ECLI:NL:RBROT:2014:2803

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 13/3717

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 april 2014 in de zaak tussen

Vereniging van Reizigers, te Nijmegen, eiseres,

gemachtigde: mr. A. Jankie,

de Autoriteit Consument & Markt (ACM, voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit),verweerster,

gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul, mr. O.F. Essens en mr. drs. G.J. la Bastide

Procesverloop

Bij brief van 16 april 2003 heeft eiseres bij ACM een klacht ingediend over de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM) en de Surinaamse Luchtvaart Maatschappij N.L. (SLM) wegens misbruik van machtspositie op de vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v..

Bij besluit van 15 mei 2003 (het primaire besluit) heeft ACM, onder verwijzing naar zijn zogenoemde prioriteitenbeleid, eiseres medegedeeld de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek te zullen onderworpen.

Bij besluit van 21 juni 2004 heeft ACM het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 13 december 2004 (ECLI:NL:RBROT:2004:AS2354) heeft de rechtbank Rotterdam het beroep van eiseres gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2004 vernietigd maar daarbij de rechtsgevolgen van het besluit in stand gelaten.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft bij uitspraak van 11 november 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU6574) de uitspraak van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin de rechtsgevolgen van het besluit van 21 juni 2004 in stand zijn gelaten, en ACM opgedragen opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen met inachtneming van het bepaalde in de uitspraak van het CBb.

Bij besluit van 21 juni 2006 heeft ACM het bezwaar van eiseres wederom ongegrond verklaard.

Het hiertegen door eiseres ingestelde beroep is bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007 (ECLI:NL:RBROT:2007:266) ongegrond verklaard.

Het CBb heeft bij uitspraak van 20 augustus 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BN4700) de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het besluit van 21 juni 2006 vernietigd en ACM opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Bij besluit van 24 april 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van eiseres wederom ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en ten aanzien van gedeelten van die stukken verzocht om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij beslissing van 24 januari 2014 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperkte kennisneming van de nader aangegeven gedeelten van die stukken gerechtvaardigd is. Ter zitting heeft eiseres toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door[naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging

1.1. Eiseres is op 17 oktober 2002 opgericht en legt zich toe op de belangenbehartiging van de reizende consument op onder meer de route van, naar en tussen Suriname, Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba.

1.2. De klacht die eiseres in 2003 heeft ingediend bij ACM richt zich in hoofdzaak tegen de haars inziens excessief hoge tarieven die KLM en SLM aan reizigers op de route Amsterdam-Paramaribo v.v. (hierna: de vliegroute) in rekening brengt, hetgeen volgens eiseres misbruik van economische machtspositie, en dus strijd met artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) oplevert. In samenhang daarmee klaagt eiseres over de haars inziens restrictieve voorwaarden, de slechte service en het gebrek aan inzichtelijkheid in de diverse tarieven die KLM en SLM hanteerden op de vliegroute. Eiseres heeft voorts gesteld dat de gedragingen van KLM en SLM - en meer in het bijzonder de tussen haar bestaande samenwerkingsovereenkomst - in strijd zijn met de luchtvaartovereenkomst tussen Nederland en Suriname (LVO) en met artikel 6 Mw.

