Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/2423
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 december 2014 in de zaak tussen
de naamloze vennootschap
[a], gevestigd te [b], eiseres,
[a], gevestigd te [b], eiseres,
gemachtigde: mr. C.A. Doets,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr A.J. Boorsma.
Procesverloop
Bij besluit van 5 juli 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM eiseres een bestuurlijke boete van € 250.000,- opgelegd en haar medegedeeld dat zij dit besluit, nadat dit rechtens onaantastbaar is geworden, openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Bij besluit van 26 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaak is op 23 september 2014 - met gesloten deuren - ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Namens eiseres is ter zitting verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [c], bestuursvoorzitter en algemeen directeur van eiseres, en [d], manager advies en service bij eiseres. Namens de AFM zijn ter zitting verschenen haar gemachtigden, vergezeld door mr. A.S. Aukema, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1.
Eiseres heeft op grond van artikel 2:27, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een vergunning van De Nederlandsche Bank. N.V. (DNB) als levensverzekeraar. Gelet op haar vergunning is eiseres gebonden aan de sinds 1 januari 2011 geldende beloningsregels van - voor zover hier van belang - artikel 86a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo).
1.2.
Bij brief van 6 mei 2011 heeft de AFM aan onder meer eiseres een informatieverzoek gestuurd in het kader van een onderzoek naar de distributie van uitvaartverzekeringen. Doel van dat onderzoek was onder andere inzicht te verkrijgen in het interne en externe beloningsbeleid van de in dit onderzoek betrokken verzekeraars. Aanleiding voor dit onderzoek was, naast het - destijds toekomstige - provisieverbod, het toenemend aantal signalen dat de AFM ontving over uitvaartverzekeringen, in het bijzonder over de wijze waarop deze verzekeringen in de markt werden verkocht. Het onderzoek heeft geresulteerd in het rapport ‘Onderzoek naar de distributie van uitvaartverzekeringen. Klantbelang staat onvoldoende centraal bij de distributie van uitvaartverzekeringen’ van de AFM van december 2011. Zoals vermeld in dit rapport, was de aangeleverde informatie over het interne beloningsbeleid aanleiding voor de AFM om nader onderzoek te doen naar het beloningsbeleid van enkele verzekeraars. Desgevraagd heeft eiseres de AFM in verband hiermee nadere informatie doen toekomen. Bij brief van 16 februari 2012 heeft de AFM eiseres verzocht te reageren op het concept onderzoeksrapport dat is opgesteld naar aanleiding van voormeld onderzoek. Eén van de in dit conceptrapport neergelegde bevindingen is dat eiseres niet voldoet aan artikel 86a van het BGfo. Bij brief van 6 maart 2012 heeft eiseres gereageerd.
2. Na bij brief van 14 februari 2013 het voornemen daartoe aan eiseres kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de schriftelijke (12 maart 2013) en mondelinge (13 maart 2013) zienswijze van eiseres daarop, heeft de AFM eiseres bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, een bestuurlijke boete van € 250.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 86a van het BGfo in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011.
3. Op grond van artikel 4:25, eerste lid, eerste volzin, van de Wft houdt een financiële onderneming zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid.
Op grond van artikel 86a van het BGfo voert een financiële onderneming een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers.
Het legaliteitsbeginsel
4. Eiseres betoogt dat de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 86a van het BGfo in strijd is met het legaliteitsbeginsel (het lex certa beginsel).
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713) verlangt het lex certa beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze een verboden gedraging omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden, met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.
4.2.
Met het Besluit beheerst beloningsbeleid is met ingang van 1 januari 2011 een aantal nieuwe artikelen, waaronder artikel 86a, aan het BGfo toegevoegd. Blijkens de nota van toelichting bij dit besluit (NvT; Staatsblad 2010, 806) beogen de nieuwe artikelen een expliciete wettelijke grondslag te bieden aan onder meer de op 6 mei 2009 door de AFM en DNB gepubliceerde ‘Principes voor beheerst beloningsbeleid’ (de Principes) en moeten deze Principes worden aangemerkt als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van deze nieuwe artikelen.
4.3.
De Principes zijn onderverdeeld in drie categorieën: 1) de uitgangspunten voor het beloningsbeleid; 2) de governance van het beloningsbeleid; en 3) de vormgeving van de variabele beloningsstructuur. Onder meer de volgende principes zijn opgenomen.
