Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 13/1174
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2014 in de zaak tussen
[D], te [woonplaats], eiser,
en
Autoriteit Consument & Markt, verweerster,
gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes, mr. L. Jörg en mr. L. Burmester.
Met als derde partij
Vereniging Consumentenbond, te ’s-Gravenhage,
gemachtigde: mr. J.T. Peters.
Procesverloop
Bij besluit van 13 december 2011 (het primaire besluit) heeft ACM eiser een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 7 januari 2013 (besluit I) heeft ACM het bezwaar van eiser deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 5.000,-- en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.
Eiser heeft tegen besluit I beroep ingesteld.
In deze zaak en in de zaken met de procedurenummers ROT 13/892, 13/1085, 13/1086, 13/1087, 13/1088, 13/1089, 13/1090, 13/1091, 13/1092, 13/1093, 13/1094, 13/1095 en 13/1096 heeft de rechtbank op 23 september 2013 een gezamenlijke regiezitting gehouden. Eiser is hierbij niet verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers, mr. L. Jörg en E. Meulman. Voor de derde partij zijn verschenen mr. G.P. Roth en mr. J.T. Peeters.
ACM heeft stukken ingediend. Onder toepassing van artikel 93, tweede lid, van de Mw heeft ACM niet alle stukken voor de derde partij beschikbaar gesteld.
ACM heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft - tezamen met de hiervoor genoemde andere zaken - plaatsgevonden op 18 maart 2014 en 19 maart 2014. Eiser is - met kennisgeving vooraf - niet verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door dr. R.G.M. Kemp en E. Meulman. Voor de derde partij is haar gemachtigde verschenen.
Ter zitting is de behandeling van de beroepen geschorst teneinde - onder meer - eiser in de gelegenheid te stellen te reageren op het - door ACM bij faxbericht van 7 maart 2014 - ingebrachte rapport van 12 december 2013 van het Economisch Bureau van ACM. Eiser heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
Bij wijzigingsbesluit van 9 juli 2014 (besluit II) heeft ACM - door een wijziging in de door haar gehanteerde boetesystematiek - het bezwaar van eiser deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 5.000,--, en besluit I, onder aanvulling van de motivering, voor het overige gehandhaafd.
Eiser heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid zijn zienswijze op besluit II in te dienen.
Partijen hebben toestemming verleend om een nadere zitting achterwege te laten. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft, nu eiser daarbij voldoende belang heeft, het beroep tegen besluit I van rechtswege betrekking op besluit II.
Onderzoek ACM
2. Naar aanleiding van een fiscaal onderzoek van de Belastingdienst waarvan de Belastingdienst ACM op de hoogte heeft gebracht, is ACM op 13 oktober 2009 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. In het kader van het onderzoek heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op de executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen dat op 22 december 2009 is aangevuld.
2.1
Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM is (onder meer) eiser betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.
Wettelijk kader
3. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
3.1
Op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Het begrip één enkele inbreuk
4. Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag)) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedragingen die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Daarenboven is op zich niet vereist dat alle onderdelen van de reeks gedragingen of voortgezette gedragingen ook op zichzelf beschouwd een overtreding van artikel 101 vormen (arrest Knauf, C-407/08, EU:C:2010:389).
4.1
Dat de betrokken personen en ondernemingen met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het totaalplan deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, EU:T:2008:254).
4.2
Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778).
Werking en verloop van een executieveiling
5. Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris.
5.1
De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor de woning betaald wordt.
5.2
De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt de woning slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van de woning. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen.
5.3
Omdat de prijs van de woning pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een woning wordt gemijnd. Als de woning “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.
5.4
Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald bedrag voor de woning over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, te besluiten de woning niet te gunnen.
5.5
Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”).
De gedragingen van de handelaren volgens ACM
6. ACM stelt dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben).
6.1
Volgens ACM benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - door het zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van het verband; zij zijn dan geen outsiders meer.
6.2
ACM stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand.
6.3
Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. ACM stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.
6.4
De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen woning hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.
6.5
Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden.
6.6
Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaalde woning op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.
6.7
ACM concludeert dat een verband van handelaren een complex van handelingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van de executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden en waar - onder meer - eiser bij betrokken was. De diverse gedragingen vulden elkaar aan om zodoende te bewerkstelligen dat de prijs bij het afmijnen zo laag mogelijk bleef en de woning binnen de groep handelaren werd nageveild. Het doel van de gedragingen was om door samenspanning op executieveilingen de prijsvorming te manipuleren waardoor een zo laag mogelijke prijs tot stand zou komen. Op grond van het voorgaande is ACM dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk.
Splitsing in tranches
7. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren, waaronder eiser, beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 woningen. In de tweede tranche zijn 42 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 woningen en in de derde tranche 27 handelaren die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 woningen.
Beroepsgronden eiser
8. Eiser stelt nimmer prijsafspraken te hebben gemaakt. Hij heeft geen geld om de boete te betalen. Hij heeft zijn huis al moeten verkopen en moet nu alles in werking zetten om met zijn klusbedrijf zijn gezin te kunnen onderhouden en de huur te kunnen betalen. Eiser zit op het randje van faillissement. Hij heeft door dit alles ook veel stress.
