Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 12/1512 en ROT 12/1913
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juni 2013 in de zaken tussen
[A] B.V, gevestigd te Enschede, eiseres,
gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruin.
Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2012 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar tegen het besluit van 12 september 2011 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 62.500,00 wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met besluit 1 haar beslissing tot openbaarmaking van de boeteoplegging in de zin van artikel 1:98 van Pro de Wft gehandhaafd.
Bij besluit van 17 april 2012 (besluit 2) heeft AFM alsnog besloten de in het besluit van 12 september 2011 vervatte beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97 van Pro de Wft te handhaven.
Eiseres heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 28 november 2012.
Bij tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 17 januari 2013 (LJN BY9417) heeft de rechtbank geoordeeld dat de besluiten 1 en 2 geen stand zullen kunnen houden, heeft zij eiseres gelegenheid geboden om binnen vier weken na bekendmaking van deze tussenuitspraak een verklaring van een accountant omtrent de betrouwbaarheid van de door haar overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 aan AFM over te leggen, heeft zij AFM aansluitend daarop een termijn van vier weken geboden om de gebreken in de besluiten 1 en 2 te herstellen en heeft zij verder iedere beslissing aangehouden.
Gelet op door partijen op 5 en 6 maart 2013 ingediende faxberichten heeft de griffier partijen op 6 maart 2013 bericht dat eiseres de gelegenheid krijgt om uiterlijk op 13 maart 2013 een verklaring van een accountant omtrent de betrouwbaarheid van de door haar overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 aan AFM over te leggen en dat AFM – behoudens verlenging – een termijn van vier weken wordt geboden om een nieuw besluit te nemen of anderszins een standpunt te formuleren.
Bij faxbericht van 13 maart 2013 heeft eiseres AFM een schriftelijk bericht van drs. J. Niewold RA, namens Ernst & Young Accountants LLP toegezonden.
Bij brief van 9 april 2013 heeft AFM de rechtbank bericht dat zij afziet van de mogelijkheid tot het herstellen van de door de rechtbank geconstateerde gebreken in de besluiten 1 en 2 en heeft zij de rechtbank verzocht het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2012 aan te vullen.
Partijen hebben nadien nog een zienswijze ingezonden.
De rechtbank heeft onder toepassing van artikel 8:57 van Pro de Awb afgezien van een nadere zitting en heeft het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Gelet op het oordeel van de rechtbank in haar tussenuitspraak van 17 januari 2013 dat de in besluit 1 vervatte bestuurlijke boete van € 62.500,00 onevenredig wordt geacht en dat het besluit van 12 september 2011 en de besluiten 1 en 2 niet openbaar kunnen worden gemaakt, doch uitsluitend het besluit dat AFM neemt na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dit nadere besluit in rechte stand zou kunnen houden, zal de rechtbank de besluiten 1 en 2 vernietigen voor zover deze op rechtsgevolg zijn gericht.
2.1. Met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft en de artikelen 1, 2, 3, 4 en 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector zal de rechtbank zelf de boete vaststellen die eiseres aan AFM zal moeten voldoen wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft.
2.2. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. AFM heeft in de kort voor de zitting van 28 november 2012 door eiseres overgelegde financiële stukken over de eerste negen maanden van 2012 aanleiding gezien om de rechtbank mee te delen dat zij bereid is de boete te matigen tot een in haar woorden ‘symbolisch bedrag’ van € 500,00 indien een accountant de (nu nog niet definitief vaststaande) financiële cijfers van eiseres kan bevestigen. AFM heeft ter zitting verklaard dat in dit verband kan worden volstaan met een verklaring van een accountant dat de overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 betrouwbaar zijn en een reëel beeld geven van de financiële situatie van eiseres per 30 september 2012. Met AFM stelt de rechtbank vast dat eiseres, nadat zij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet een dergelijke verklaring heeft overgelegd. In de brief van 13 maart 2013 van de accountant van Ernst & Young wordt immers verklaard dat na de goedkeurende controleverklaring van 18 februari 2013 bij de jaarrekening van 2011 door Ernst & Young geen werkzaamheden meer zijn verricht en dat weliswaar door Ernst & Young kennis is genomen van de administratie van eiseres over 2012 doch dat geen onderzoek is verricht naar de betrouwbaarheid van deze gegevens. Gelet hierop stond het AFM vrij om ervan af te zien de boete te matigen tot het bedrag van € 500,00 en ziet de rechtbank aanleiding thans zelf de boete vast te stellen.
