ECLI:NL:RBROT:2015:4082

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/472197 / HA ZA 15-274

Vonnis van 10 juni 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELE2 NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Diemen,

eiseres,

advocaat mr. D. Knottebelt te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

verweerster,

advocaat mr. W.H. van Baren te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Tele2 en KPN genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 november 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daarin genoemde processtukken;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de brieven van de rechtbank van 18 februari 2015 en 19 februari 2015, in de laatste brief zijn ter comparitie te beantwoorden vragen gesteld;
de akte overlegging producties van Tele2 van 17 maart 2015;
het memo met antwoorden op door de rechtbank gestelde vragen van Tele2 van 17 maart 2015;
de akte indiening producties tevens houdende vermindering van het bedrag van de vordering van KPN van 17 maart 2015;
de notitie naar aanleiding van door de rechtbank gestelde vragen van KPN van 17 maart 2015;
het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2015, met daaraan gehecht een brief van Tele2 van 24 april 2015.

Deze processtukken zijn aanvankelijk geregistreerd onder het zaak-/rolnummer C/10/453261 / HA ZA 14-643. In die zaak treedt KPN op als eiseres en Tele2 als gedaagde.

1.2.

Ter comparitie heeft de rechtbank met instemming van Tele2 en KPN de zaak met het zaak- / rolnummer C/10/453261 / HA ZA 14-643 gesplitst. De in dit vonnis aan de orde zijnde vordering (zoals hierna onder 3.1 omschreven), die aanvankelijk onderdeel was van de reconventionele vordering van Tele2 wordt als afzonderlijke zaak behandeld zodat eerder een eindbeslissing kan worden gegeven over de vraag of deze vordering is verjaard - zoals het verweer van KPN luidt - dan wel dat de verjaring is gestuit, zoals Tele2 meent, dan wanneer deze van de oorspronkelijke zaak deel was blijven uitmaken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

KPN houdt zich bezig met het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten als bedoeld in de Telecommunicatiewet. Zij beschikt daartoe over een fijnmazig netwerk waarop nagenoeg alle woningen en bedrijven in Nederland zijn aangesloten.

2.2.

Op grond van de Telecommunicatiewet is KPN verplicht andere aanbieders van diensten als internet, telefonie en televisie (hierna: de andere aanbieders), toegang te geven tot de aansluitlijn van de eindgebruikers, dat is het deel van KPN's netwerk tussen de hoofdverdeler (Main Distribution Frame, verder: MDF) in een nummercentrale en het netwerkaansluitpunt van de eindgebruiker. Dit wordt ontbundelde toegang of MDF-toegang genoemd. De andere aanbieders kunnen daartoe hun apparatuur plaatsen in de nummercentrales van KPN in de diverse wijken en KPN dient de fysieke ruimte en technische faciliteiten te leveren die nodig zijn om het installeren, aansluiten en functioneren van die apparatuur mogelijk te maken. Aldus levert KPN collocatiediensten.

2.3.

Tele2 is (voor wat betreft de in deze procedure relevante diensten) de rechtsopvolger van VersaPoint N.V. (hierna: Versapoint) en BBned N.V. (hierna: BBned). Tot 1 januari 2008 was haar naam Versatel Nederland B.V. (hierna zonder onderscheid: Tele2). Tele2 drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van elektronische communicatiediensten, waaronder vaste en mobiele telefoniediensten, DSL breedband- en televisiediensten. Zij is één van de andere aanbieders en maakt gebruik van de collocatiediensten van KPN.

2.4.

Ontbundelde toegang kan worden onderscheiden in volledig ontbundelde toegang en gedeelde toegang of line sharing. Bij gedeelde toegang wordt een zodanige splitsing in het op de aansluitlijn gebruikte frequentiespectrum aangebracht dat het spraakgedeelte en het datagedeelte van de lijn separaat kunnen worden geëxploiteerd. In de relevante periode kon dit worden vormgegeven in twee varianten, te weten ADSL Shared Line Service (hierna: ASL) en ADSL Shared Line & Splitter Service (hierna: ASL&SS). Bij ASL wordt de voor splitsing benodigde apparatuur geplaatst in de collocatieruimte van de andere aanbieder, waarna het spraakverkeer wordt teruggeleid naar KPN. Bij ASL&SS wordt de benodigde apparatuur geplaatst in de nummercentrales van KPN waarna het dataverkeer wordt doorgeleid naar de andere aanbieder.