1.3. Op basis van een door ACM eerder, in 2001, afgerond onderzoek naar aanleiding van een op 2 januari 1998 ingediende klacht van de Sociaal Kulturele Vereniging Shiva heeft ACM bij besluit van 8 oktober 2001 geconcludeerd dat niet gebleken was dat KLM en SLM in de periode van 1998 tot 2001 misbruik maakten van een economische machtspositie op de vliegroute. Daartoe is indertijd overwogen dat KLM en SLM in de betrokken periode gezamenlijk het luchtvervoer verzorgden tussen Nederland en Suriname op grond van een in 1993 gesloten samenwerkingsovereenkomst en een daarmee verbonden exploitatieovereenkomst. Geconcludeerd is dat de samenwerkings- en exploitatieovereenkomst tussen KLM en SLM geen inbreuk vormden op artikel 6, eerste lid van de Mw omdat deze onder de vrijstelling van artikel 16 Mw vielen. Voorts is op basis van het onderzoek door ACM geconcludeerd dat KLM en SLM door hun samenwerking in de periode van 1998 tot 2001 weliswaar een monopoliepositie hadden op de relevante markt, zijnde de markt van het personenvervoer op non-stop vluchten op de route Amsterdam-Paramaribo, maar dat geen sprake was van misbruik van die economische machtspositie. Daartoe heeft ACM gesteld dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam-Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking tussen KLM en SLM. Aangezien deze samenwerking onder de vrijstelling van artikel 16 Mw viel, is geconcludeerd dat de kosten aan de route naar Paramaribo mochten worden toegerekend. Na het afzetten van de gemiddelde opbrengsten van de vluchtroute over de boekjaren 1998-1999 tot en met 2000-2001 tegen een vastgesteld normrendement heeft ACM geconcludeerd dat het gemiddelde rendement over drie jaren boven het normrendement lag, maar dat de geringe afwijking naar boven onvoldoende was om als misbruik te kunnen worden aangemerkt.

1.4. Op 29 april 2004 zijn de luchtvaartautoriteiten van beide landen een Memorandum of Understanding (MoU) overeengekomen waarin een verdere liberalisering van de vliegroute werd aanbevolen door de LVO zodanig aan te passen dat per 1 mei 2006 per land maximaal drie luchtvaartmaatschappijen konden worden aangewezen voor de exploitatie van de vliegroute. Het alleenrecht van KLM en SLM zou daarmee vanaf 1 mei 2006 tot het verleden gaan behoren. KLM en SLM hebben de sinds 1993 tussen hen bestaande samenwerkingsovereenkomst op 26 maart 2006 opgezegd en vliegen sindsdien zelfstandig op de vliegroute.

1.5. In het besluit van 21 juni 2006 heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat KLM en SLM sinds het beeïndigen van de samenwerkingsovereenkomst geen monopoliepositie meer hebben, terwijl door de wijziging van de LVO per 1 mei 2006 de vliegroute wordt opengesteld voor meerdere vliegtuigmaatschappijen. KLM en SLM hebben aangegeven dat zij, individueel, actief blijven op de vliegroute na 1 mei 2006. Daarnaast zullen er, aldus ACM, met de aanwijzing van de vliegtuigmaatschappijen Martinair en TUI op de vliegroute twee nieuwe vliegtuigmaatschappijen actief worden. De wijziging van de LVO leidt tot meer marktwerking. ACM acht het aannemelijk dat deze luchtvaartondernemingen zullen concurreren op het gebied van dienstverlening - zoals de serviceverlening tijdens de vlucht, de service met betrekking tot de bagage, klachtenafhandeling - en dat de toename van het aantal vliegtuigmaatschappijen leidt tot een effectieve druk op de tarieven op de vliegroute.

ACM meent dat gezien het voorgaande, optreden van ACM, welk optreden in eerste instantie zou bestaan uit het instellen van nader onderzoek, in aanmerking nemende het relatief grote beslag dat daardoor zou moeten worden gedaan op haar beperkte capaciteit en middelen, niet doelmatig kan worden geacht.

1.6. In haar uitspraak van 20 augustus 2010 heeft het CBb - voorzover thans van belang - overwogen dat de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar zijn voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed kunnen zijn op de kosten van de exploitatie van de vliegroute. Naar het oordeel van het CBb kon ten tijde van het nemen van het besluit van

21 juni 2006 niet worden uitgesloten dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die - in relatie tot de kosten - als excessief zouden moeten worden aangemerkt. Gelet hierop, en voorts in aanmerking nemend het maatschappelijke belang van redelijke tarieven op deze route, is het CBb tot de slotsom gekomen dat ACM - niettegenstaande de beleidsruimte die zij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten - in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van eiseres. Het CBb heeft ACM opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dit besluit dient genomen te worden nadat een nader onderzoek is uitgevoerd naar het door eiseres gestelde misbruik van economische machtspositie van KLM en SLM op de route Amsterdam-Paramaribo v.v.. Dit onderzoek dient zich te richten op de periode vanaf mei 2006.