Bewijs voor een één enkele inbreuk
9. De rechtbank overweegt allereerst dat ACM eiser betrokkenheid bij één enkele inbreuk zoals hiervoor geschetst verwijt en daarmee eiser niet verwijt dat hij prijsafspraken heeft gemaakt. Voor zover eiser met zijn beroepsgrond beoogt de één enkele inbreuk te betwisten overweegt de rechtbank het volgende.
9.1
In dit soort zaken is het, aangezien het verbod om deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die de inbreukmakers kunnen worden opgelegd bekend zijn, gebruikelijk dat de activiteiten die met deze gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat bepaalde details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Aalborg Portland e.a/Commissie, C‑204/00 P, EU:C:2004:6, punten 55-57).
9.2
De rechtbank stelt voorop dat ACM nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Dit houdt onder meer in dat iedere twijfel ten aanzien van het bestaan van een gestelde overtreding en de betrokkenheid van een onderneming daarbij dient te worden uitgelegd in het voordeel van de betreffende onderneming. Niet elk van de door ACM aangevoerde bewijzen hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door ACM aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.
9.3
Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waaronder het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten. Bovendien moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd.
9.4
In geval van clementieverklaringen geldt dat een zekere argwaan bij het gebruik daarvan als bewijs geboden is, gelet op de mogelijkheid dat de clementieverzoekers geneigd zouden kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid tot clementie verkrijgen in gevaar brengen (zie arrest van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, EU:T:2011:343, punt 94, en het arrest van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, EU:T:2006:350, punt 70).
9.5
De rechtbank is van oordeel dat het bewijs dat ACM in deze zaak heeft vergaard, voldoet aan de hiervoor weergegeven bewijsstandaard. ACM beschikt over een clementieverklaring, die wordt ondersteund door diverse - in het primaire besluit aangehaalde - verklaringen van handelaren, waaronder eiser. Naast deze (mondelinge) verklaringen is er ook schriftelijk bewijs: handgeschreven aantekeningen opgesteld door bij de gedragingen betrokken handelaren waarop het veilingverloop van een pand is weergegeven; overzichtslijsten opgesteld door handelaren met namen en adresgegevens van handelaren die regelmatig aan de (na)veiling van panden meededen. Ten aanzien van sommige veilingen werd vóór de naam van een handelaar een kruisje gezet waaruit zijn deelname aan de veiling van die woning bleek; de ‘[C]-lijsten’, excel-bestanden waarop [C], één van de handelaren op executieveilingen die eveneens in de eerste tranche is beboet, het verloop van de veiling en de verdeling van geld heeft geadministreerd: wat was de inzetprijs van de woning, wie heeft het hoogste bod in de inzetfase uitgebracht, wie heeft er afgemijnd, hoeveel handelaren delen in de inzetpremie en hoeveel handelaren delen in de naveilwinst/uitkoop; bankafschriften waaruit het overmaken van de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop blijkt; handgeschreven overzichten, waarop door de betreffende handelaar per geveilde woning is aangegeven of hij de inzetpremie of naveilwinst/uitkoop zou ontvangen, en op welke wijze. In feite een controle-overzicht van de ‘[C]-lijst’.
9.6
ACM heeft de beschrijving van het kartel mede gebaseerd op de verklaring van de clementieverzoeker. Deze heeft in zijn clementieverzoek over het systeem van het kartel het volgende verklaard:
“Een groep handelaren is door regelmatig executieveilingen te bezoeken min of meer bekende van elkaar geworden. Lang vóórdat (naam clementieverzoeker) vanaf 2003 met zekere regelmaat deze veilingen gaat bezoeken moet op een of andere manier de gewoonte zijn ontstaan om als handelaren - onderling op de eerste zitting - niet tegen elkaar op te bieden. Alleen de bank die de hypotheek verstrekt heeft (en voor zover aanwezig) biedt tegen één handelaar uit de groep ‘bekenden’ op, waardoor de inzetprijs niet hoger zal oplopen dan strikt noodzakelijk wordt geacht. Voor de vorm hebben enkele handelaren in het begin wél enige malen geboden om de indruk te wekken dat een en ander zijn normale verloop heeft. De bank stopt in de regel met bieden wanneer door de hoogte van het inzetbedrag min of meer gegarandeerd wordt dat de schuld aan de bank daaruit kan worden afgelost, óf de hoogte van het executiebedrag in het voorafgaand aan de veiling opgemaakte taxatierapport is bereikt.
Zijn er evenwel onbekende handelaren, makelaars en/of hun cliënten op de veiling aanwezig (zgn. ‘outsiders’) dan wordt door een van de handelaren uit de groep terloops geïnformeerd naar de reden van hun bezoek. Al vlug wordt door iemand die met hen bekend is contact gelegd en gepoogd hen te bewegen niet zelfstandig te gaan bieden, teneinde de inzetprijs zo laag mogelijk te houden. Als beloning hiervoor zullen zij, net als de handelaren uit de groep, een gedeelte uit de inzetpremie (1% van het inzetbedrag) ontvangen. Zijn alle op de veiling aanwezig geïnteresseerden het eens dan ‘zit de zaak dicht’, jargon voor de afspraak niet tegen elkaar op te bieden. Overigens dient te worden opgemerkt dat er (naam clementieverzoeker) vrijwel geen handelaren bekend zijn die nooit meededen voor de inzet.