2.5.

KPN en Versapoint hebben op 30 juni 2000 een raamovereenkomst gesloten voor het door KPN verlenen van collocatiediensten.

2.6.

Op 8 maart 2002 heeft Tele2 een brief aan KPN gezonden waarin zij heeft opgesomd welke problemen zij sinds eind december 2001 ervaart met betrekking tot de dienstverlening van KPN en melding heeft gemaakt van de moeizame contacten daarover. In de brief staat onder meer:

"Uit het bovenstaande blijkt overduidelijk de wanprestatie van KPN. [Tele2] heeft van deze gang van zaken ernstige bedrijfsschade ondervonden. [Tele2] sommeert KPN hierbij dan ook om
voor maandag 11 maart 12.00 uur:

1) [Tele2] duidelijk inzicht te geven in de verschillende splitterbankproblemen die de oorzaak zijn en waren van deze problematiek (zie KPN mail van 22 februari 2002)

2) Alle ASL-leverproblemen opgelost te hebben voor de locaties zoals [Tele2] die heeft aangemeld in haar laatste mails van 20 februari en 5 maart 2002 […]

3) Een garantie af te geven dat [Tele2] per 11 maart 2002 op alle colocaties waar zij ASL bij KPN afneemt, geen splitterbankproblemen, KANVAS-problemen of andere (administratieve) problemen meer zal ondervinden."

2.7.

Op 29 maart 2002 heeft KPN een brief aan Tele2 gestuurd waarin onder meer het volgende is vermeld:

"
Overleg [Tele2]-KPN 28 maart 2002

In overleg tussen [Tele2] en KPN is afgesproken om op 28 maart om 21.00 uur een overleg te laten plaatsvinden. De reden voor dit overleg was dat [Tele2] zich ernstige zorgen maakt over de leveringen van MDF Access. Vooraf was afgesproken tussen [persoon1] en uzelf dat in zou worden gegaan op de aandachtspunten zoals verwoord in deze brief.

Tijdens het overleg bleek echter dat [Tele2] geenszins de bedoeling had om de operationele problemen zoals die op dit moment door [Tele2] ervaren worden te bespreken. Voorstellen van KPN om de lopende escalaties, alsmede structurele verbeteringen in het leverproces, te bespreken werden alle van tafel geveegd. [Tele2] weigerde zelfs de operationele problemen zoals die door [Tele2] ervaren worden toe te lichten.

[Tele2] was slechts van zins om te praten over een mogelijke schadeclaim verbonden aan de leverperformance van MDF Access over de periode die ligt vóór 1 april 2002. […]

Problemen levering ASL (splitterbank probleem)

In de brief d.d. 7 maart 2002 met als onderwerp "Problemen levering ASL" heeft [persoon2] ([Tele2]) aangegeven dat [Tele2] leveringsproblemen van ASL diensten ervaart op 9 locaties (het zogenaamde "splitterbank probleem"). In de mail d.d. 15 maart 2002 van [persoon3] ([Tele2]) worden aan deze lijst van locaties nog 2 toevoegingen gedaan. Hierbij wil ik u graag bevestigen dat de ASL leveringsproblemen op de 11 locaties opgelost zijn. Hierbij heeft KPN de lijst zoals gemaild op 18 maart jl. door [persoon3] ([Tele2[) als uitgangspunt genomen."

2.8.

In een aan KPN gerichte brief van 2 april 2002 heeft Tele2 geklaagd over de dienstverlening van KPN met betrekking tot MDF-toegang. Zij schrijft onder meer het volgende:

"Hierdoor reageren wij op uw brief van 29 maart jl. betreffende het gesprek van 28 maart jl. over de escalaties en leveringen van MDF access services door KPN aan [Tele2].