1.7. ACM heeft naar aanleiding van deze uitspraak nader onderzoek verricht naar de situatie in de periode vanaf mei 2006. Haar bevindingen zijn neergelegd in het document "Onderzoek misbruik economische machtspositie op de route Amsterdam-Paramaribo" van juli 2011 (het document). Bij het onderzoek door ACM is betrokken een eerder door SEO economisch onderzoek (SEO) op 17 september 2009 in opdracht van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat uitgebracht rapport, getiteld ‘Amsterdam-Paramaribo: open skies of open market, onderzoek naar nut en noodzaak van verdere liberalisering op de luchtvaartmarkt Nederland Suriname’.

Het onderzoek en het aanvullende dossier zijn - ontdaan van bedrijfsvertrouwelijke gegevens - op 19 maart 2012 aan eiseres, KLM en SLM toegezonden. Zij zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk en mondeling hun zienswijze kenbaar te maken. Op 21 juni 2012 heeft ACM een hoorzitting gehouden, waarbij eiseres, KLM, SLM en - op verzoek van eiseres - ook medewerkers van Does Travel & Cadushi Tours zijn gehoord. KLM heeft na de hoorzitting schriftelijk nadere gegevens verstrekt over een wijziging van de inzet van materieel en frequentie van vluchten.

1.8. Bij het bestreden besluit heeft ACM de bezwaren van eiseres wederom ongegrond verklaard. ACM concludeert op basis van het door haar verrichte onderzoek dat KLM en SLM na mei 2006 geen excessieve tarieven hebben gehanteerd op de vliegroute, terwijl ook van andere vormen van misbruik van economische machtspositie niet is gebleken. Voorts concludeert ACM dat evenmin sprake was van excessieve tarieven in de daaraan voorafgaande periode, waarop de oorspronkelijke klacht en de eerdere bezwaarprocedure betrekking hadden. Voor verboden overeenkomsten tussen KLM en SLM ziet ACM geen aanwijzingen. ACM stelt zich dan ook op het standpunt dat bij het primaire besluit, zij het op andere gronden, de klacht van eiseres terecht is afgewezen.

De beroepsgronden

Eiseres heeft – kort samengevat – in beroep het volgende aangevoerd:

2.1. Er is niet tijdig beslist op de klacht. Op grond van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen moet een dwangsom verbeurd worden verklaard in reactie op de ingebrekestelling door eiseres.

2.2. Het bestreden besluit is geen rechtsgeldig besluit omdat daarin de rechtsmiddelenclausule niet is vermeld. Omdat het besluit geen rechtsmiddelenclausule vermeldde was het niet duidelijk of het besluit nu wel of niet definitief was.

2.3. De door ACM als vertrouwelijk aangemerkte passages uit het document moeten alsnog openbaar gemaakt worden. De rechtbank wordt verzocht te bepalen dat het onderzoek in zijn geheel openbaar wordt gemaakt, zodat eiseres vervolgens in de gelegenheid kan worden gesteld op deze gegevens te reageren.

2.4. Volgens Europees recht is er na verloop van tijd geen sprake meer van effectieve remedies. De rechtbank wordt verzocht in dit licht een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Europees Hof), namelijk of ACM nog wel voldoende consumentenbescherming biedt als sprake is van een dergelijke langdurige procedure.

2.5. ACM heeft in het besluit ten onrechte niet vastgesteld dat sprake is van een (gezamenlijke) economische machtspositie.