Na het tot stand komen van het inzetbedrag bestaat de mogelijkheid voor handelaren en evt. overgehaalde outsiders op de inzetlijst te gaan staan. Hiermee verklaren zij dat wanneer het object niet zal worden afgemijnd (‘slag loopt’) zij gezamenlijk verantwoording nemen voor de verplichting af te nemen. Als beloning voor dit 'risico' ontvangen zij gezamenlijk 1% van het inzetbedrag, hetwelk door de notaris aan de ‘inzetter’ zal worden overgemaakt. Deze inzetter dient de premie onder de aangestipte personen op de inzetlijst te verdelen.
Op een tweede zitting zal het pand in de regel middels het reguliere systeem van vrij mijnen worden verkocht. De handelaar die als eerste ‘mijn’ roept, nadat de veilingmeester vanaf een bedrag aanzienlijk boven het eerder vastgestelde inzetbedrag, met bedragen van € 500 of € 1.000 is gaan aftellen, is koper. Bij het zgn. ‘vrij mijnen’ treden de handelaren dus ieder voor zich op óf - incidenteel - ook wel met één of meer anderen gezamenlijk. Zo’n gelegenheidscoalitie wordt dan a.h.w. samen ‘economisch eigenaar’ en zal, evt. na een opknapbeurt, het object ook voor gezamenlijke rekening trachten te verkopen. Zowel de winst als het verlies worden gedeeld.
In een enkel geval is het wel voorgekomen, bijv. wanneer handelaren winst ‘roken’, dat ook bij dit afmijnen gezamenlijk voor de gehele groep werd afgemijnd. Dit kon het geval zijn wanneer het inzetbedrag zo laag was vastgesteld, dat op het object een meer dan redelijke winst gemaakt zou kunnen worden. Men poogde daarin dan mee te delen door af te spreken dat het niet vrij mijnen zou zijn. Werd dit geaccepteerd dan sprak men af dat er één handelaar voor de groep zou afmijnen tegen een vooraf afgesproken bedrag en dat de overige handelaren dus niet zélf mochten afmijnen. Het aldus in eigendom verkregen pand werd dan vervolgens - in een aanpalend zaaltje of etablissement - ‘binnen de groep uitgezet’, waarbij dit aan een handelaar (of subgroepje) werd toegewezen die het hoogste bod binnen deze groep had uitgebracht. (…)
Echt interessant wordt het voor de bij de groep betrokken handelaren pas, wanneer de bank zich op de veiling niet laat vertegenwoordigen. Bij het zgn. 'plonzen' gaat het er sowieso om dat ‘de zaak dicht moet zitten’; oftewel er mogen geen outsiders aanwezig zijn, tenzij deze zijn overgehaald om mee te doen. Zit de zaak dicht dan wordt onderling een bedrag afgesproken, dat door een beetje tegen elkaar op te bieden, als inzetbedrag eruit moet komen. Zo'n bedrag moet aan de lage kant gehouden worden om in het vervolg van het proces ook een lage afmijnprijs mogelijk te maken. Immers tijdens het afmijnen kan de prijs van het object niet beneden het inzetbedrag uitkomen. Overigens mag zo'n bedrag ook weer niet al te laag zijn, omdat men er anders zeker van kan zijn dat de bank achteraf niet zal ‘gunnen’ (de koop niet zal fiatteren).
De groep heeft een handelaar aangewezen, die op een bedrag vlak boven het inzetbedrag namens de groep zal ‘mijnen’, alle anderen houden hierbij dus hun kaken op elkaar. De aldus verondersteld te maken winst, moet uiteraard met de groepsleden gedeeld worden. Dit geschiedt doordat het object binnen de groep wordt uitgezet. In feite wordt het dus opnieuw bij opbod te koop aangeboden aan de groepsleden, die evenwel het verschil tussen de op de veiling tot stand gekomen prijs én de prijs die binnen de groep is vastgesteld, onder de groepsleden gelijkelijk dienen te verdelen.
De finale beslissing, of de plonspoging is geslaagd, ligt zoals eerder gezegd bij de bank. Na afloop van de veiling (en overigens doorgaans ook nadat het object onderling binnen de groep is uitgezet) heeft de bank altijd nog het recht het pand niet te ‘gunnen'. Wanneer de bank dus bijv. van oordeel is dat het op de veiling vastgestelde bedrag voor het object te laag is om de openstaande hypotheekschuld af te lossen, kan zij simpelweg door haar fiat te onthouden de verkoop ongedaan maken. In de regel wordt het pand door deze bank vervolgens via een makelaar ondershands te koop aangeboden.
Wellicht moet nog vermeld worden dat handelaren voorafgaand aan een veiling contact zochten met de notaris teneinde zoveel mogelijk informatie over het object te verwerven. Teneinde te kunnen ‘plonzen’ was het bijv. van belang te weten wie de hypotheekverstrekker was. Soms weigerde de notaris evenwel hieromtrent mededeling te doen.
(…).”