Principe 2, dat deel uitmaakt van categorie 1, luidt als volgt:
“ Het beloningsbeleid bevat geen prikkels die afbreuk doen aan de verplichting van de financiële onderneming om zich in te zetten voor de belangen van de klanten en andere stakeholders, of andere op de financiële onderneming rustende zorgvuldigheidverplichtingen.”
Als voorbeeld van een ongewenste praktijk vermeldt de toelichting bij dit principe:
“ De variabele beloning van een commerciële medewerker is voor een significant gedeelte gebaseerd op omzet. De medewerker wordt hiermee gestimuleerd om zoveel mogelijk producten (of een bepaald soort producten) te verkopen. Deze prikkel, voortkomend uit de variabele beloning, staat op gespannen voet met de verplichting van financiële ondernemingen om een passend advies te geven aan hun klanten op basis van hun situatie en behoeftes. Door deze wijze van variabele beloning wordt het risico op product pushing en misselling vergroot en kunnen de belangen van de klanten ernstig onder druk komen te staan.”
Principe 8, dat deelt uitmaakt van categorie 3, luidt als volgt :
“ In elke variabele beloningsstructuur is een bij de functie passende balans van maatregelen ingebouwd teneinde de juiste prikkelwerking te waarborgen.”
Principe 8a luidt als volgt:
“ De variabele beloning staat in een passende verhouding tot het vaste salaris. De onderneming stelt per functiegroep een maximale verhouding vast tussen de variabele en de vaste beloning.”
4.4.
De NvT vermeldt over artikel 86a onder meer het volgende:
“ Artikel 86a heeft dezelfde strekking als principe 2 van de Principes in dier voege dat van het beloningsbeleid geen prikkels mogen uitgaan die kunnen leiden tot onzorgvuldige klantbehandeling. In de Principes wordt een aantal voorbeelden vermeld van (onjuiste) beloningsprikkels die kunnen leiden tot onzorgvuldige klantbehandeling. Zij hebben met elkaar gemeen dat bij financiële ondernemingen werkzame personen door bepaalde beloningsprikkels kunnen worden verleid om uitsluitend, of in (te) grote mate, hun eigen belangen in acht te nemen met als gevolg dat aan consumenten financiële producten worden verkocht of diensten worden verleend, terwijl het niet in hun belang was om de desbetreffende producten aan te schaffen respectievelijk diensten af te nemen. Dergelijke praktijken worden veelal aangeduid met de termen product pushing en misselling.”
4.5.
De tekst van het BGfo, de NvT en de Principes hebben eiseres naar het oordeel van de rechtbank in staat gesteld zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van artikel 86a van het BGfo en het voor haar mogelijk gemaakt haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen. In het bijzonder de hiervoor weergegeven toelichting op Principe 2 laat naar het oordeel van de rechtbank aan duidelijkheid niets te wensen over. Het feit dat het Besluit beheerst beloningsbeleid, waarmee met ingang van 1 januari 2011 artikel 86a aan het BGfo is toegevoegd, eerst kort voor de inwerkingtreding daarvan is gepubliceerd in het Staatsblad en dat nadere uitleg over de nieuwe beloningsregels door de AFM daarna enige tijd op zich heeft laten wachten, vormt, anders dan eiseres betoogt, geen grond voor een ander oordeel. Een professionele marktdeelnemer als eiseres dient zich terdege te informeren over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen en draagt een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, ook als door de toezichthouder niet onmiddellijk uitleg wordt gegeven over nieuwe regelgeving (zie voormelde uitspraak van het CBb van 22 februari 2012 en de uitspraak van het CBb van 25 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:4). Bovendien is eiseres reeds bij brief van 24 juni 2009 door de AFM en DNB expliciet gewezen op de Principes en is haar verzocht haar beloningsbeleid daarmee in lijn te brengen en was zij zich, gezien de uitgebreide bespreking daarvan in de vergadering van de raad van commissarissen van 5 november 2009, in ieder geval eind 2009 terdege bewust van de ernst van deze Principes, die, zoals voormeld, als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van artikel 86a van het BGfo gelden. Voor zover bij eiseres onvoldoende duidelijkheid bestond over de nieuwe beloningsregels komt dit dan ook voor haar rekening en risico. De opmerking van de AFM in haar brief van 29 april 2011 dat zij heeft gemerkt dat er bij financiële ondernemingen onduidelijkheid over de nieuwe regels bestaat, noopt niet tot een ander oordeel. Deze opmerking betreft niet meer dan een constatering en behelst, anders dan eiseres meent, geen bevestiging door de AFM van de door eiseres gestelde onduidelijkheid van de nieuwe regels. Dit blijkt eens te meer uit de opmerking van de AFM in de brief van 29 april 2011 dat, nu de Principes reeds in mei 2009 zijn gepubliceerd, financiële ondernemingen inmiddels weten wat de nieuwe regels inhouden en dat een substantiële variabele beloning in elk geval niet voldoet aan de normen wanneer die uitsluitend of grotendeels wordt toegekend op basis van commerciële factoren als behaalde omzet, aantal klantbezoeken, aantal leads, beheerd vermogen of aantal nieuwe klanten. Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres.