In dit gesprek, door [Tele2] aangevraagd, hebben wij aangegeven dat [Tele2] nu ruim een jaar met KPN in gesprek is over een verbetering van het leveringsproces van MDF access services. [Tele2] stelt vast dat dit overleg in het afgelopen jaar geleid heeft tot allerlei wijzigingen van KPN in het proces en de betrokken deelnemers, doch niet geleid heeft tot een waarneembare verbetering van de. performance. Op 26 maart vindt wederom een bespreking plaats tussen KPN en [Tele2] over uitstaande escalaties van niet geleverde en niet-correct geleverde lijnen.[…]

Het is nu voor [Tele2] meer dan duidelijk dat het overleg traject met KPN wat [Tele2] over de afgelopen 15 maanden gevolgd heeft, niet het beoogde gevoel van urgentie bij KPN teweeg brengt. Escalaties van orders waarbij klanten van [Tele2] al maanden wachten op de levering van de lijn, blijven bij KPN nog rustig een week liggen.[…]

Tevens wordt voor de avond van 28 maart een bijeenkomst belegd om over de nu ontstane situatie te praten. Tot [Tele2's] eigen stomme verbazing blijken die dag meer dan 40 van de escalaties die [Tele2] al maanden bij KPN onder de aandacht brengt plotseling wel opgelost te kunnen worden.[…]

[Tele2] is dan ook van mening dat echte verbetering verwacht moet worden van de uitwerking van de SLA voor ordering en levering.

[…]

Op 28 maart is wat [Tele2] betreft het ook niet meer opportuun om van KPN te horen hoe ze nu denken aan de SLA tegemoet te gaan komen. […] Op die bijeenkomst vraagt [Tele2] daarom aan KPN om verder in te gaan op de wijze waarop KPN denkt [Tele2] tegemoet te komen in de geleden schade. De leveringsverplichting en de wijze waarop KPN dat gaat invullen is voor [Tele2] in deze bijeenkomst niet opportuun nu de norm opgesteld is in de SLA en waarvoor-KPN verantwoording zal moeten afleggen aan de daartoe bevoegde instanties. [Tele2] deelt KPN onomwonden mee dat indien KPN daar geen mogelijkheden toe ziet, dat [Tele2] op andere wijze de schade op KPN zal verhalen.

Dat [Tele2] overweegt een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode van 1 juli 2000 - 1 april 2002 mag voor KPN geen verrassing zijn. Wij wijzen in deze op de vele e-mails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen. Als voorbeeld dat de heer [persoon1] daar ook persoonlijk van op de hoogte is voegen we nog een gedeelte van een e-mail door ons gezonden aan de heer [persoon1] op 7 februari 2001 (en door de heer [persoon1] beantwoordt op 9 februari 2001):

…
In de taskforce MDF access van 23 januari jl. is KPN vervolgens gevraagd naar de vorderingen die KPN op dit gebied geboekt had. KPN nam als aktiepunt op zich om hierop terug te komen op 6 februari 2001. Gisteren gaf KPN te kennen dat zij voor 28 februari 2001 met haar standpunt zou komen, hetgeen het gevolg was van de afwezigheid van een KPN-medewerker die op vakantie is. Het is volstrekt onacceptabel dat KPN zo met een issue omgaat wat van zo'n groot belang is voor marktpartijen. Het feit dat marktpartijen u een redelijk verzoek hebben toegestuurd, u in het FIST gevraagd hebben om met een standpunt te komen (een actiepunt dat is toegezegd om na te komen) en u bovendien een volledig plan tot implementatie hebben overhandigd wil zeggen dat een snelle implementatie van het verzoek zoals door marktpartijen gedaan, een zeer hoge prioriteit heeft. Door uw reactie wederom 3 weken op te schuiven, berokkent u de marktpartijen grote schade.