2.6. Er is wel degelijk sprake van misbruik van een economische machtspositie.

ACM heeft onder verwijzing van de korte toetreding van Martinair duidelijk willen maken dat de enkele mogelijkheid van toetreding van Martinair kan leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van misbruik van machtspositie. Martinair kan niet als representatief worden gezien voor een toetredende "concurrerende" partij. ACM past omgekeerde redenaties toe om te komen tot de conclusie dat de betreffende route niet kan leiden tot een rendabele bedrijfsvoering. Naast de excessieve tarieven is ook op het gebied van dienstverlening en inzet van materiaal sprake van misbruik van machtspositie. Eiseres heeft middels getuigenverklaringen aangetoond op welke wijze KLM het toerisme belemmert. ACM gaat er ook aan voorbij dat de VFR-passagiers (Visiting Friends and Relatives) ook als toerist naar Suriname gaan en dat het overgrote deel van de VFR-passagiers gebruik maakt van het aanbod van hotels en vakantiehuisjes. Eiseres heeft tijdens de procedure gewezen op een onderzoek van de Socialistische Partij (SP) en eiseres, welk onderzoek heeft geresulteerd in een rapport gedateerd 20 januari 2009 met als titel "Vliegen kan niet meer". Uit dit onderzoek volgt dat de consumenten wel degelijk vaker willen reizen indien de mogelijkheden daartoe geboden worden. Voorts volgt uit het onderzoek dat de ticketprijzen die consumenten betalen aanzienlijk verschillen, en onduidelijk is waardoor het verschil in hoogte van de tarieven veroorzaakt wordt. Het door ACM geschetste beeld dat sprake zou zijn van een onderbezetting op de vliegroute is niet juist. Volgens berekeningen van eiseres, welke ter zitting zijn ingebracht, ligt de gemiddelde bezettingsgraad op 90%. De vliegroute is dus helemaal niet onrendabel.

Sprake is van een marktverdeling tussen KLM en SLM. In dit verband verwijst eiseres naar verklaringen van medewerkers van Does en Cadushi Travel afgelegd tijdens de hoorzitting in bezwaar en naar een door oud SLM-topman [naam] op 9 mei 2012 tegenover een notaris afgelegde verklaring.

Beoordeling door de rechtbank

3.1.
De Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen

Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Staatsblad 2009, 383) in werking getreden. Uit artikel III van het overgangsrecht bij deze wet volgt dat de wet niet van toepassing is op het niet tijdig beslissen op een bezwaarschrift dat is ingediend vóór 1 oktober 2009. Het bezwaarschrift van eiseres is op 23 mei 2003 ingediend. Hieruit volgt dat eiseres geen beroep kan doen op de bepalingen van deze wet.

3.2.
Rechtsgeldigheid van het besluit

De stelling van eiseres dat het besluit niet rechtsgeldig zou zijn omdat daarin geen rechtsmiddelenclausule is vermeld, is niet juist. Het niet vermelden van een rechtsmiddelenclausule is volgens vaste jurisprudentie niet van invloed op de (rechtsgeldige) inwerkingtreding van het besluit. Het al dan niet ontbreken van de rechtsmiddelenclausule kan wel van belang zijn bij de vraag of een eventuele termijnoverschrijding bij niet tijdig instellen van het beroep verschoonbaar is, maar die vraag is hier niet aan de orde, omdat eiseres binnen de geldende beroepstermijn, derhalve tijdig, beroep heeft ingesteld.

3.3.
De bedrijfsvertrouwelijke gegevens uit het onderzoeksrapport

Ten aanzien van het verzoek van eiseres om de als bedrijfsvertrouwelijk aangemerkte passages van het onderzoeksrapport alsnog openbaar te maken, verwijst de rechtbank kortheidshalve naar het oordeel van deze rechtbank, zoals verwoord in de beslissing van de rechter-commissaris van 24 januari 2014 en die erop neerkomt dat

de rechtbank met ACM van oordeel is dat ACM de betreffende gegevens als vertrouwelijk heeft mogen beschouwen. Verweerder heeft dan ook kunnen besluiten de als bedrijfsvertrouwelijk aangemerkte passages van het onderzoeksrapport niet aan eiseres te verstrekken.