Over de groep heeft de clementieverzoeker verklaard:
“Wellicht is het niet overbodig op te merken dat ‘de groep’ eigenlijk een nogal diffuus begrip is in deze. Een groep is immers een min of meer vast omlijnd aantal personen, dat er zich van bewust is een gemeenschappelijke taak uit te voeren. De in dit verslag gememoreerde groep echter, kan zowel qua aantal deelnemers, als ook qua samenstelling en de gezamenlijk na te streven doelen, enorm verschillen. Het kan bijv. gaan om échte handelaren, maar ook geïnteresseerde particulieren en hun makelaar én, niet in de laatste plaats, ook outsiders kunnen er incidenteel deel van uitmaken. Dan is er ook nog een aantal figuren, dat enkel voor een aandeel in de ‘inzetpremie’, resp. de ‘uitkoopsom’ de veiling bezoekt. Zij drijven dus - in zekere zin parasiterend - nooit écht handel door daadwerkelijk zelf een pand te kopen.”
9.7
De clementieverzoeker heeft aangegeven dat in de loop van de jaren waarin hij veilingen heeft bezocht, het aantal personen dat deel kon uitmaken van de groep ook enorm is toegenomen. Aanvankelijk ging het om niet meer dan 8 à 10 handelaren, maar dat breidde zich geleidelijk (ook afhankelijk van de regio) uit tot soms wel 50. Hij geeft aan dat in totaal, blijkens de inzetlijsten, zeker 240 personen een of meerdere malen hebben deelgenomen. Hij kent overigens het overgrote deel niet persoonlijk, noch van gezicht, laat staan van naam. Voorts heeft de clementieverzoeker aangegeven dat ook qua onderlinge samenwerking het woord ‘de groep’ eigenlijk meer suggereert dan de praktijk te zien gaf. Samengewerkt werd er hooguit door - stilzwijgend het eigenbelang dienend - de inzetprijs niet al te zeer te laten oplopen en incidenteel, wanneer de situatie dat toeliet, een ‘afmijnprijs’ af te spreken (‘plonzen’). Voor het overige is het klimaat veel beter te typeren door de groep gelijk te stellen aan een ‘bak met haaien, die ieder voor zich een prooi wensen te verschalken’.
9.8
De clementieverzoeker heeft aangegeven dat het voor de duidelijkheid wellicht goed is ‘de groep’ te onderscheiden in de grote groep, die in haar maximale omvang zo'n 240 personen kon betreffen. Hij is met hen slechts bekend uit het bestaan van bij het clementieverzoek gevoegde inzetlijst (die dateert van 15 januari 2004), waaruit mogelijkerwijs kan worden afgeleid dat zij minimaal eenmaal, maar eventueel ook veel vaker, hebben deelgenomen aan kartelactiviteiten van de groep. Gelet op de datum van de bijgevoegde inzetlijst kan het aantal betrokkenen in zijn totaal dus nog wel veel groter zijn geworden sindsdien.
9.9
Met de kleine groep wordt door de clementieverzoeker bedoeld het aantal handelaren dat hij met min of meer grote regelmaat tegen is gekomen in de periode (van 2002 tot 2006) dat hijzelf frequent executieveilingen bezocht. Onder de door de clementieverzoeker in dit verband opgesomde namen bevinden zich de namen van een aantal handelaren op executieveilingen die eveneens in de eerste tranche zijn beboet, te weten [F], [G], [B] en [A] (beiden van[bedrijf Y]), [H], [I], [J], [bedrijf Z], [K] en [L] en die van eiser. Voor zover er al afspraken werden gemaakt, bleef dat steeds bij mondelinge afspraken. Nooit kwam er iets op papier, daarvoor ontbrak ook simpelweg de tijd én de noodzaak. Immers, hield men zich niet aan het afgesprokene, dan werd men daar op de een of andere manier wel op afgerekend. De mogelijkheden daartoe waren legio. De meeste handelaren hielden in een agendaatje voor zichzelf bij wat ze van elkaar te goed hadden, bijv. als aandeel in de inzetpremie, of uitkoopsom etc. [I] hield echter - als ‘uitzondering op de regel’ - een zéér nauwkeurige boekhouding bij, waarin werd opgenomen: veiling, plaats, pand, straat, inzetprijs, afmijnprijs, aanwezige handelaren en wie van hen meedeed voor de inzet, uitkoopbedragen enz. enz. Het betrof hier een kasboek met kolommen (minimaal A4 formaat), met een zwarte (of donkere) omslag.
9.1
De groep was verder onder te verdelen in gelegenheidscoalities die, weliswaar in wisselende samenstelling, min of meer regelmatig voor gezamenlijke rekening optraden. Zowel tijdens de veilingen om panden aan te kopen voor gezamenlijke rekening, maar incidenteel ook bij het afmijnen en/of het zgn. uitzetten binnen de groep. Eventueel behaalde winsten/verliezen uit objecten werden binnen deze subgroepjes onderling gedeeld.
