woningen, gelegen in de nabijheid van de woningen van eiser en [[vriendin]] , en een huisbezoek afgelegd op het adres van [[vriendin]] , waarbij eiser in de woning werd aangetroffen. Eveneens op 30 april 2014 hebben de medewerkers eiser gehoord in het kantoor van verweerder en aansluitend een huisbezoek afgelegd op zijn woonadres.

1.3.

De bevindingen van hun onderzoek hebben de medewerkers neergelegd in het door hen voor waar ondertekende en met een advies afgeronde rapport Bijzonder Onderzoek van 8 mei 2014 (het Rapport). Op grond daarvan heeft verweerder gesteld dat eiser vanaf 11 februari 2011, zijnde de datum van inschrijving in de basisregistratie persoonsgegevens op het [adres 1] te [gemeente Y] , daar niet zijn domicilie heeft, maar feitelijk buiten de gemeente. Het Rapport vormt de grondslag waarop verweerder het recht op bijstand van eiser vanaf 11 februari 2011 heeft ingetrokken en de verstrekte bijstand van hem heeft teruggevorderd.

1.4.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Daarbij is overwogen - kort gezegd - dat met de feiten uit het verrichte onderzoek, in aanvulling op de resultaten van een eerder, in het najaar van 2013 ingesteld, onderzoek en alles in onderlinge samenhang bezien, voldoende is komen vast te staan dat eiser nimmer feitelijk op het [adres 1] te [gemeente Y] heeft gewoond. Door dit niet aan verweerder te melden, heeft eiser de op hem rustende inlichtingenplicht geschonden.

Gelet hierop is het recht op bijstand terecht ingetrokken en heeft verweerder het ten onrechte verstrekte bedrag aan bijstand in redelijkheid van eiser kunnen terugvorderen.

2. Met de brief van 6 mei 2015 heeft verweerder een nadere uiteenzetting gegeven van de door Investiga verrichte werkzaamheden en de wijze waarop die zijn uitgevoerd.

Verweerder heeft toegelicht dat hij opdracht geeft welke dossiers de medewerkers moeten onderzoeken. Deze opdracht kan bestaan uit een verzoek van een manager, teamleider of klantmanager van de RSD om in een bepaald dossier onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid en/of doelmatigheid van de bijstandsverlening. De opdrachtgever is nauw betrokken bij de voortgang van het onderzoek en het onderzoek wordt in samenspraak met hem verricht. Verweerder bepaalt dus in welke dossiers onderzoek wordt verricht en heeft de regie over de onderzoeken en de wijze waarop die worden uitgevoerd. De medewerkers hebben niet de vrije hand in de keuze van de onderzoekdossiers, zij hebben geen beslissingsbevoegdheid en brengen slechts advies uit aan verweerder, die de onderzoeken toetst en op basis daarvan de uiteindelijke beslissing neemt. Voorts stelt verweerder dat de medewerkers bij huisbezoeken of rechtmatigheidsgesprekken altijd aan de bijstands-gerechtigden meedelen dat zij zijn ingehuurd door de RSD en als bijzonder controleur
namensdie dienst werkzaam zijn. De hiervoor geschetste werkwijze is volgens verweerder anders dan in het geval waarop de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 16 september 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2947, betrekking heeft, zodat die uitspraak niet van toepassing is op de werkzaamheden die Investiga voor verweerder heeft verricht.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden door de medewerkers vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden door personen die via een uitzendbureau of organisatiebureau worden ingehuurd. De werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die door het bestuursorgaan zelf zijn verricht. Investiga valt daarom niet te zien als “derde”, zoals bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wwb en er is dus ook geen sprake van uitbesteding van kerntaken van de uitvoering van de Wwb. Gelet op de impact van de uitspraak van de Raad is echter besloten de werkzaamheden van de medewerkers, die betrokken zijn geweest bij het onderzoek naar het recht op bijstand van eiser te formaliseren en hen daartoe vanaf 10 december 2013 aan te stellen als onbezoldigd ambtenaar. Met deze aanstelling kan naar de mening van verweerder geen discussie meer bestaan of de betrokken medewerkers al dan niet tot het publieke domein behoren.