De overtreding van artikel 86a van het BGfo
5. Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 86a van het BGfo.
5.1.
Niet is in geschil dat het salaris van de bij eiseres in dienst zijnde adviseurs in 2011 bestond uit de volgende componenten:
( a) Een vast salaris dat, gezien het provisiesysteem dat is gekoppeld aan de functie van adviseur, drie schalen lager was dan de schaal die voor het functieniveau passend was (schaal 10 in plaats van schaal 13).
( b) Een jaarbonus die volledig was gebaseerd op de behaalde omzet en die absoluut was gemaximeerd op € 5.500,-.
( c) Een halfjaarlijkse bonus (‘[e 1]’) die was gemaximeerd op € 4.000,- en feitelijk was gebaseerd op kwantitatieve criteria (de hoogte van de [e 1] was gebaseerd op het aantal ‘member get member’-afspraken en het aantal afgesloten [e 2] voor zover onderbouwd met een adviesrapport).
( d) Een recht op een omzetgerelateerde provisie, die uitgekeerd werd voor zover de omzet boven de jaarlijks vastgestelde productienorm (inverdiennorm) uitkwam. Deze provisie was volledig gebaseerd op behaalde omzet, niet aan relatieve of absolute maxima gebonden en niet gekoppeld aan of anderszins afhankelijk van de beoordelingscyclus.
( e) Een vakantietoeslag van 8,33% die werd berekend en betaald over de verdiende provisie.
5.2.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de vermelde salarisopbouw de adviseurs van eiseres kon stimuleren zoveel mogelijk verzekeringen te verkopen en/of daarbij zo hoog mogelijke verzekerde bedragen te adviseren, ten koste van de belangen van de consumenten of cliënten bij een advies en een product dat paste bij hun persoonlijke situatie en wensen. Daarmee voerde eiseres in 2011 geen beleid inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat consumenten onzorgvuldig werden behandeld. Immers, nu de provisies voor de adviseurs uitsluitend op omzet waren gebaseerd, niet aan een (relatief of absoluut) maximum waren gebonden en niet gekoppeld aan of anderszins afhankelijk waren van de beoordelingscyclus of andere kwalitatieve toetsingsmaatstaven, leidde het realiseren van een hogere productie automatisch tot hogere provisies. Dat deze wijze van beloning er in de periode 1 januari 2011 tot en met oktober 2011 in de praktijk op neerkwam dat de adviseurs gemiddeld een beloning ontvingen die voor 82% bestond uit een vast salaris en voor 18% uit een variabel gedeelte, laat het vorenstaande onverlet. Zoals de AFM ter zitting terecht heeft opgemerkt, is gelet op artikel 86a van het BGfo van belang waarop het beloningsbeleid is gericht en is niet zonder meer doorslaggevend welk deel van het salaris achteraf gezien en gemiddeld genomen vast dan wel variabel bleek te zijn. Daarbij moet, zoals de AFM terecht opmerkt, niet uit het oog worden verloren dat de adviseurs de omzetgerelateerde provisie slechts kregen uitgekeerd voor zover de omzet boven de vastgestelde productienorm van € 2.964.267,- per adviseur per jaar uitkwam en dat het variabele deel van het salaris bij een aantal adviseurs beduidend hoger uitkwam dan 18%, wat in de richting wijst dat het beloningsbeleid van eiseres in 2011 in ieder geval een aantal adviseurs daadwerkelijk stimuleerde veel verzekeringen te verkopen en/of hoge verzekerde bedragen te adviseren.
5.3.