2.3. De boete die is vastgesteld op € 62.500,00 moet blijkens de tussenuitspraak als onevenredig hoog worden aangemerkt, omdat daarmee onvoldoende rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. Daar staat tegenover dat de rechtbank het oordeel van AFM onderschrijft dat eiseres van de overtreding een aanzienlijk verwijt valt te maken nu haar naamsvoorganger eerder door AFM was gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. De rechtbank ziet aanleiding voor een neerwaartse afstemming van de boete die verder beloopt dan 10% van het in aanmerking te nemen basisbedrag van
€ 500.000,00 (dat resteert na toepassing van de artikelen 2 en 3 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector). Zij overweegt in dit verband dat uit de stukken volgt dat eiseres eind 2012 heeft besloten tot liquidatie over te gaan op grond van negatieve bedrijfsresultaten. De jaarstukken van 2011 laten zien dat in 2011 een verlies is geleden van € 1.929.000,00, dat het eigen vermogen op 31 december 2011 was geslonken tot
€ 104.000,00 en dat eiseres op dat moment beschikte over een bedrag van € 124.000,00 aan liquide middelen. Daaruit kan worden afgeleid dat de financiële situatie van eiseres eind 2011 verre van rooskleurig was, doch niet dat zij niet in staat konden worden geacht een boete van enige omvang te voldoen. Nu de rechtbank het aannemelijk acht dat de situatie in 2012 verder is verslechterd, doch – ook gelet op de niet gecontroleerde cijfers – niet zodanig dat eiseres niet in staat zal zijn een boete van € 10.000,00 te kunnen voldoen, acht de rechtbank een boete van € 10.000,00 evenredig (vgl. CBb 7 juni 2007, LJN BA7443, welke zaak weliswaar zag op een matiging van een gefixeerde boete, maar waarbij verminderde ernst, verhoogde verwijtbaarheid en vooral verminderde draagkracht een rol speelden).
2.4. In het tijdsverloop tussen het voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete van 30 maart 2011 en de uitspraak die de rechtbank thans doet, ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere matiging van het boetebedrag. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de periode die is verstreken tussen de tussenuitspraak van 17 januari 2013 en de einduitspraak het gevolg is van de proceshouding van eiseres.
3. Hoewel de rechtbank in haar tussenuitspraak oordeelde over openbaarmaking op de voet van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft, moet gelet op de recente rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb 11 februari 2013, LJN BZ1866) thans worden geoordeeld dat de kennisgeving in het primaire besluit en in besluit 1 met betrekking tot openbaarmaking in de zin van artikel 1:98 van Pro de Wft niet op rechtsgevolg is gericht, omdat eerst na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging een primair besluit kan worden genomen omtrent toepassing van die bepaling. De hierna te vermelden vernietiging en herroeping ziet zodoende uitsluitend op de boete en de toepassing van artikel 1:97 van Pro de Awb.
4. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, de besluiten 1 en 2 vernietigen, het besluit van 12 september 2011 herroepen, de boete die eiseres aan AFM zal moeten voldoen vaststellen op € 10.000,00 en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten 1 en 2.
5. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat zij geen aanleiding ziet het verzoek van AFM om aanvulling van het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2012 te honoreren. De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van artikel 8:61 van Pro de Awb niet volgt dat het proces-verbaal een letterlijke weergave moet behelzen van hetgeen ter zitting wordt gezegd. Mr. Boorsma kan worden gevolgd in zijn stelling dat hij ter zitting heeft gesteld dat een vraag van de griffier ter zitting eerst na het wisselen van standpunten van partijen in tweede termijn omtrent artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG volgens hem in strijd is met de goede procesorde, maar de rechtbank vermag niet in te zien welk rechtens te respecteren belang AFM heeft met de door mr. Boorsma voorgestelde aanvulling. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak immers overwogen dat artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG zich in het onderhavige geval niet tegen openbaarmaking van de boeteoplegging verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van eiseres.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat AFM aan eiseres het door haar in de zaak ROT 12/1512 betaalde griffierecht vergoedt. Daarbij stelt de rechtbank vast dat ten aanzien van beide zaken griffierecht is geheven. Omdat besluit 2 als een besluit in de zin van artikel 6:19 van Pro de Awb kwalificeert is dit ten onrechte gebeurd. De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het griffierecht in de zaak ROT 12/1913 terug te storten op de rekening-courant van de gemachtigde van eiseres.
7. De rechtbank veroordeelt AFM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.124,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het geven van een zienswijze na de bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 472,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de besluiten 1 en 2,
- herroept het besluit van 12 september 2011,
- stelt de boete die eiseres aan AFM zal moeten voldoen op € 10.000,00,
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten 1 en 2,
- bepaalt dat AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt,
- veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 2.124,00 te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mrs. M.C. Franken en
M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.