9.11
De clementieverzoeker heeft aangegeven heel regelmatig op te treden om outsiders over te halen mee te doen, hen uit te kopen of te overbluffen, al naar gelang de situatie daarom leek te vragen. Hij bewaakte ook dat gemaakte afspraken binnen de groep daadwerkelijk nageleefd werden. Regelmatig zette hij namens de groep in, hij was goed op de hoogte van de marktprijzen, iedereen mocht altijd bij hem op de lijst, hij genoot het vertrouwen van de meeste handelaren en werd dan ook niet vaak tegengesproken. Een groot informeel gezag, dat wellicht mede te danken was aan de zwijgende - en daardoor wellicht 'veelzeggende' - aanwezigheid van [naam].
9.12
Volgens de clementieverzoeker bestond de groep handelaren die met enige regelmaat actief was in nagenoeg het gehele land: (met uitzondering van de provincies Noord Holland, Friesland, Groningen en Drenthe), uit: [I], [C], [F], eiser, [B + H], [A] en [J]. De overige handelaren beperkten zich min of meer tot hun eigen regio c.q. provincie. De clementieverzoeker heeft slechts hoogst incidenteel veilingen bezocht in Rotterdam, Venlo, Kerkrade, Bergen op Zoom en Almelo.
9.13
De rechtbank stelt vast dat deze gedetailleerde clementieverklaring wordt ondersteund door diverse verklaringen van handelaren, waarbij diverse handelaren ook hebben verklaard dat als een handelaar die op de inzetlijst vermeld stond een pand mijnde, hij geacht werd de andere handelaren van de groep de gelegenheid te geven “mee te kopen” in de naveiling. ACM heeft in de bestreden besluiten diverse verklaringen van handelaren aangehaald.
9.14
De rechtbank stelt voorts vast dat de clementieverzoeker in zijn verklaring, naast een beschrijving van zijn ervaringen in de periode van 2002 tot 2006, ook aangeeft dat hij medio oktober 2009 uit nieuwsgierigheid nog een veiling heeft bezocht, waar hij een groot aantal “bekende” handelaren aantrof. [F] heeft toen geïnformeerd of de clementieverzoeker wanneer ze ‘het dicht zouden kunnen krijgen’, weer gewoon met hen zou meedoen, waarop de clementieverzoeker heeft aangegeven dat niet te willen. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het door de clementieverzoeker verklaarde. Hieruit, alsmede ook uit de verklaringen van andere handelaren, blijkt dat het door de clementieverzoeker geschetste systeem na 2006 is blijven bestaan en ook in 2009 nog bestond. De opkomst van de regioveilingen heeft hier niet aan afgedaan, zo blijkt uit de verklaringen van handelaren, de diverse lijsten en het (blijven) bestaan van naveilingen.
9.15
De rechtbank overweegt dat naast de verklaringen van de clementieverzoeker en van handelaren, zoals hiervoor aangehaald, ACM als bewijs beschikt over veel schriftelijk materiaal, waaronder inzetlijsten, welke inzetlijsten de juistheid van de afgelegde verklaringen ondersteunen. De rechtbank wijst hier, overigens slechts bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 16 december 2004 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van € 104.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [C] en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 118.000,--, uitgemijnd door handelaar [E] en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [F], [G], [bedrijf X],[bedrijf Y], [I], [H], [J] en [L], hebben deelgenomen, uitmijner [E] het betreffende pand (opnieuw) heeft gekocht voor € 146.150,--. Het verschil ad € 28.150,-- tussen de oorspronkelijk door [E] zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door [E] betaald aan de medespelers op de lijst. Daarnaast wijst de rechtbank, ook bij wijze van voorbeeld, op een lijst die betrekking heeft op een veiling die op 23 februari 2005 heeft plaatsgevonden, waarbij een inzetprijs van € 30.000,-- tot stand was gekomen, gezet door handelaar [I] , en een afmijnprijs tot stand was gekomen van € 35.000,--, uitgemijnd eveneens door [I] , en waarbij in een naveiling, waaraan onder meer [F], [G],[bedrijf Y], [H], eiser en [bedrijf Z] hebben deelgenomen, inzetter en uitmijner [I] het betreffende pand heeft gekocht voor € 53.105,--. Het verschil ad € 18.105,-- tussen de oorspronkelijke door [I] zelf uitgemijnde prijs en de prijs in de naveiling is volgens de inzetlijst door [I] betaald aan de medespelers op de lijst. Ondanks dat de rechtbank deze voorbeelden op zitting aan de voor hun eigen zaken aanwezige handelaren heeft voorgehouden, hebben zij geen aannemelijke verklaring kunnen geven voor het feit dat een uitmijner, die het pand voor een bepaald bedrag gekocht heeft, dit vervolgens in een naveiling voor een hoger bedrag opnieuw koopt van een groep handelaren en de andere handelaren daarvoor betaalt. De rechtbank kan dit niet anders zien dan als een bevestiging van het door de clementieverzoeker en handelaren zelf geschetste systeem.