Tot slot merkt verweerder op dat de medewerkers zelf geen gebruik hebben gemaakt van bevoegdheden als toezichthouder ex artikel 5:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor zover dit voor het onderzoek noodzakelijk was, is gebruik gemaakt van de bevoegdheden van toezichthouder [[C]] . Hieruit blijkt nogmaals de nauwe samenwerking tussen de medewerkers en de dienst en de tussentijdse overlegmomenten, aldus verweerder.

3. Eiser stelt zich, onder verwijzing naar genoemde uitspraak van de Raad van

16 september 2014 en de uitspraak van 17 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:425, op het standpunt dat het door verweerder gebruikte bewijs, dan wel het overgrote deel daarvan, niet op een rechtmatige wijze is verkregen en dat het bestreden besluit daar niet op gebaseerd had mogen worden. Daartoe voert eiser aan dat de status van de medewerkers niet duidelijk en transparant is. Het Rapport vermeldt niets over de betrokkenheid van Investiga bij het onderzoek. De opstellers van het rapport, [[A]] en [[B]] , vermelden dat zij bijzonder controleurs voor verweerder zijn. Eiser stelt dat deze medewerkers zich tegenover hem hebben gelegitimeerd met een pasje van de RSD en dat zij niets hebben gezegd over hun dienstverband met Investiga noch in welke relatie dat bureau tot verweerder staat.

Verder acht eiser van belang dat de medewerkers hun onderzoek geheel zelfstandig hebben verricht en niet namens of onder leiding van een casemanager in dienst van verweerder. Verweerder heeft onvoldoende toezicht en invloed uitgeoefend op de werkzaamheden van de medewerkers en een aantal van de bij hem berustende kerntaken niet zelf uitgeoefend.

Eiser betwist voorts verweerders standpunt dat de relatie tussen de medewerkers en de RSD vergelijkbaar is met die van uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers, nu er in het geval van Investiga sprake is van een civiele contractuele basis. Bovendien kan de resultaatsafhankelijke beloning op basis van ‘no cure, no pay’ leiden tot een ongewenste

beïnvloeding van het onderzoek. Investiga heeft daardoor een direct belang bij hetgeen haar werknemers presteren en oefent het feitelijke gezag over deze werknemers uit op grond van de met hen gesloten arbeidsovereenkomst. In de periode waarin het onderzoek plaatsvond waren de medewerkers zelf op geen enkele wijze rechtspositioneel aan verweerder verbonden en mochten zij dus niet optreden als werknemers of ambtenaren van de dienst. De omstandigheid dat verweerder de medewerkers met terugwerkende kracht vanaf 10 december 2013 alsnog heeft aangesteld als onbezoldigd ambtenaren, doet er - nog daargelaten de vraag of dit mogelijk is - niet aan af dat het onderzoek niet binnen de kaders van artikel 53a van de Wwb is uitgevoerd. De onderzoeksresultaten hadden dan ook buiten beschouwing moeten blijven.

4.1.

Met ingang van 1 januari 2015 is de Wwb gewijzigd en vernoemd tot Participatiewet. Uit het daarbij gegeven overgangsrecht volgt dat dit geding wordt beoordeeld naar het voor die datum geldende recht, dus de Wwb.

4.2.

Op grond van artikel 7, vierde lid, van de Wwb kan het college de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de rechten en plichten van de belanghebbende en de daarvoor noodzakelijke beoordeling van zijn omstandigheden, door derden laten verrichten. Het college kan de in de eerste volzin bedoelde vaststelling en beoordeling mandateren aan bestuursorganen.

5.
In genoemde uitspraak van 16 september 2014 heeft de Raad overwogen dat de wetgever de kerntaken van de uitvoering van de Wwb als uitdrukkelijke opdracht aan het college heeft geformuleerd en dat die niet kunnen worden uitbesteed aan private bedrijven. Deze kerntaken dienen binnen het publieke domein te worden uitgevoerd. Tot de kerntaken moeten worden gerekend het nemen van besluiten inzake de bijstandsverlening, de individuele gevalsbehandeling, de beoordeling van de aanspraak en de afweging van individuele omstandigheden, de opsporing, en de verificatie en validatie van voor de bijstand relevante gegevens, bijvoorbeeld door middel van vergelijking in geautomatiseerde bestanden.