3.4.
Het stellen van prejudiciële vragen

Voorzover eiseres met beroepsgrond 3 bedoelt te stellen dat er voor haar geen mogelijkheden zijn (geweest) om de procedure te versnellen, overweegt de rechtbank dat het bestuursprocesrecht voldoende mogelijkheden kent om een besluit van het bestuursorgaan of beroepsorgaan af te dwingen. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

De rechtbank overweegt dat de door eiseres gemaakte opmerkingen over de duur van de procedure wellicht beter passen in het kader van een verzoek tot vergoeding van schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Eiseres heeft evenwel niet expliciet gesteld dat ze schade heeft geleden. Gelet daarop hoeft niet te worden beoordeeld of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en welke gevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden.

3.5.
Onderzoek naar de vraag of sprake is van een economische machtspositie

De rechtbank is van oordeel dat uit jurisprudentie van het CBb volgt dat, indien er uit onderzoek geen of onvoldoende aanwijzingen zijn gebleken voor misbruik van machtspositie, beantwoording van de vraag of sprake is van een economische machtspositie achterwege kan blijven. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraken van het CBb inzake Carglass van 17 november 2004 (ECLI:NL:CBB:2004:AR6034) en de uitspraak inzake Menzis van 24 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK5722).

3.6.
Beoordeling van het door ACM verrichte onderzoek naar misbruik van economische

machtspositie

3.6.1. ACM heeft, gezien de opdracht van het CBb, onderzoek verricht naar het door eiseres gestelde misbruik van economische machtspositie van KLM en SLM op de vliegroute over de periode vanaf mei 2006. ACM heeft daarbij verschillende partijen geïnterviewd, waaronder KLM, SLM en Martinair. ACM heeft haar bevindingen neergelegd in het document van juli 2011. Het merendeel van de verkregen informatie is in tabellen of grafieken weergegeven in de vijf bijlagen behorend bij het document. Bij dit onderzoek zijn ook de uitkomsten van het eerdergenoemde SEO-onderzoek betrokken. Na de hoorzitting heeft ACM bij KLM nog gegevens opgevraagd. De rechtbank is van oordeel dat het onderzoek van ACM voldoende uitgebreid is geweest. Van strijd met artikel 3:2 van de Awb is geen sprake. ACM heeft voldoende informatie vergaard om op de klacht van eiseres te kunnen beslissen.

