ECLI:NL:RBROT:2014:8826

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/432214 / HA ZA 13-904

vonnis van 28 mei 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBS OUTDOOR B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.W. de Jong,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.E. van der Werff.

Partijen zullen hierna CBS en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 november 2013 en de daarin genoemde stukken,
het proces-verbaal van comparitie van 27 februari 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. De comparitierechter is inmiddels werkzaam in een andere afdeling van deze rechtbank, zodat een andere rechter dit vonnis wijst.

2.De feiten in conventie en in reconventie

2.1

De Gemeente en de rechtsvoorgangster van CBS (Viacom Outdoor B.V., verder te noemen Viacom) hebben op 24 november 2004 een schriftelijke overeenkomst ondertekend (productie 1 bij dagvaarding; hierna: de overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst heeft CBS (tot 30 juni 2015) het exclusieve recht tot reclame-exploitatie op 95 billboardlocaties in de Gemeente Rotterdam. Een door partijen ingestelde werkgroep heeft 89 geschikte locaties gevonden waar billboards zijn geplaatst.

2.2

Deze overeenkomst bevat – voor zover thans van belang – de volgende bepalingen:

(…) ‘7.2 Viacom is na ommekomst van de eerste 5,5 jaar (vijf en een half jaar) tot expiratiedatum van deze overeenkomst voor het reclame-exploitatierecht voor 95 Billboards een jaarlijkse vergoeding (exclusief BTW) verschuldigd van EUR 1.911.111,00.

Bij vermindering van het aantal Billboardvlakken als gevolg van omstandigheden die buiten de risicosfeer van Viacom liggen zal per Billboardvlak een bedrag van EUR 4.314,02 exclusief BTW in mindering worden gebracht. Onder omstandigheden buiten de risicosfeer van Viacom worden niet gerekend ontwikkelingen in de reclamemarkt, anders dan bedoeld in artikel 9.2.

(…)

9.2

Indien Viacom redelijkerwijs ten genoegen van de Gemeente kan aantonen

dat de exploitatie van één of meer Billboards (…) niet (meer) rendabel/exploitabel is/zijn, om welke reden dan ook, zal de Gemeente Viacom toestemming verlenen deze Billboards (…) te verplaatsen naar een gelijkwaardige locatie. Slechts indien ondanks alle inspanningen van partijen verplaatsing niet mogelijk is zal Viacom overgaan tot verwijdering van het betreffende Billboard (…). De afdracht zal,

indien tot verwijdering wordt overgegaan, naar rato worden verlaagd. Opzegging voor de betreffende Billboards (…) dient te geschieden per aangetekende brief.

(…)’

2.3

CBS heeft per aangetekende brief van 26 oktober 2012 (productie 2 bij dagvaarding) – voor zover thans van belang – het volgende meegedeeld:

‘
(…) In artikel 9.2 van de Overeenkomst is bepaald dat indien de exploitatie van een of meer Billboards om welke reden dan ook niet meer rendabel/exploitabel is, de Gemeente CBS Outdoor toestemming zal verlenen om deze Billboards te verplaatsen naar een gelijkwaardige locatie en, als dit niet mogelijk is, CBS Outdoor zal kunnen overgaan tot verwijdering van de Billboards.

Zoals wij aan mevrouw [persoon1] (medewerkster bij de Gemeente; toevoeging rechtbank) hebben toegelicht, hebben de gemeente Rotterdam en CBS Outdoor gedurende lange tijd discussie gevoerd met verschillende gemeentelijke partijen over locaties die geschikt zouden zijn voor plaatsing van Billboards. Uiteindelijk is door de Gemeente besloten om het zoeken naar Billboard locaties te staken, omdat er geen geschikte locaties waren waar alle partijen zich in konden vinden.