Om verdere schade door vertraging van KPN zijde te voorkomen, verzoek ik u alsnog uiterlijk deze week het standpunt zoals dit was toegezegd voor 6 februari jl. aan marktpartijen mee te delen....

[Tele2] meent in het bovenstaande duidelijk te hebben aangegeven dat [Tele2] uitermate ontevreden is over de wijze waarop KPN in het afgelopen jaar met de gerechtvaardigde belangen van [Tele2] is omgesprongen.[…] Daarnaast heeft [Tele2] KPN altijd voor de volle 100% ingelicht over de mogelijkheid dat indien [Tele2] schade leidt, deze schade op KPN te zullen verhalen.

[…]
"

2.9.

Op 26 januari 2004 hebben KPN en BBned een raamovereenkomst gesloten voor het door KPN verlenen van collocatiediensten.

2.10.

Op 2 april 2007 heeft Tele2 een brief aan KPN geschreven met onder meer de volgende inhoud:

"Op 3 april 2002 hebben wij u per brief laten weten dat [Tele2] KPN aansprakelijk stelt voor de geleden en nog te lijden schade voor de slechte dienstverlening van KPN inzake de levering van MDF diensten.

[…]

[Tele2] houdt KPN ten volle aansprakelijk voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie inzake de MDF overeenkomst tot aan het moment dat KPN in staat is conform de SLA te leveren. U dient deze brief dan ook op te vatten als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring, een en ander in de zin van artikel 3: 310 en 317 BW."

2.11.

Op 18 december 2007 heeft Tele2 aan KPN een brief gestuurd waarin onder meer het volgende staat:

"In aansluiting op onze brief van 2 april 2007 met betrekking tot de stuiting van de schade geleden als

gevolg door wanprestatie door KPN betreffende de MDF overeenkomst berichten wij u als volgt.

Inmiddels is tot in hoogste instantie vast komen te staan dat KPN zich daarnaast schuldig heeft gemaakt aan discriminatoir gedrag wat de ontwikkeling van de DSL dienstverlening van [Tele2] als directe concurrent van KPN, in hoge mate belemmerd heeft. (LJN BB4250, 13 september 2007). De achterstand die [Tele2] daardoor ten opzichte van KPN heeft opgelopen heeft [Tele2] niet meer kunnen inhalen.

[…]

[Tele2] houdt KPN ten volle aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van een onrechtmatige daad door KPN. U dient deze brief dan ook op te vatten als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring van een vordering op KPN als gevolg van de geleden schade ten gevolge van een onrechtmatige daad, een en ander in de zin van artikel 3: 310 en 317 BW."

2.12.

Op 2 april 2012 heeft Tele2 een brief aan KPN geschreven waarin zij heeft gerefereerd aan hiervoor onder 2.8, 2.10 en 2.11 genoemde brieven van 2 april 2002, 2 april 2007 en 18 december 2007 en heeft meegedeeld dat zij de eventuele verjaring (opnieuw) stuit.

3.Het geschil

3.1.

Tele2 vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

verklaart voor recht dat KPN jegens Tele2 onrechtmatig heeft gehandeld door, in strijd met de Telecommunicatiewet, de Verordening, de rechten van Tele2 en/of de maatschappelijke zorgvuldigheid, aan Tele2 in (tenminste) de periode 2000 - 2003 geen gedeelde toegang te verlenen, jegens haar discriminatoir te handelen c.q. op onrechtmatige wijze te verhinderen dat Tele2 een positie kon opbouwen op de DSL-markt;

KPN veroordeelt:

tot betaling aan Tele2 van een bedrag van € 100.061.000,00 (zegge honderd miljoen eenenzestigduizend euro), althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, ter vergoeding van de in het lichaam van deze conclusie omschreven schade die Tele2 heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van KPN, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;

tot vergoeding van alle overige schade die Tele2 heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van KPN, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgende de wet;

met veroordeling van KPN in de kosten van het geding.

3.2.