Het standpunt van eiseres dat in 2011 desalniettemin sprake was van een beheerst beloningsbeleid, nu zij voldoende maatregelen had getroffen om de kwaliteit van de advisering te monitoren en te voorkomen dat de adviseurs te zeer omzetgedreven te werk zouden gaan, onderschrijft de rechtbank niet. Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht opmerkt, dienen tegenover de prikkels die uitgaan van uitsluitend op omzet gebaseerde en niet gemaximeerde provisies zeer stevige maatregelen te staan om te kunnen spreken van een beheerst beloningsbeleid. In dit licht bezien is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de getroffen maatregelen, voor zover deze al konden bijdragen aan de kwaliteit van de dienstverlening, op zichzelf en in onderlinge samenhang niet de conclusie rechtvaardigen dat in 2011 sprake was van een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de adviseurs leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten. Dat een periodieke beoordeling van de adviseurs plaatsvond waarbij ook nadrukkelijk naar de kwaliteitsnormen met betrekking tot de advisering werd gekeken, kan in dit verband niet als voldoende worden aangemerkt, nu een onvoldoende beoordeling voor de naleving van de kwaliteitsnormen geen invloed had op de hoogte van de provisie. Voor zover op termijn het risico van ontslag bestond bij een herhaaldelijk onvoldoende beoordeling is de rechtbank met de AFM van oordeel dat dit onvoldoende tegenwicht bood aan de prikkel voor de adviseurs om op korte termijn zoveel mogelijk omzet te maken teneinde een zo hoog mogelijke provisie te ontvangen. Ditzelfde geldt voor het feit dat een provisie terugbetaald moest worden in het geval van polisannulering binnen dertig dagen of onnatuurlijk royement binnen een jaar. Zoals de AFM terecht opmerkt, bestond het risico dat een adviseur bij polisannulering of onnatuurlijk royement liep er slechts uit dat hij de eerder voor de desbetreffende verzekering ontvangen provisie moest terugbetalen, waarmee hij in dezelfde positie kwam te verkeren als wanneer hij geen verzekering zou hebben geadviseerd. Tot slot mist het standpunt van eiseres dat de AFM de getroffen maatregelen onvoldoende heeft meegewogen, gezien hetgeen daaromtrent in het primaire en bestreden besluit is overwogen, feitelijke grondslag.
5.4.
Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres en heeft de AFM zich terecht, onder verwijzing naar voormelde Principes 2, 8 en 8a, op het standpunt gesteld dat eiseres in 2011 artikel 86a van het BGfo heeft overtreden. Voor het oordeel dat de AFM daarbij een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd ziet de rechtbank geen grond. Anders dan eiseres meent, heeft de AFM bij haar besluitvorming overeenkomstig het bepaalde in artikel 86a van het BGfo beoordeeld of eiseres inzake beloningen een beleid voert dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de adviseurs leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten. Het standpunt van eiseres dat de AFM daarbij tevens had moeten bezien of haar beloningsbeleid daadwerkelijk tot onzorgvuldige behandeling van haar klanten heeft geleid, berust op een onjuiste lezing van artikel 86a van het BGfo. Dat in het hiervoor in 1.2 genoemde rapport van de AFM uit december 2011 is opgenomen dat de eisen aan beheersmaatregelen bij een hoge mate van variabele beloning in combinatie met commerciële prestatiecriteria zo hoog worden dat beheerste beloning praktisch onmogelijk is, rechtvaardigt, anders dan eiseres meent, niet de conclusie dat de AFM bij die beoordeling vooringenomen te werk is gegaan, reeds nu in het rapport daarbij uitdrukkelijk is vermeld dat dit is geconstateerd na een eerste analyse en dat nader onderzoek noodzakelijk is.
De beboetbaarheid
6. Eiseres betoogt dat de AFM in redelijkheid niet kon overgaan tot boeteoplegging.
6.1.
Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft, in samenhang bezien met de daarin genoemde bijlage, is de AFM bevoegd eiseres een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van voormelde overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten. Het betoog van eiseres faalt derhalve. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
6.2.