Op basis van vorenstaande (zie ook de bijlage waarin een financiële onderbouwing is weergegeven van ieder billboard dat CBS Outdoor zal verwijderen) wenst CBS Outdoor in totaal 40 Billboards met 184 vlakken te verwijderen. Alle plichten met betrekking tot deze 40 Billboards, zoals vastgelegd in deze overeenkomst tussen de gemeente Rotterdam en CBS Outdoor, komen hiermee te vervallen. (…)’

2.4

Bij brief van 20 december 2012 aan de Gemeente (productie 4 bij dagvaarding) heeft CBS, voor zover thans van belang, meegedeeld:

‘(…)CBS Outdoor handhaaft haar positie zoals aangegeven in de brief van (…) 26 oktober j.l. Niettemin willen wij de Gemeente de gelegenheid bieden om gelijkwaardige alternatieve locaties voor de betrokken billboards voor te stellen, als bedoeld in art 9.2 van onze overeenkomst. Daarnaast zet CBS Outdoor het overleg met de Gemeente graag voort, en wij stellen daartoe een afrondende vergadering voor in de week van 14 januari 2013(…) op een voor u passende dag en tijd.

Graag ontvangen wij een lijst van gelijkwaardige locaties voorafgaand aan ons overleg. (…)’

2.5

Partijen hebben een overleg gepland op 18 januari 2013. Het overleg heeft geen doorgang gevonden.

2.6

CBS heeft in februari 2013 veertig billboards verwijderd.

2.7

Op 21 februari 2013 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden. De Gemeente heeft toen aan CSB laten weten dat uit stedenbouwkundig opzicht centrumlocaties niet in aanmerking komen als alternatieve plaatsen.

3.De vordering en het verweer in conventie

3.1

CBS vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

voor recht wordt verklaard dat CBS krachtens artikel 9.2 van de overeenkomst gerechtigd is om de veertig verlieslatende billboards per 1 januari 2013 te verwijderen en de afdracht per die datum naar rato te verminderen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.

3.2

Aan deze vordering heeft CBS het volgende ten grondslag gelegd.

De veertig billboards zijn verlieslatend en ondanks alle inspanningen van partijen is verplaatsing niet mogelijk gebleken, zodat CBS op grond van artikel 9.2 van de overeenkomst het recht heeft deze te verwijderen en de afdracht aan de Gemeente naar rato te verminderen.

3.3

De conclusie van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering en

veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van CBS in de kosten van het geding met rente en nakosten. De Gemeente betwist het door CBS gestelde.

4.De vordering en het verweer in reconventie

4.1

De Gemeente vordert dat CBS bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan de Gemeente te voldoen een bedrag van € 1.195.628,45 te vermeerderen met de wettelijke rente over de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van CBS in de proceskosten met rente en nakosten.

4.2

Aan deze vordering heeft de Gemeente het volgende ten grondslag gelegd.

CBS dient haar verplichting uit de overeenkomst na te komen door tot de achterstallige afdracht van € 1.195.628,45 over te gaan.

4.3

De conclusie van CBS strekt tot afwijzing van de vordering en

veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de Gemeente in de kosten van het geding met rente en nakosten. CBS betwist het door de Gemeente gestelde.

5.De beoordeling

in conventie

5.1

De Gemeente betwist niet dat de 40 bilboards waar het in deze procedure om gaat verlieslatend waren. Evenmin is in geschil dat de ontwikkeling in de reclamemarkt hiervan de oorzaak is.

5.2

In geschil is of CBS een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 9.2 als de billboards verlieslatend zijn door ontwikkelingen in de reclamemarkt. Partijen leggen deze bepaling verschillend uit.

CBS stelt dat zij, nu vast staat dat de billboards niet rendabel zijn, ongeacht de reden daarvan, een beroep kan doen op deze bepaling.

De Gemeente voert aan dat ontwikkelingen in de reclamemarkt zijn uitgesloten in artikel 9.2. Zij voert aan dat het steeds voor CBS kenbaar is geweest dat het de bedoeling van de Gemeente is geweest dat de ontwikkeling in de reclamemarkt een omstandigheid is, die in de risicosfeer van (de rechtsvoorgangster van) CBS ligt.

5.2.1

De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. (Haviltex criterium).