9.16
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voorts voldoende bewijs voor de conclusie dat de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als één enkele inbreuk. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. ACM heeft verklaard dat het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De rechtbank stelt vast dat eiser (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste één (niet slaggelopen) naveiling. Dat wordt ook niet door eiser ontkend. Daarmee is aannemelijk dat eiser zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Eiser is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dat niet alle deelnemers elkaar kenden en de groep niet steeds dezelfde samenstelling heeft, doet daar niet aan af. In het geval van een landelijk systeem zoals het onderhavige zullen ook niet alle deelnemers elkaar kennen en zal de samenstelling van de groep ook niet steeds dezelfde zijn. Daar komt bij dat de werkwijze van het kartel overal in Nederland hetzelfde was en uit het dossier genoegzaam blijkt dat een deel van de handelaren uit de eerste tranche ([C], [I] en [M]) op bijna alle veilingen een sturende en coördinerende rol tijdens de veilingen op zich namen om zo de werking van het kartel te verzekeren. Bovendien hebben meerdere handelaren verklaard dat er een vaste kern van 30 - 40 handelaren landelijk actief is, maar dat de samenstelling wisselde. Dat wellicht niet alle handelaren van de precieze details van de betrokkenheid van de overige handelaren bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken.
De mededingingsbeperkende strekking van de inbreuk
10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de onderhavige één enkele inbreuk een mededingingsbeperkende strekking. ACM heeft met inachtneming van de bestaande rechtspraak zoals deze blijkt uit het arrest CB/Commision of Groupement des cartes bancaires/Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204) op goede gronden besloten dat de onderhavige afspraak - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij is relevant dat ACM een economische analyse heeft gemaakt van de werking van executieveilingen en hoe het geconstateerde complex van gedragingen in die context moet worden gezien. ACM heeft daarbij bekeken hoe de verschillende fasen van een executieveiling op elkaar inwerken. Daarnaast is geanalyseerd hoe meervoudige executieveilingen dit geheel beïnvloeden. ACM komt op basis van die analyse tot de conclusie dat handelaren een prikkel hebben om executieveilingen negatief te beïnvloeden. Doordat de handelaren actief waren op meerdere afzonderlijke executieveilingen was het niet nodig om op iedere veiling afzonderlijke expliciete afspraken te maken om het systeem te laten werken. Het door de handelaren toegepaste strafmechanisme droeg bij aan de werking van het systeem. De kenmerken van de markt zijn bevorderlijk voor de gedragingen, omdat zij een effectieve samenwerking tussen de handelaren vergemakkelijken. Op executieveilingen is de prijs de belangrijkste concurrentieparameter, waarbij de afspraak de prijs rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedt. Het verband van handelaren heeft het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dat doel te bereiken hebben de handelaren de normale en gebruikelijke risico’s van onderlinge concurrentie vervangen door een vorm van samenwerking waarbij telkens ad hoc tijdens de veiling een groep werd gevormd en daarmee het aantal potentiële bieders op de executieveiling kunstmatig werd verkleind. Zodoende hebben de bij het systeem betrokken handelaren op de officiële executieveiling niet of nauwelijks concurrentie van elkaar te duchten gehad en hebben zij de vrije prijsvorming op executieveilingen gefrustreerd. Dat zij daarin niet in alle gevallen succesvol waren, doet daar niet aan af. Door de gedragingen tussen de betrokken handelaren is ook de structuur van de markt veranderd. De handelaren houden immers bij het bepalen van hun biedgedrag rekening met de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen delen in het plokgeld (of dat zij “hun” plokgeld zullen delen met anderen) en de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen meekopen op een naveiling (of dat zij anderen zullen laten mee kopen). Ook andere onderdelen van de afspraak, met name het betrekken van outsiders en het disciplineren van biedgedrag in de inzetfase door de handelaren aan een pand te laten “hangen”, veranderde de werking van de markt.
10.1
Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht.
10.2
Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is naar het oordeel van de rechtbank de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven. Bij merkbaarheid gaat het om de potentie van het complex aan gedragingen om de mededinging op concrete executieveilingen te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate.
11. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de gedragingen van eiser op executieveilingen leidt tot een schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Betrokkenheid bij de overtreding
12. ACM kan een onderneming aansprakelijk houden voor gedragingen van andere
ondernemingen aan de enkele inbreuk wanneer de onderneming (i) heeft deelgenomen aan de inbreuk door middel van een gedraging die zelf valt onder het kartelverbod, (ii) door middel van haar gedraging(en) een bijdrage beoogde te leveren aan het gemeenschappelijk doel van de enkele inbreuk en (iii) de onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers kende of deze redelijkerwijs kon voorzien.
12.1
Wanneer vaststaat dat een onderneming heeft deelgenomen aan de enkele inbreuk, doet niet meer ter zake of een onderneming aan alle elementen van de overtreding heeft deelgenomen of een beperkte rol heeft gespeeld bij de elementen waaraan zij wel heeft deelgenomen. Dergelijke omstandigheden worden door ACM in aanmerking genomen bij de beoordeling van de mate van betrokkenheid van de onderneming bij de inbreuk en bij het bepalen van de geldboete.
12.2
Wat betreft eiser is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij 588 woningen betrokken is geweest, waarvan 127 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode 9 oktober 2001 tot 12 november 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.
Bevoegdheid tot het opleggen van een boete
13. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
13.1
De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer uitspraak van 22 juni 2012 van het CBb, ECLI:NL:CBB:BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.
13.2
In deze zaak heeft ACM bij brief van 17 mei 2011 aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en is hij in de gelegenheid gesteld vóór 19 augustus 2011 een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eiser toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.