Hetgeen eiseres heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het niet voeren van een beleid dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de adviseurs leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten, of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Met haar stelling dat zij gezien haar arbeidsrechtelijke verplichtingen in alle redelijkheid niet in de korte periode tussen publicatie van het Besluit beheerst beloningsbeleid op 14 december 2010 en de inwerkingtreding daarvan op 1 januari 2011 kon komen tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de bij haar in dienst zijnde adviseurs, gaat eiseres eraan voorbij dat zij zich, zoals hiervoor in 4.5 reeds is overwogen, in ieder geval eind 2009 terdege bewust was van de ernst van de Principes en dus reeds vanaf dat moment in gesprek had kunnen en moeten gaan met de ondernemingsraad en/of de vakbonden teneinde het beloningsbeleid ten aanzien van de adviseurs daaraan aan te passen. Overigens heeft de AFM ook op 15 september 2010 in een nieuwsbericht op haar website nog erop gewezen dat financiële ondernemingen tot 1 januari 2011 de tijd hebben om een risicoanalyse uit te voeren en zonodig aanpassingen te doen aan het beloningsbeleid. Voor zover eiseres in de overtuiging was dat zij met haar beloningsbeleid handelde naar de geest, de bedoeling en de letter van de regelgeving, wat daar ook van zij, ligt dit in haar risicosfeer. Daarbij verwijst de rechtbank mede naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van het legaliteitsbeginsel en de overtreding van artikel 86a van het BGfo heeft overwogen.
6.3.
Voorts faalt het door eiseres, onder verwijzing naar de brief van de AFM van 29 april 2011, gedane beroep op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. In deze brief en de daarbij behorende bijlage 1 is, onder verwijzing naar de reeds in mei 2009 gepubliceerde Principes, uitdrukkelijk vermeld dat de nieuwe regels uit het Besluit beheerst beloningsbeleid sinds 1 januari 2011 van kracht zijn, dat per die datum daaraan voldaan moet worden en dat geen coulanceperiode geldt. Teneinde misverstanden weg te nemen is daarbij bovendien opgemerkt dat, ook als al langere tijd prioriteit wordt gegeven aan het centraal stellen van het klantbelang, risico's op een onzorgvuldige behandeling van klanten naar voren kunnen komen uit de te maken risicoanalyse. De erkenning door de AFM dat haar brief van 29 april 2011 tot enige verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode heeft kunnen leiden, betekent voorts, anders dan eiseres meent, niet dat de AFM had moeten afzien van boeteoplegging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM deze eventuele verwarring ruimschoots gecompenseerd met de vaststelling van de boete op 50% van het basisbedrag. Voor zover bij eiseres naar aanleiding van deze brief daadwerkelijk verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode zou zijn ontstaan, had het, zoals de AFM terecht opmerkt, op de weg van eiseres gelegen om daaromtrent navraag bij de AFM te doen.
6.4.
Het standpunt van eiseres dat de boeteoplegging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, onderschrijft de rechtbank niet. Zoals de AFM terecht opmerkt, past het bij de zorgvuldige taakuitoefening van een toezichthouder dat prioriteit wordt gegeven aan een onderzoek naar een bepaald segment van de markt indien daartoe, zoals in dit geval, op grond van een groot aantal bij de toezichthouder binnengekomen signalen aanleiding bestaat. Dat haar beloningsbeleid vergelijkbaar was met het beloningsbeleid van een grote meerderheid van de niet beboete marktpartijen heeft eiseres op geen enkele wijze onderbouwd.
6.5.
Anders dan eiseres betoogt, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de boeteoplegging in strijd is met het handhavingsbeleid van de AFM, nu uit dit beleid (Staatscourant 11 juli 2008, nr. 132, p. 30) niet volgt dat een onder toezicht staande onderneming bij een overtreding aanspraak kan maken op een herstelmaatregel alvorens tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt overgegaan. Voor het oordeel dat de AFM desalniettemin had moeten afzien van boeteoplegging is, mede gelet op het feit dat het hier een ernstige overtreding betreft, geen grond aanwezig. Het feit dat DNB in haar brief aan eiseres van 29 december 2011 vooralsnog heeft volstaan met de waarschuwing dat het beloningsbeleid van eiseres nog niet volledig voldeed aan de regels, kan eiseres niet baten. Zoals ook in bijlage 1 van voormelde brief van de AFM van 29 april 2011 is opgemerkt, richt de AFM zich op de risico's in het beloningsbeleid die kunnen leiden tot een onzorgvuldige behandeling van klanten en zijn voor het toezicht van DNB de risico's voor de financiële stabiliteit van een onderneming van belang. Dat in deze brief wordt vermeld dat de AFM en DNB hun toezichtacties, voor zover mogelijk, vooraf op elkaar afstemmen, betekent, zoals de AFM terecht opmerkt, niet dat zij gehouden is eenzelfde benadering te hanteren als DNB.
6.6.