5.2.2

Eerst moet gelezen worden wat er in de overeenkomst staat. Artikel 9.2 geeft CBS bij niet rendabele billboards
om welke reden dan ookhet recht deze te verwijderen onder de in dat artikel genoemde voorwaarden. Ontwikkelingen in de reclamemarkt zijn in de tekst geen uitgesloten oorzaken. In artikel 7.2 wordt deze omstandigheid wèl, als aan CBS toe te rekenen, uitgesloten.

Deze bepalingen zijn niet tegenstrijdig, maar regelen andere situaties. Artikel 7.2 regelt de situatie waarin het aantal billboards verminderd is door omstandigheden waarop CBS geen invloed heeft en die voor haar als overmacht gelden (bijvoorbeeld een aardbeving). Het spreekt voor zich dat ontwikkelingen in de reclamemarkt geen overmacht opleveren voor een onderneming in de reclamebranche, zoals CBS. Deze toevoeging in artikel 7.2 ligt dan ook voor de hand. Indien artikel 7.2 van toepassing is, kan CBS zonder meer de billboards weghalen en de bijdrage verminderen.

Artikel 9.2 regelt specifiek de situatie dat de exploitatie voor CBS niet rendabel is. De oorzaak daarvan wordt in de tekst nadrukkelijk in het midden gelaten met de zinsnede
om welke reden dan ook’. Dat kan dus ook door ontwikkelingen in de reclamemarkt worden veroorzaakt en de woorden ‘niet rendabel/exploitabel’ duiden ook op economische invloeden. Indien artikel 9.2 van toepassing is, kan CBS niet zonder medewerking van en samenwerking met de Gemeente de billboards weghalen.

Artikel 7.2 verwijst naar artikel 9.2 met de zinsnede ‘
anders dan bedoeld in artikel 9.2’. Uit deze woorden valt af te leiden dat in artikel 7.2 ontwikkelingen in de reclamemarkt geen rol kunnen spelen en in artikel 9.2 wel, omdat daar de oorzaak van de niet rendabele exploitatie geen rol speelt.

5.2.3

De Gemeente voert aan dat deze uitleg van de bewoordingen onjuist is en in dit verband wijst zij op het volgende:

- de overeenkomst is tot stand gekomen door inschrijving. CBS (lees: Viacom) had het hoogste bod. Zij moest begrijpen dat de Gemeente niet wilde toestaan dat de prijs eenzijdig door CBS verlaagd kon worden;

- partijen hebben zich niet laten bijstaan door juristen bij de onderhandelingen over de tekst van de overeenkomst;

- CBS heeft moeten begrijpen dat ontwikkelingen in de reclamemarkt geheel in haar risicosfeer lagen, ook omdat het ongebruikelijk is dat de Gemeente een dergelijk risico draagt;

- over artikel 9.2 hebben partijen onderhandeld en de werking van dit artikel is beperkt door de verwijzing in artikel 7.2 en de opdracht om naar alternatieven te zoeken.

5.2.4

De overeenkomst is gesloten door professionele partijen. Indien juist is dat de Gemeente geen bijstand heeft gehad van een jurist, hetgeen CBS betwist, moet dat voor haar rekening blijven. Van een grote partij als de Gemeente mag verwacht worden dat zij ofwel zelf de juridische kennis in huis heeft om een contract als het onderhavige te sluiten ofwel bijstand zoekt bij een gekwalificeerd persoon. Bovendien gaat het in essentie om de zinsnede ‘
om welke reden dan ook’. Deze opvallend ruime formulering had bij de Gemeente, die – naar mag worden aangenomen – beschikt over ter zake kundige ambtenaren, moeten opvallen.