13.3
Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
13.4
Op grond van artikel 64 van de Mw (oud) dan wel artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.
13.5
De rechtbank is niet gebleken dat de overtreding eiser niet of niet geheel te verwijten valt.
De (hoogte van de) opgelegde boetes
14. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw vermelde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
14.1
ACM stelt dat in het licht van de periode van de betrokkenheid ten aanzien van sommige betrokken handelaren de Boetecode 2007 van toepassing is, terwijl ten aanzien van anderen de Beleidsregels van de minister van EZ voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009), in werking getreden op 1 oktober 2009, van toepassing zijn. Het onderscheid tussen de Boetebeleidsregels 2009 en de Boetecode 2007 komt met name tot uiting bij het vaststellen van de ernstfactor. Wat betreft de bepaling van de ernstfactor heeft ACM bij eiser de (meest gunstigste) Boetecode 2007 als uitgangspunt genomen.
Boetegrondslag
15. ACM hanteert een specifiek op deze zaak toegesneden systematiek teneinde tot vaststelling van een boetegrondslag te komen. In deze systematiek wil ACM recht doen aan het gegeven dat betrokken handelaren bij een aantal panden slechts plokgeld - gelijk aan 1% van de inzetprijs van de woning - ontvingen. Anderzijds wil ACM recht doen aan het gegeven dat zij heeft vastgesteld dat handelaren omzet hebben behaald bij de naveiling, nadat die panden door een van de betrokken handelaren was afgemijnd. De impact van de verboden gedragingen is in het laatste geval beduidend groter geweest dan in geval uitsluitend sprake was van verdeling van plokgeld.
ACM stelt daarom een boetegrondslag vast die is opgebouwd uit twee delen. Het eerste deel van de boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van het aantal besmette panden waar de handelaar bij betrokken is geweest. ACM voegt hier aan toe een bedrag - het tweede deel van de boetegrondslag - op basis van het aantal panden waar de handelaar betrokken is geweest bij de naveiling, voor zover die panden waren afgemijnd door een handelaar uit de groep.
15.1
ACM neemt als startpunt de op de officiële veiling tot stand gekomen inkoopprijzen van de woningen waarbij het verband van handelaren betrokken is. ACM heeft vervolgens de mediaan van de inkoopprijzen van deze woningen vastgesteld op € 125.000. ACM heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat de betrokken omzet wordt bepaald aan de hand van de prijs waartegen de goederen die zijn "besmet" worden verkocht. ACM ziet in deze omstandigheid aanleiding om de mediaan van de inkoopprijzen forfaitair te verhogen met 10%. Met deze opslag wordt tot uiting gebracht dat ACM bij beboeting uit wil gaan van verkoopprijzen. Gelet op het voorgaande stelt ACM de verkoopprijs vast op € 137.500,-- per besmet pand.
Besluit II
16. Om tot een passende boetegrondslag voor een handelaar te komen, stelt ACM in besluit II het eerste deel van de boetegrondslag vast op 0,4‰ van de verkoopprijs van een besmette woning - en niet langer op 1‰. Uitgaande van een waarde van € 137.500,-- stelt ACM het eerste deel van de boetegrondslag derhalve vast op € 55,-- per besmette woning. Hierbij heeft ACM in overweging genomen dat bij de gedragingen met betrekking tot een woning per definitie meerdere handelaren betrokken zijn. ACM is thans van oordeel dat een promillage van 0,4 beter bij de feiten en de omstandigheden van de zaak aansluit dan een promillage van 1, omdat uit nadere analyse van de bewijsmiddelen blijkt dat gemiddeld 25 handelaren aan een besmette veiling deelnamen.
16.1
In besluit II stelt ACM het tweede deel van de boetegrondslag vast op 0,4% van de verkoopprijs van een besmette woning, per woning die is nageveild na afmijnen, en niet langer op 1%. ACM stelt, uitgaande van een verkoopprijs van € 137.500,--, het tweede deel van de boetegrondslag vast op € 550,-- per woning die is nageveild na afmijnen. ACM geeft aan daarbij oog te hebben voor de aard van de overtreding, waarbij zij parallellen ziet met de boetesystematiek in aanbestedingszaken. Ook bij de vaststelling van de betrokken omzet en de boetegrondslag wordt rekening gehouden met het feit dat een aantal ondernemingen meedingt naar het verkrijgen van één en hetzelfde object. ACM komt na heroverweging in beroep tot het oordeel dat een percentage van 0,4 passend is voor de feiten van de zaak. Uitgaand van een gemiddeld aantal deelnemers per naveiling van 25 deelt ACM het gebruikelijke boetepercentage van 10% dus door 25, wat leidt tot een boetepercentage bij naveilingen van 0,4%.
16.2
Het eerste deel van de boetegrondslag voor een betrokken handelaar wordt bepaald door de boetegrondslag per besmette woning te vermenigvuldigen met het aantal woningen waarbij de betreffende handelaar is betrokken. Het tweede deel van de boetegrondslag wordt bepaald door de boetegrondslag per woning die is nageveild na afmijnen, te vermenigvuldigen met het aantal van dergelijke woningen waarbij de handelaar betrokken is.