Het verweer van KPN strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Tele2 in de kosten van het geding onder de bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen Tele2 en KPN is in geschil of KPN in de periode van begin 2000 tot 1 september 2003 in strijd met de op haar rustende (wettelijke) verplichtingen heeft gehandeld. Tele2 stelt zich op het standpunt dat KPN dat heeft gedaan door 1) aan Tele2 doelbewust niet de door haar verzochte gedeelde toegangsdienst te leveren terwijl KPN aan één van haar eigen bedrijfsonderdelen wel een gedeelde toegangsdienst - Mxstream - leverde onder voorwaarden die zij niet aan andere aanbieders aanbood, en 2) aan één van haar eigen bedrijfsonderdelen wel, maar aan andere aanbieders niet bepaalde informatiesystemen ter beschikking te stellen. Op deze wijze heeft KPN Tele2 verhinderd een marktpositie op te bouwen op de ADSL-markt. Tele2 verlangt dat KPN de schade vergoedt die zij door dit onrechtmatig handelen dan wel die wanprestatie heeft geleden.

4.2.

KPN heeft allereerst aangevoerd dat de vordering tot vergoeding van de door Tele2 beweerdelijk geleden schade is verjaard. De in artikel 3:310 lid 1 BW genoemde termijn van vijf jaren is volgens haar verstreken zonder dat de verjaring is gestuit.

Dit is door Tele2 bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij de verjaring bij brieven van 2 april 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 heeft gestuit.

4.3.

Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Een lopende verjaring kan gestuit worden door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Het moet gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Het moet voor de schuldenaar kenbaar zijn welke vordering wordt bedoeld. Daartoe is in elk geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615). Hoewel het Haviltex-criterium niet onverkort opgaat voor artikel 3:317 BW (zie ook Rechtbank Almelo 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBALM: 2012:BX6698), kan de inhoud van eerdere correspondentie wel mede bepalend zijn voor wat de schuldenaar kan begrijpen (HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418).

Hierna komt eerst aan de orde of de het deel van de vordering betreffende het in 4.1 onder 1) genoemde handelen is verjaard. Daarna wordt besproken of de het deel van de vordering betreffende het handelen, genoemd in 4.1 onder 2) is verjaard.

4.4.

Tele2 heeft aan haar vordering om voor recht te verklaren dat KPN geen gedeelde toegang aan haar heeft verleend - zoals vermeld in 4.1 onder 1) - ten grondslag gelegd dat KPN niet de door Tele2 verzochte gedeelde toegangsdienst (ASL&SS) aan haar heeft geleverd. Onder andere in een side letter bij de onder 2.5 genoemde raamovereenkomst heeft Tele2 zich daarover reeds bij KPN beklaagd. Niet in geschil is derhalve dat Tele2 van meet af aan bekend was met de schade en de daarvoor volgens haar aansprakelijke persoon. Dat leidt ertoe dat de verjaring in beginsel uiterlijk op 1 september 2003 - de dag dat volgens Tele2 het onrechtmatig handelen dan wel de wanprestatie van KPN is opgehouden in verband met het sluiten van de (Aanvullende) Overeenkomst Service Niveaus voor service en instandhouding MDF-diensten - is aangevangen. De te beantwoorden vraag is vervolgens of Tele2 de verjaring heeft gestuit.

4.5.

Tele2 heeft aangevoerd dat haar stuitingsbrief van 2 april 2002 ook betrekking heeft op de gedeelde toegangsdienst. Dat volgt volgens haar uit de toenmalige omstandigheden en langlopende intensieve discussies - zowel mondeling als schriftelijk - in de periode van januari tot maart 2002 over onder meer dit onderwerp. Met het in de brief gebezigde woord "escalaties" wordt in de visie van Tele2 gedoeld op de gedeelde toegangsdienst. In dat verband heeft zij verwezen naar haar brief van 8 maart 2002 waarin de problemen met line sharing orders worden opgesomd.

4.5.1.