3.6.2. Het onderzoek stelt voorop dat de relevante markt bestaat uit de rechtstreekse vluchten van Amsterdam naar Paramaribo v.v.. Uit het onderzoek komt naar voren dat vooral VFR-reizigers uit het herkomstgebied Suriname reizen tussen Amsterdam en Paramaribo, dat Suriname een beperkt aantal inwoners heeft, dat er weinig toeristisch potentieel is en er geen groei van de markt verwacht wordt. De marktomvang van de vliegroute is dan ook beperkt. De vliegroute heeft een beperkte winstgevendheid doordat er sprake is van sterke seizoensinvloeden. Het terugvliegen met nagenoeg lege vliegtuigen in de vakantieperiodes drukt de yield en daarmee de winstgevendheid van de route. Ook het feit dat de vliegtuigen buiten de vakantieperiodes veel minder vol zijn, heeft gevolgen voor de winstgevendheid. Deze geringere bezetting komt doordat vooral VFR-passagiers op de route vliegen. Een luchtvaartmaatschappij op de route heeft daarom te maken met sterke seizoenspieken tijdens de vakantieperiodes. Dit blijkt uit overgelegde cijfers van partijen. Gelet hierop brengt de vliegroute minder op dan vergelijkbare routes. Ook uit de reacties van luchtvaartmaatschappijen die niet actief zijn op de route blijkt dat zij vanwege de lage winstgevendheid niet tot de route toetreden. ArkeFly, TAP en Lufthansa hebben ten tijde van het onderzoek aangegeven dat het voor hen geen optie was om te gaan vliegen op de vliegroute of vanuit hun eigen hub naar Paramaribo te vliegen. ArkeFly heeft aangegeven dat zij niet op de route vliegt omdat daaraan op dit moment volgens ArkeFly te weinig te verdienen is. Lufthansa en TAP geven aan dat zij niet op Paramaribo vliegen omdat Duitsland, respectievelijk Portugal, geen historische banden met Suriname hebben. Hierdoor is er vanuit hun hubs een te laag volume om rendabel op de route te kunnen vliegen. Volgens ArkeFly dient een luchtvaartmaatschappij minimaal twee keer per week naar Paramaribo te vliegen in verband met crewkosten en het feit dat een frequentie van één maal per week niet interessant is voor passagiers. Voorts is van belang dat chartervluchten alleen zijn toegestaan na toestemming van de Nederlandse en Surinaamse overheid. Er zijn beperkingen in de kwaliteit en capaciteit van Johan Adolf Pengel International Airport te Paramaribo. Uit onderzoek komt naar voren dat KLM en SLM geen noemenswaardig concurrentievoordeel ten opzichte van elkaar op de relevante markt hebben. Arkefly heeft overwogen om op de vliegroute te gaan vliegen. Op het moment dat duidelijk werd dat Martinair op deze route zou gaan vliegen, heeft Arkefly zich teruggetrokken. Arkefly ging ervan uit dat de markt te klein was om zowel haar als Martinair te accommoderen. Bovendien richt ze zich op vakantievervoer, hetgeen op deze route zeer beperkt is. ArkeFly heeft dus om strategische redenen besloten om niet te gaan vliegen op de vliegroute. De casus Martinair laat zien dat het mogelijk is om tot de vliegroute toe te treden. Er lijkt echter te weinig ruimte voor toetreding van een derde luchtvaartmaatschappij, gegeven de tarieven van KLM en SLM. Rendabele en blijvende toetreding is moeilijk gebleken. Het feit dat er sinds het uittreden van Martinair geen nieuwe toetreding heeft plaatsgevonden, versterkt de conclusie dat het niet winstgevend is voor een nieuwe toetreder om als derde partij actief te worden op de vliegroute.

Uit het onderzoek zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen dat KLM en SLM in de periode vanaf mei 2006 excessieve tarieven hanteerden op de vliegroute.

Het feit dat de vliegroute voor Martinair niet rendabel was, duidt er volgens ACM op dat geen sprake was van excessieve tarieven. Hogere tarieven hadden Martinair immers (eerder) in staat gesteld blijvend en winstgevend toe te treden tot de vliegroute. ACM is hierbij uitgegaan van de veronderstelling dat hoge tarieven van KLM en SLM toetreding zullen uitlokken en, omgekeerd, dat indien toepassing van dezelfde tarieven voor nieuwe toetreders niet rendabel is, deze niet excessief, maar juist competitief zijn. Martinair heeft dit bevestigd.

3.6.3. De rechtbank is van oordeel dat uit het onderzoek door verweerder geen aanwijzingen zijn te vinden dat sprake is van misbruik van een eventuele machtspositie door KLM en/of SLM op de relevante markt. Verweerder heeft daarbij genoegzaam onderbouwd waarom de relevante markt bestaat uit de rechtstreekse vluchten van Amsterdam naar Paramaribo v.v.. De enkele stelling van eiseres dat de relevante markt ruimer zou zijn, kan de rechtbank niet volgen. Tegenover het door verweerder op basis van het onderzoek, waarin zijn meegewogen de resultaten van het SEO-onderzoek uit 2009, gemotiveerd onderbouwde standpunt heeft eiseres weinig meer gedaan dan stellen dat zij de conclusies van het onderzoek betwist. De rechtbank acht dat, gezien in het licht van het door verweerder verrichte onderzoek, volstrekt onvoldoende.