6. Uit hetgeen onder 1.2 is weergegeven, blijkt dat de medewerkers dossieronderzoek, waarnemingen en buurtonderzoeken hebben verricht, informatie hebben opgevraagd, huisbezoeken hebben afgelegd en diverse personen hebben gehoord. Vervolgens hebben zij bij het Rapport advies uitgebracht om de uitkering van eiser in te trekken en de teveel verstrekte bijstand terug te vorderen. Zoals de gemachtigde van verweerder ter zitting ook heeft erkend, betreffen deze activiteiten kerntaken binnen de uitvoering van de Wwb, die, gelet op de uitspraak van de Raad, binnen het publieke domein dienen te worden uitgevoerd en dus niet mogen worden uitbesteed aan een privaat bedrijf.

Verweerder betwist evenwel dat sprake is geweest van overdracht van de werkzaamheden aan een private partij. Daartoe is, in aanvulling op de brief van 6 mei 2015, ter zitting verklaard dat de medewerkers hun werkplek hadden op het kantoor van de RSD en - zowel voor als na hun aanstelling met terugwerkende kracht als onbezoldigd ambtenaar - in een hiërarchische verhouding stonden tot de klantmanager en een teamchef van de RSD, die het uiteindelijke besluit namen om al dan niet een onderzoekhandeling te verrichten. Dit is volgens verweerder neergelegd in werkprocessen. De medewerkers deden slechts het veldwerk. Verweerder had een inleenovereenkomst met Investiga, die vervolgens geschikte kandidaten stuurde om een vacature te vervullen. De betreffende medewerkers zijn ook bij verweerder op gesprek geweest voordat zij aan het werk gingen. Deze constructie is niet anders dan bij het inhuren van andere externen, aldus verweerder.

7. De rechtbank overweegt dat kerntaken, zoals het in geding zijnde bijzonder onderzoek, onder omstandigheden kunnen worden uitbesteed aan medewerkers van een uitzend- of organisatieadviesbureau. Of de door de medewerkers van Investiga uitgevoerde werkzaamheden vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden door personen die via een uitzendbureau of organisatiebureau worden ingehuurd (en dus kunnen worden beschouwd als werkzaamheden door het bestuursorgaan zelf), zoals verweerder betoogt, hangt af van de vraag in hoeverre verweerder de feitelijke regie heeft behouden over het door de medewerkers uitgevoerde onderzoek. Uitbesteding aan externen met wie verweerder een gezagsverhouding heeft, blijft binnen het publieke domein, zodat hun activiteiten als door (de bevoegdheid van) verweerder volledig gedekt kunnen worden aangemerkt.

8. De rechtbank is van oordeel dat de uitbesteding aan Investiga niet vergelijkbaar is met de uitbesteding aan een uitzend-/organisatiebureau. Zij overweegt daartoe dat niet is gebleken van een verifieerbare terugkoppeling gedurende het onderzoek door de medewerkers aan de opdrachtgever (manager, teamleider of klantmanager) van de RSD.

Dat de klantmanager het dossier heeft geselecteerd en voor nader onderzoek aan Investiga heeft overgedragen, en de medewerkers daar dus niet de vrije keuze in hebben gehad, doet niet af aan het feit dat de medewerkers het eigenlijke onderzoek vervolgens zelfstandig hebben uitgevoerd. Uit de onderliggende stukken noch uit het Rapport is gebleken dat verweerder de medewerkers heeft geïnstrueerd hoe zij het bewuste bijzonder onderzoek moesten uitvoeren. Dat duidt er op dat de medewerkers kennelijk zelf hebben kunnen bepalen welke onderzoekhandelingen (waarnemingen, buurtonderzoeken, huisbezoeken, het opvragen van informatie bij derden, e.d.) moesten worden verricht en wanneer dat moest worden gedaan. Aan die zelfstandigheid doet niet af dat de medewerkers voor het opvragen van bepaalde informatie gebruik zouden hebben gemaakt van de bevoegdheden van toezichthouder [[C]] . Uit het Rapport blijkt overigens dat de medewerkers zelf informatie hebben opgevraagd bij diverse instanties (woningbouwvereniging HW Wonen te Oud-Beijerland en waterbedrijf PWN Drinkwater). Het ontbreken van verifieerbare overlegmomenten duidt op een onvoldoende mate van regie door verweerder.