In de brief van Tele2 van 2 april 2002 is te lezen dat Tele2 met KPN in gesprek is geweest over verbetering van het leveringsproces van MDF-toegang; meer concreet heeft Tele2 benoemd dat lijnen niet of niet correct zijn geleverd. Het in de brief geciteerde, door een medewerker van Tele2 opgestelde verslag van een bespreking op 26 maart 2002 bevat klachten over de uitvoering van het order- en leveringsproces bij KPN, waaronder de opzet van het "escalatietraject". Dit alles ziet op gebreken in het
bestaandeorder- en leveringsproces en problemen bij de uitvoering daarvan. Tussen partijen staat immers vast dat KPN al vanaf ongeveer mei 2001 op basis van een pilot en later dat jaar op reguliere basis gedeelde toegangsdiensten aan Tele2 leverde. Dat is een ander onderwerp dan het in de vordering genoemde niet verlenen van gedeelde toegang in de door Tele2 gewenste variant waardoor KPN bewust zou verhinderen dat Tele2 een positie opbouwde op de DSL-markt.

Verder wordt in de brief van 2 april 2002 gesproken over een overleg op 28 maart 2002 waarin Tele2 aan KPN heeft gevraagd aan te geven op welke wijze KPN de schade van Tele2 wil vergoeden. Tele2 heeft in haar brief echter niet meegedeeld ter zake waarvan zij schadevergoeding verlangt. De brief van KPN van 29 maart 2002 is geschreven naar aanleiding van dit overleg op 28 maart 2002. In deze brief staat dat de schadevergoeding betrekking heeft op de "leverperformance van MDF Access". Dat duidt erop dat KPN meende dat Tele2 schadevergoeding verlangde vanwege de problemen bij de uitvoering van het bestaande order- en leveringsproces.

Tot slot wordt in de brief van 2 april 2002 verwezen naar de vele e-mails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen en wordt een e-mail van 7 februari 2001 geciteerd waaruit in de visie van Tele2 volgt dat een medewerker van KPN op de hoogte was van de problemen. Dat citaat handelt weliswaar over de implementatie van een verzoek in het kader van de taskforce MDF access, maar nu dit naar de bewoordingen van de brief enkel is opgenomen om duidelijk te maken dat een bepaalde medewerker van KPN persoonlijk op de hoogte was, hoefde KPN daaruit niet te begrijpen dat de schadevergoedingsvordering ook betrekking had op dit onderwerp. In de verdere correspondentie zijn vele onderwerpen aan de orde gesteld, waaronder problemen als gevolg van een nieuwe release van het computerprogramma KANVAS bij KPN, administratieve problemen en vertraging in de afhandeling van problemen (brief van Tele2 van 8 maart 2002) alsmede het zogenoemde "splitterbankprobleem" op een deel van de locaties (brief van KPN van 29 maart 2002). De door Tele2 overgelegde brieven van KPN van 11 maart 2002 en 8 april 2002, alsmede het door haar overgelegde interne rapport van KPN handelen - voor zover thans relevant - over dezelfde operationele problemen.

4.5.2.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat Tele2 in haar brief van 2 april 2002 KPN niet voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd dat zij zich het recht voorbehoudt op nakoming van de verbintenis tot het vergoeden van schade wegens het niet verlenen van de door Tele2 verlangde gedeelde toegang. De brief laat zich moeilijk anders uitleggen - ook in het licht van eerdere correspondentie - dan dat de waarschuwing dat Tele2 nog een schadevergoedingsvordering zal instellen ziet op gebreken in de uitvoering van het bestaande order- en leveringsproces. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de overgelegde correspondentie is op te maken dat bij Tele2 onvrede leefde over de handelwijze van KPN op vele terreinen. Daarom was Tele2 te meer gehouden in haar stuitingsbrief duidelijk aan te geven met betrekking tot welke van de vele geschilpunten zij zich het recht voorbehield een rechtsvordering in te stellen, zodat bij KPN daaromtrent geen redelijke twijfel zou kunnen ontstaan. De stelling van Tele2 dat KPN uit de algemene bewoordingen van haar brief van 2 april 2002 moest opmaken dat zij de verjaring stuitte van de schadevergoedingsvordering wegens het niet verlenen van gedeelde toegang, gaat daarom niet op.