De overeenkomst is tot stand gekomen na inschrijving en CBS (lees:Viacom) had het hoogste bod uitgebracht. Daarna werd evenwel nog onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst. De Gemeente had ook haar voorwaarden vooraf aan de inschrijvers kunnen meedelen. Door deze gang van zaken is het logisch dat de Gemeente haar standpunten hier en daar heeft bijgesteld omdat zij het met de hoogste bieder eens wilde worden. CBS mocht er op vertrouwen dat de tekst van de overeenkomst de bedoeling van de Gemeente weergaf en zij hoefde niet te verwachten dat de zinsnede ‘
om welke reden dan ook’toch werd beperkt in die zin dat ontwikkelingen in de reclamemarkt waren uitgesloten. Niet is gesteld dat over de zinsnede ‘
om welke reden dan ook’is gesproken tijdens de onderhandelingen. Het is bovendien de vraag of CBS (lees: Viacom) haar bod gestand had gedaan als zij geweten had dat de Gemeente haar in feite geen mogelijkheid wilde bieden zich terug te trekken bij verliesgevende exploitatie. De beperking van de bevoegdheid in artikel 9.2 is vooral gelegen in de verplichting om eerst naar alternatieven te zoeken.

5.2.5

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is geen reden om af te wijken van de duidelijke tekst van artikel 9.2 van de overeenkomst. CBS mag een beroep doen op dit artikel indien door ontwikkelingen in de reclamemarkt billboards niet rendabel of niet exploitabel zijn, ook indien de oorzaak hiervan ligt in ontwikkelingen in de reclamemarkt.

5.3

CBS mag de billboards verwijderen en de bijdrage aan de Gemeente verminderen indien ondanks alle inspanningen van partijen verplaatsing niet mogelijk is. Deze zinsnede geeft beide partijen de inspanningsverplichting om naar gelijkwaardige alternatieve locaties te zoeken. In geschil is of aan deze verplichting is voldaan.

5.3.1

In ieder geval na de brief van 26 oktober 2012 dienden beide partijen veertig alternatieve locaties buiten het centrum van Rotterdam te zoeken. Daarbij heeft de Gemeente het laatste woord of een locatie in aanmerking komt en CBS weet wat een (commercieel) geschikte locatie is. Elk van partijen verwijt de ander dat deze niet heeft voldaan aan de verplichting om locaties te zoeken.

5.3.2

CBS stelt dat er geen veertig geschikte locaties zijn, zodat overleg zinloos is. Indien vast staat dat overleg tussen partijen niet tot het vinden van geschikte locaties zou hebben geleid, staat tevens vast dat verplaatsing van de billboards niet mogelijk is geweest.

5.3.3

Vast staat dat in 2004 slechts 89 geschikte locaties waren gevonden door de door partijen geformeerde werkgroep. CBS verbindt hier de conclusie aan dat er in 2013 evenmin locaties te vinden waren, hetgeen de Gemeente betwist. Van de Gemeente had mogen worden verwacht dat zij in het kader van haar betwisting suggesties voor alternatieven voor de veertig verlieslatende billboards zou doen als die er waren. Zij komt echter niet verder dan de opmerking dat er nieuwe wijken buiten het centrum zijn. Aldus heeft zij onvoldoende betwist dat overleg niet tot geschikte locaties zou hebben geleid.

Het moet er dus voor worden gehouden dat ondanks de inspanningen van partijen verplaatsing niet mogelijk is gebleken. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

5.4

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CBS worden begroot op:

- dagvaarding € 76,71

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
904,00(1,0 punten × tarief II à € 452,00)

Totaal € 1.569,71

in reconventie

5.5

Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, volgt dat CBS het recht had de billboards te verwijderen en de bijdrage aan de Gemeente te verminderen, zodat geen sprake is van achterstallige betalingen. De vordering van de Gemeente moet dus worden afgewezen.

5.6

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CBS worden begroot op € 452,00 (salaris advocaat 2 punten × factor 0,5 × tarief II à € 452,00).

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat CBS krachtens artikel 9.2 van de overeenkomst gerechtigd is om de veertig verlieslatende billboards per 1 januari 2013 te verwijderen en de afdracht per die datum naar rato te verminderen;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van CBS tot op heden begroot op € 1.569,71;

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van CBS tot op heden begroot op € 452,00

in conventie en in reconventie

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.^[1]

350 / 2605