16.3
De boetegrondslag is de som van het eerste en het tweede deel van de boetegrondslag. Aldus wordt de betrokken handelaar beboet voor iedere woning waarbij hij, in welke vorm dan ook, betrokken is geweest en door middel van zijn gedragingen heeft bijgedragen aan de werking van de afspraak, én voor zijn betrokkenheid bij de gevallen waarin ACM betrokkenheid bij een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd.
16.4
De rechtbank overweegt dat het aan ACM is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De thans gemaakte keuze acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is.
16.5
Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat ACM de inzetfase terecht heeft betrokken bij de berekening van de boetegrondslag.
16.6
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de individuele mate van betrokkenheid genoegzaam tot uitdrukking komt in het eerste deel van de boetegrondslag, zijnde ‘het aantal woningen waarbij de betreffende handelaar is betrokken’.
Ernstfactor
17. Wat betreft de bepaling van de ernstfactor heeft ACM bij eiser de Boetecode 2007 als uitgangspunt genomen. ACM onderscheidt overeenkomstig randnummer 27 – 30 van de Boetecode 2007 “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM stelt dat er sprake is van een “zeer zware” overtreding en heeft de ernstfactor gesteld op 2,5.
17.1
De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Er is sprake van een verstrekkende horizontale kartelafspraak tussen directe concurrenten. De prijs - de enige (of belangrijkste) concurrentieparameter op een veiling - is door de gedragingen van de handelaren doelbewust gemanipuleerd doordat de normale mededinging op executieveilingen werd gefrustreerd. De gedragingen hebben plaatsgevonden bij ruim 2.000 woningen, die een gezamenlijke inkoopwaarde vertegenwoordigden van ten minste € 300.000.000. Hieruit volgt het economisch belang dat met de gedragingen gemoeid is. De gedragingen frustreerden niet alleen de normale (prijs)vorming op een veiling, maar ook de marktstructuur van het veilingproces. Uitgangspunt daarvan is immers dat openlijk tegen elkaar opgeboden wordt, niet heimelijk gedragingen op elkaar worden afgestemd en het eigenlijke opbieden niet plaatsvindt op een geheime onderlinge naveiling.
Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat het aanbod op de markt voor executieveilingen gevormd wordt door de omstandigheid dat eigenaars van een woning, die om welke reden dan ook niet langer in staat zijn te voldoen aan hun hypothecaire verplichtingen, in financieel moeilijke omstandigheden verkeren en om die reden gedwongen worden hun woning te verkopen. De overtreding van eiser heeft tot gevolg dat de opbrengst voor de verkoop van die woning veelal lager is dan deze bij een normale, niet gemanipuleerde, marktwerking zou zijn geweest, waardoor de voormalige eigenaar van de woning extra financieel nadeel ondervindt.
Het kartel kende verder een hoge organisatiegraad. Er werd een administratie bijgehouden, er was een hoge mate van loyaliteit en er werd toepassing gegeven aan een sanctiemechanisme indien handelaren zich niet aan de afspraken hielden.
Beroepen op (financiële) hardheid
18. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van een eiser. Het faillissement van eiser als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van eiser daartoe aanleiding geeft.
18.1
De rechtbank is van oordeel dat het wettelijk vastgestelde boetemaximum in beginsel voldoende waarborg biedt tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de draagkracht van de onderneming/eiser. De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM in redelijkheid mag verlangen dat een eiser die een beroep op hardheid doet, dat beroep onderbouwt met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet op het arrest van de HR van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, dient de rechtbank bij haar toets mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank.
18.2
Op grond van voornoemde boetesystematiek en het hiervoor weergegeven toetsingscriterium heeft ACM voor eiser bij besluit II het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 588 =) € 32.340,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 127=) € 69.850,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser € 102.190,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser € 255.475,--.
18.3
Bij besluit II heeft ACM de door deze eiser overgelegde financiële gegevens betrokken en is tot de conclusie gekomen dat eiser de boete van € 255.475,-- niet kan dragen. ACM heeft de boete (ongewijzigd) vastgesteld op € 5.000,--. Eiser heeft in beroep geen nieuwe financiële gegevens overgelegd waarmee hij zou kunnen aantonen dat hij de boete van € 5.000,-- niet zou kunnen dragen. De rechtbank is van oordeel dat ACM voldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van eiser en acht de aan eiser opgelegde boete van € 5.000,-- passend en geboden. De rechtbank is van oordeel dat reeds daarom - anders dan bij de eisers in de zaken met de procedurenummers ROT 13/892 en ROT 13/1085 t/m ROT 13/1096 - geen aanleiding is voor een boetematiging van 10%. ACM heeft de boete voor eiser dan ook kunnen vaststellen op € 5.000,--.
Eindconclusie
19. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiser tegen besluit I gegrond is voor zover dit is gericht tegen de hoogte van de boete en voor het overige ongegrond. Het beroep van eiser tegen besluit II is ongegrond.
20. Omdat de rechtbank het beroep deels gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen besluit I gegrond voor zover dit ziet op de (hoogte van de) boete;
- verklaart het beroep tegen besluit I voor het overige ongegrond;
- verklaart het beroep tegen besluit II ongegrond;
- bepaalt dat ACM aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 160,--, vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.