Tot slot staat, anders dan eiseres meent, de normoverdragende brief van 16 april 2013 (de rechtbank leest: 19 maart 2013) noch de publicatie van het hiervoor in 1.2 genoemde rapport van de AFM uit december 2011 in de weg aan de boeteoplegging. Zoals de AFM terecht opmerkt, gelden de normen van de artikelen 35i (het schriftelijk vastleggen van het beloningsbeleid), 50a (het openbaar maken van een beschrijving van dit beleid) en 86a van het BGfo ieder als zelfstandige norm waaraan moet worden voldaan en staat geen rechtsregel eraan in de weg dat de AFM eiseres aangaande de overtreding van de eerste twee genoemde artikelen een normoverdragende brief stuurt en voor de overtreding van het laatstgenoemde artikel een boete oplegt. Daarbij merkt de rechtbank op dat het feit dat eiseres met haar beloningsbeleid niet voldeed aan artikel 86a van het BGfo niet betekent zij ook niet kon voldoen aan haar verplichting dit beleid schriftelijk vast te leggen en een beschrijving van dit beleid openbaar te maken. Van “dezelfde feiten” als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BE9819) is, anders dan eiseres kennelijk meent, dan ook geen sprake. Nog daargelaten of de normoverdragende brief als punitieve sanctie moet worden aangemerkt, is in zoverre dan ook geen sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel. Dat eiseres de publicatie van voormeld rapport als een bestraffing heeft ervaren, betekent voorts niet dat ook objectief gezien van een bestraffing sprake is en dat met de onderhavige boeteoplegging vervolgens sprake is van een dubbele bestraffing. Zoals de AFM terecht opmerkt, zijn de concrete bevindingen uit dit rapport niet herleidbaar tot individuele verzekeraars en is daarin uitdrukkelijk vermeld dat de aangeleverde informatie over het interne beloningsbeleid aanleiding is voor de AFM om nader onderzoek te doen naar het beloningsbeleid van enkele verzekeraars. De resultaten van dit nader onderzoek zijn niet in het rapport vermeld en hebben in het geval van eiseres geleid tot de onderhavige boeteoplegging, die eerst openbaar zal worden gemaakt nadat deze rechtens onaantastbaar is geworden. De mededeling van de AFM over de openbaarmaking van haar besluiten ligt, gelet op de vaste rechtspraak dat pas na het onherroepelijk worden van een boetebesluit kan worden beslist over openbaarmaking op de voet van artikel 1:98 van Pro de Wft, overigens niet ter toetsing voor. Voor zover de naam van eiseres naar aanleiding van voormeld rapport in de media eerder in verband is gebracht met hetgeen waarvoor haar thans een boete is opgelegd, kan dit niet aan de AFM worden toegerekend.
6.7.
Anders dan eiseres meent, heeft de AFM in het feit dat zij volledig heeft meegewerkt aan het onderzoek en inmiddels haar beloningsbeleid heeft aangepast geen aanleiding hoeven zien om de boeteoplegging achterwege te laten. Dit laat immers onverlet dat eiseres geen stappen heeft genomen om haar beloningsbeleid tijdig in overeenstemming te brengen met de nieuwe beloningsregels.
De hoogte van de boete
7. Eiseres betoogt dat het boetebedrag vanwege de voormelde negatieve aandacht in media veel substantiëler dient te worden gematigd.
7.1.
Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 86a van het BGfo onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-. De AFM heeft in de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van eiseres geen aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen of te verlagen. Wel heeft de AFM het passend geacht te volstaan met een boete van € 250.000,-, omdat de hiervoor reeds genoemde brief van 29 april 2011 bij de aangeschreven financiële ondernemingen volgens de AFM tot enige verwarring kan hebben geleid ten aanzien van de vraag of sprake was van een coulanceperiode.
7.2.
De rechtbank is van oordeel dat de AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van het basisbedrag op grond van de ernst en/of duur van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid aan eiseres. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen ten aanzien van het legaliteitsbeginsel en de beboetbaarheid. Ook in de negatieve aandacht die eiseres in de media ten deel is gevallen heeft de AFM terecht geen aanleiding gezien voor matiging. Daarbij neemt de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen zij in 6.3 heeft overwogen, in aanmerking dat sprake is van een zeer ruimhartige compensatie voor de eventueel ontstane verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode, en dat bij een nog verdere verlaging van de boete de evenredigheid daarvan aan de aard en ernst van de vastgestelde overtreding verloren zou gaan. Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.