4.5.3.

Voor zover Tele2 met haar verwijzing naar "het splitterbankprobleem" wil betogen dat hieruit duidelijk wordt dat de stuiting wel ziet op schade wegens het niet verlenen van gedeelde toegang in de door haar gewenste variant, volgt de rechtbank haar niet. In de brief van KPN van 29 maart 2002 wordt melding gemaakt van leveringsproblemen op een deel van de locaties. Dat ziet niet op het in het geheel niet leveren van de gedeelde toegangsdienst.

De verwijzing naar de verslagen van het Forum Interconnectie en Speciale Toegang (hierna: FIST) baat Tele2 evenmin. In die bijeenkomsten van KPN en andere aanbieders is weliswaar aan de orde geweest dat de andere aanbieders gedeelde toegang in de ASL&SS variant wensten en KPN de ASL-variant wilde aanbieden, maar dit was slechts één van de vele discussieonderwerpen. Het FIST is bovendien een forum waarvan Tele2 weliswaar deel uitmaakt maar dat niet met haar is te vereenzelvigen. Tele2 had KPN daarom specifiek moeten waarschuwen dat haar stuitingsbrief (ook) zag op de hiervoor genoemde schade.

4.5.4.

De conclusie is dat de verjaring van de vordering tot schadevergoeding wegens het niet verlenen van - de ASL&SS variant van - gedeelde toegang in de brief van 2 april 2002 niet is gestuit.

4.6.

In de brief van 2 april 2007 wordt melding gemaakt van de slechte dienstverlening van KPN inzake de levering van MDF-diensten en de wanprestatie inzake de MDF-overeenkomst. Uit deze enkele woorden hoefde KPN niet te begrijpen dat Tele2 zich het recht voorbehield nakoming te vorderen van de verbintenis tot het vergoeden van schade wegens het niet verlenen van de door haar gewenste gedeelde toegang. In de brief van Tele2 van 2 april 2007 wordt verder verwezen naar de brief van 2 april 2002 en zoals hiervoor reeds werd overwogen kan die brief Tele2 niet baten. De brief van 2 april 2007 heeft de verjaring ten aanzien van dit handelen of nalaten van KPN evenmin gestuit.

4.7.

Tele2 heeft vervolgens aangevoerd dat zij in haar brief van 18 december 2007 de verjaring heeft gestuit. Daartoe heeft zij verwezen naar de passage waarin Tele2 meedeelt dat zij KPN ten volle aansprakelijk houdt voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van een onrechtmatige daad door KPN. Deze mededeling is te algemeen om stuitende werking te hebben. De verwijzing naar de brief van 2 april 2007 baat Tele2 niet; hiervoor is (in 4.6) immers geoordeeld dat de verjaring van de vordering tot schadevergoeding met betrekking tot het daar genoemde geschilpunt niet is gestuit in de brief van 2 april 2007 zodat deze verwijzing geen toegevoegde waarde heeft.

4.8.

Tele2 heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat zij de verjaring heeft gestuit bij brief van 2 april 2012. Toen was de verjaringstermijn van vijf jaren echter reeds verstreken. Zoals in 4.4 is overwogen, is de termijn van vijf jaren aangevangen uiterlijk op 1 september 2003, zodat de verjaring - uitzonderingen daargelaten - uiterlijk op 1 september 2008 was voltooid.

4.8.1.

Tele2 heeft ter comparitie opgemerkt dat de verjaring in elk geval deels niet is voltooid omdat zij ook ná 2003 nog schade heeft geleden als gevolg van de normschending tot september 2003.

De rechtbank volgt Tele2 hierin niet. Tele2 heeft niet aangevoerd dat nieuwe schadeveroorzakende feiten of omstandigheden zijn ontstaan die in september 2003 niet waren voorzien. Daarom wordt het er voor gehouden dat de gehele gestelde schade een voortdurend karakter heeft en dat Tele2 daarmee bekend was op 1 september 2003 (Hoge Raad 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9600). Daarom geldt voor later geleden schade geen uitzondering op het in 4.4 genoemde beginsel.