3.6.4. Tegenover het door ACM verrichte onderzoek heeft eiseres enkel ingebracht verklaringen van medewerkers van Does Travel & Cadushi Tours tijdens de hoorzitting alsmede een verklaring d.d. 9 mei 2012 van [naam]. De rechtbank overweegt dat deze verklaringen geen aanwijzingen bevatten die betrekking hebben op de klacht van eiseres over excessieve tarieven op de vliegroute. De verklaringen van medewerkers van Does Travel & Cadushi Tours en van [naam] zien niet op een marktverdeling, maar op een verticale relatie tussen de luchtvaartmaatschappijen en de touroperators.

Dit valt naar het oordeel van de rechtbank buiten de omvang van het onderzoek zoals geformuleerd door het CBb. Voorts heeft de verklaring van de oud-topman van SLM betrekking op de periode 2000-2004, terwijl de periode waarop het onderzoek van ACM zich volgens de uitspraak van het CBb van 20 augustus 2010 diende te richten, de periode vanaf mei 2006 betrof.

3.6.5. ACM heeft in het besluit als een van de kenmerken van de relevante markt genoemd dat er veel zogenaamde VFR-passagiers zijn. Dit heeft tot gevolg dat bij aanvang van een vakantieperiode de vliegtuigen op de heenreis een hoge bezettingsgraad hebben, maar dat voor de terugvlucht nauwelijks is geboekt. Aan het einde van de vakantieperiode vindt het tegengestelde plaats. ACM heeft daarbij in het midden gelaten of het verblijf te Suriname bij familie of vrienden plaatsvindt of dat men gebruik maakt van hotels en vakantiehuisjes. De rechtbank is met ACM van oordeel dat de plaats van verblijf niet van belang is, het gaat enkel om de mogelijk bijzondere kenmerken van de reizigers voor de bezettingsgraden van de vluchten en daarmee om de winstgevendheid van de vliegroute.

Ten aanzien van het door eiseres overgelegde rapport "Vliegen kan niet meer" overweegt de rechtbank dat dit enkel een korte enquête onder consumenten betreft. Gelet daarop en op de aard van de vragen biedt dit onvoldoende tegenwicht tegen de bevindingen in het door verweerder verrichte onderzoek.

3.6.6. Eiseres heeft aangevoerd dat geen sprake is van een onrendabele vliegroute, en heeft haar stelling onderbouwd met een berekening van de bezettingsgraad op de vliegroute. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze berekening dat door eiseres jaargemiddelden zijn berekend en dat geen rekening gehouden is met de sterke seizoensschommelingen waarvan uit het onderzoek door ACM gebleken is en die ook door eiseres, blijkens haar verklaring ter zitting, onderschreven worden. Gelet daarop kan deze berekening niet als onderbouwing van haar stelling dienen.

3.6.7. Ten aanzien van de door eiseres gestelde marktverdeling tussen KLM en SLM overweegt de rechtbank nog dat tot 26 maart 2006 KLM en SLM een samenwerkings- en exploitatieovereenkomst hadden. Deze overeenkomst hield geen overtreding in, aangezien deze onder de vrijstelling van artikel 16 (oud) Mw viel. De huidige overeenkomst tussen KLM en SLM heeft betrekking op het gebruik van elkaars diensten. Over deze overeenkomst heeft ACM zich positief uitgelaten. In zekere zin is een dergelijke overeenkomst zelfs concurrentiebevorderend, omdat hierdoor de toetreding van maatschappijen die niet zelf over alle bijkomende faciliteiten beschikken tot de vliegroute wordt vergemakkelijkt.

Conclusie

4.1. De rechtbank is van oordeel dat uit het onderzoek van ACM naar aanleiding van de klacht van eiseres geen aanwijzingen zijn gekomen dat sprake is van excessieve tarieven of andere vormen van misbruik van een eventuele machtspositie door KLM en SLM. Gelet daarop heeft verweerder af kunnen zien van beantwoording van de vraag of sprake was van een economische machtspositie. De rechtbank verwijst hiervoor naar wat eerder onder randnummer 3.5. in deze uitspraak is overwogen.

4.2. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden.

Het beroep van eiseres is ongegrond.

4.3. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mrs. C.A. Schreuder en A.A.J. Lemain, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.