De rechtbank merkt tevens op dat ter zitting is bevestigd dat de medewerkers een legitimatiepas van de RSD hadden en dat anders dan verweerder heeft betoogd, uit de stukken niet kan worden afgeleid dat de medewerkers zich naar derden toe uitdrukkelijk hebben gepresenteerd als werkzaam
namensde RSD. De omstandigheid dat, zoals verweerder stelt, de medewerkers geen beslissingsbevoegdheid hebben en slechts advies uitbrengen aan verweerder, die de uiteindelijke beslissing neemt, maakt onder deze omstandigheden niet dat de door de medewerkers verrichte werkzaamheden kunnen worden beschouwd als werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van verweerder binnen het publieke domein zijn uitgevoerd.

9. De rechtbank stelt vast dat de medewerkers ten tijde van het verrichte onderzoek nog geen ambtenaar waren. De aanstelling met terugwerkende kracht gaat niet zover dat gezegd kan worden dat zij hun activiteiten met terugwerkende kracht binnen het publieke domein hebben uitgevoerd. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank voorts dat verweerder de medewerkers weliswaar met terugwerkende kracht vanaf 10 december 2013 als onbezoldigd ambtenaar heeft aangesteld, maar dat zij hun salaris van Investiga ontvingen en ook nu nog ontvangen en niet van verweerder. Dit roept vragen op over de gezagsverhouding die tussen hen en (de medewerkers van) verweerder bestaat. Daarbij weegt de rechtbank mee dat zoals ter zitting ook is gebleken verweerder – ook ten tijde van het onderzoek dat hier is verricht – wellicht in goed overleg het een en ander regelde met Investiga, bijvoorbeeld over de vraag welke mensen van Investiga de werkzaamheden zouden gaan verrichten, maar dat de gekozen constructie onvoldoende waarborgen biedt voor de vereiste mate van regie en sturing.

10. Voorts acht de rechtbank van belang dat de met Investiga afgesloten betalingsvoorwaarde, waarbij het bureau een ontvangen honorarium (fee) van verweerder ontvangt afhankelijk van de uitkomst/het resultaat van het onderzoek, welke fee Investiga aan verweerder moet terugbetalen in het geval dat een bezwaar, gericht tegen een besluit dat is genomen op basis van een onderzoek door Investiga, gegrond wordt verklaard, het risico van belangenverstrengeling met zich brengt. De omstandigheid dat de medewerkers een vast salaris van Investiga ontvangen, doet er niet aan af dat het bureau een financieel belang heeft bij het behaalde onderzoeksresultaat.

11. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder het bijzonder onderzoek niet heeft mogen uitbesteden aan Investiga. De onderzoeksbevindingen zijn in strijd met artikel 7, vierde lid, van de Wwb verkregen. Dit moet worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs, waarvan het gebruik ontoelaatbaar moet worden geacht en dat niet aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen worden gelegd.

12. Uit het voorgaande volgt tevens dat het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb, onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd. De rechtbank is op dit moment niet in staat het geschil definitief te beslechten. Nu de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft verklaard nog mogelijkheden te zien om door middel van nader onderzoek voldoende rechtmatig bewijs te verkrijgen om daarop de intrekking en terugvordering van de bijstand van eiser te baseren, stelt de rechtbank verweerder, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, in de gelegenheid het geconstateerde gebrek aan het bestreden besluit te herstellen. Daarbij tekent de rechtbank aan dat het herstellen van dit gebrek ook kan inhouden dat verweerder het bezwaar van eiser alsnog gegrond verklaart en het primaire besluit herroept. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het gebrek kan worden hersteld op zes weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze uitspraak. Indien verweerder geen gebruik maakt van de mogelijkheid de gebreken in het bestreden besluit te herstellen, dient hij dit zo snel mogelijk aan de rechtbank mede te delen.

13. De rechtbank stelt eiser in de gelegenheid om, binnen een termijn van vier weken nadat verweerder het gebrek heeft hersteld, schriftelijk zijn zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld naar voren te brengen.

14. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in het beroep aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat houdt in dat zij nu over de proceskosten en het griffierecht nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, het door de rechtbank geconstateerde gebrek aan het bestreden besluit te herstellen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. D. Brugman en
mr. M. Munsterman, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.