4.9.

De conclusie is dat Tele2 de verjaring van de vordering tot het vergoeden van schade wegens het niet verlenen van de gewenste gedeelde toegang in de brieven van Tele2 d.d. 2 april 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 niet heeft gestuit.

4.10.

Zoals in 4.1 onder 2) is vermeld, heeft Tele2 aangevoerd dat KPN in strijd met de op haar rustende wettelijke non-discriminatieverplichting heeft gehandeld door aan één van haar eigen bedrijfsonderdelen toegang te verlenen tot informatiesystemen van één van haar andere bedrijfsonderdelen, terwijl zij andere aanbieders die gelegenheid niet bood. Tele2 heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de verjaring van dit deel van de vordering heeft gestuit in haar brief van 18 december 2007. In deze brief heeft Tele2 verwezen naar een uitspraak van het CBb van 13 september 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB4250) waarin dit oordeel is gegeven en aan KPN een boete is opgelegd.

4.10.1.

KPN heeft hieromtrent aangevoerd dat ook dit deel van de vordering is verjaard omdat meer dan vijf jaren zijn verstreken tussen het moment van beëindiging van de onrechtmatige daad - naar het CBb heeft geoordeeld - op 1 december 2002 en de mededeling in de brief van 18 december 2007.

4.10.2.

In de uitspraak van het CBb staat dat een ambtenaar van de OPTA op 18 december 2002 een boeterapport heeft opgemaakt dat op dezelfde dag naar KPN is verzonden, waarna KPN schriftelijk en mondeling haar zienswijze naar voren heeft gebracht en de OPTA vervolgens op 11 maart 2003 een boete aan KPN heeft opgelegd. De te volgen procedure voor het opleggen van boetes was destijds geregeld in de artikelen 15.8 tot en met 15.10 Telecommunicatiewet (oud). In die artikelen was niet bepaald dat Tele2 op de hoogte moest worden gesteld van een boeterapport en het voornemen handhavend jegens KPN op te treden.

KPN heeft verder niet aangevoerd dat Tele2 vóór 18 december 2002 bekend was met de handelwijze van KPN betreffende de informatiesystemen. Dit had wel op haar weg gelegen aangezien de stelplicht betreffende de aanname dat dit deel van de vordering is verjaard op haar rust. De verjaring vangt immers pas aan nadat Tele2 bekend is geworden met de omstandigheid dat een bedrijfsonderdeel van KPN toegang had tot de informatiesystemen, terwijl zij dat in strijd met de wet niet had. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat Tele2 eerder dan 11 maart 2003 ermee bekend is geraakt dat KPN in strijd handelde met haar non-discriminatieverplichting. Dit leidt ertoe dat de verjaring niet eerder is aangevangen dan op 11 maart 2003, zodat deze op 18 december 2007 nog niet voltooid was. In de brief van 18 december 2007 is de verjaring van dit deel van de vordering - gelet op de duidelijke inhoud van die brief - derhalve gestuit.

4.11.

Bij haar brief van 2 april 2012 heeft Tele2 de verjaring vervolgens opnieuw gestuit. Dit deel van de vordering is derhalve - anders dan KPN meent - niet verjaard.

4.12.

De rechtbank heeft met partijen afgesproken dat voor het overige nog geen inhoudelijke oordelen worden gegeven. Tele2 zal in de gelegenheid worden gesteld bij conclusie van repliek haar vordering - met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen en geoordeeld - nader toe te lichten. KPN zal vervolgens een conclusie van dupliek mogen nemen.

4.13.

Tele2 heeft verzocht dat de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis zal toestaan. KPN heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

4.14.

In afwachting van de te nemen conclusies zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
22 juli 2015voor het nemen van een conclusie van repliek door Tele2 zoals is vermeld in 4.12, waarna KPN op de rol van zes weken daarna een conclusie van dupliek kan nemen;

5.2.

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2015.

2066/32/1694/427