Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 13/887, ROT 13/1047, ROT 13/1048 en ROT 13/1049
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 februari 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
1. BankGiro Loterij N.V. (BGL);
2. Nationale Postcode Loterij N.V. (NPL);
3. VriendenLoterij N.V. (VL);
4. Holding Nationale Goede Doelen Loterijen N.V. (de Holding),
allen gevestigd te Amsterdam,
hierna gezamenlijk te noemen: verzoeksters,
gemachtigden: mr. H.W. Roerdink en mr. C.W. Kniestedt,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (OPTA), verweerder,
gemachtigden: mr. dr. drs. W.A.M. Steenbruggen, mr. R. Rodenrijs en mr. T. Telder.
Procesverloop
Bij besluiten van 20 december 2012 (het bestreden besluit) heeft OPTA aan verzoeksters bestuurlijke boetes van totaal € 845.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, en artikel 11.7, twaalfde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). Voorts heeft OPTA besloten (een geschoonde versie van) het besluit tot boeteoplegging openbaar te zullen maken.
Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Zij hebben OPTA verzocht in te stemmen met sprongberoep in de zin van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht.
Voorts hebben verzoeksters – na correspondentie over en weer tussen hen en OPTA – de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit en OPTA op te dragen niet eerder over te gaan tot openbaarmaking dan nadat zes weken zijn verstreken totdat op bezwaar is beslist of nadat – indien OPTA instemt met sprongberoep – de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de bodemzaak. Mocht de voorzieningenrechter deze verzoeken afwijzen dan verzoeken verzoeksters de voorzieningenrechter OPTA te gebieden een volledig geanonimiseerde versie van het bestreden besluit te publiceren, dat wil zeggen zonder directe of indirecte verwijzing naar (de werkwijze van) verzoeksters. Tevens hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht om een geanonimiseerde versie van de uitspraak te publiceren ingeval wordt overgegaan tot publicatie van de uitspraak op rechtspraak.nl.
OPTA heeft de voorzieningenrechter bericht niet tot openbaarmaking van een openbare versie van het bestreden besluit over te gaan voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek. Voorts heeft OPTA verzoeksters bericht dat naar zijn oordeel de zaak niet geschikt is voor rechtstreeks beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 14 februari 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de zijde van verzoeksters zijn voorts verschenen E. Vlug, M. van Klaveren en L. Eleveld. Van de zijde van OPTA is voorts verschenen mr. C. Vesseur.
Overwegingen
1.1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
1.2. Artikel 11.7 van de Tw luidt:
“1. Het gebruik van automatische oproep- en communicatiesystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees of gebruikers is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee of gebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid.
(…)
5. Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze dan wel anderszins te kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen.
6. Er is een register waarin de contactgegevens van de abonnee worden opgenomen die daarmee te kennen geeft dat hij ongevraagde communicatie als bedoeld in het vijfde lid niet wenst te ontvangen. De inschrijving in het register is voor onbepaalde tijd totdat de abonnee te kennen geeft dat zijn contactgegevens uit het register verwijderd kunnen worden. Het register wordt gehouden door een door Onze Minister aan te wijzen beheerder. De beheerder is verantwoordelijke als bedoeld in artikel 1, onder d, van de Wet bescherming persoonsgegevens.
(…)
9. Het is verboden om communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen aan een abonnee die door opname van zijn contactgegevens in het register te kennen heeft gegeven deze ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.
10. Degene die communicatie als bedoeld in het vijfde lid overbrengt, gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie uitsluitend bestanden waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, zijn geblokkeerd of verwijderd.
(…)
12. Tijdens elke overgebrachte communicatie wordt tijdens het gesprek gewezen op het register en op de mogelijkheid voor de abonnee verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn elektronische contactgegevens en wordt de abonnee de mogelijkheid geboden tot onmiddellijke opname in het register, bedoeld in het zesde lid. Aan de abonnee worden in dat geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat hem ongevraagde communicatie wordt overgebracht. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.
(…)”
Op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren belast. Ingevolge artikel 15.4, vierde lid, van de Tw kan OPTA een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste
€ 450.000 ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde regels, niet zijnde regels bedoeld in het tweede lid.
1.3 Op grond van artikel 8 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
2.1. Tot 1 oktober 2009 konden consumenten die niet ongevraagd door bedrijven en organisaties gebeld wilden worden voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden, zich inschrijven in het toenmalige Infofilter van de Stichting Infofilter. Door deze inschrijving maakten zij kenbaar dat zij geen ongevraagde communicatie meer wilden ontvangen. Het Infofilter was een vrijwillig zelfregulerings-initiatief van de direct-marketingbranche. In de praktijk bleek deze zelfregulering onvoldoende in staat om consumenten te beschermen tegen ongewenste telemarketing. Dit heeft ertoe geleid dat met de wijziging van artikel 11.7 van de Tw per 1 oktober 2009 het Infofilter is omgezet in een wettelijke regeling. Per die datum kunnen consumenten zich in laten schrijven in het Bel-me-niet-register (BMNR). Abonnees die met hun telefoonnummer(s) in het BMNR zijn opgenomen mogen niet ongevraagd voor telemarketingdoeleinden gebeld worden. In tegenstelling tot het Infofilter is het BMNR niet langer vrijwillig. Bedrijven en organisaties die ongevraagd telefonisch abonnees benaderen, moeten voordat zij abonnees bellen het BMNR raadplegen en nummer(s) van deze abonnees in het te gaan gebruiken belbestand verwijderen, het zogenaamde ‘ontdubbelen’.
2.2. Abonnees die natuurlijke personen zijn kunnen zichzelf rechtstreeks via internet, telefonisch of schriftelijk inschrijven in het BMNR, of zich via de telemarketeer of het callcenter telefonisch laten inschrijven in het BMNR. Bedrijven en organisaties die toegang willen hebben tot het BMNR moeten zich laten registreren bij het BMNR. Na registratie kan een bedrijf of organisatie tegen betaling licenties aanvragen. De Holding staat geregistreerd bij het BMNR. BGL, NPL en VL maken gebruik van de licentie van de Holding.
De Holding is als moedervennootschap de enige bestuurder/aandeelhouder van BGL, NPL en VL. De bedrijfsomschrijving van deze loterijen houdt in dat zij door middel van het organiseren van loterijen geld inzamelen ten behoeve van goede doelen. Telemarketing is hierbij een gebruikte methode om deelnemers te werven.
2.3. Naar aanleiding van klachten, die OPTA vanaf 1 oktober 2009 via de website van ConsuWijzer van consumenten ontving over de telemarketingactiviteiten door of namens BGL, NPL en de Holding, zijn toezichthouders van OPTA een onderzoek gestart en is op
23 november 2010 op basis van dit onderzoek een rapport (onderzoeksrapport 1) opgemaakt. Onderzoeksrapport 1 ziet op de periode 1 oktober 2009 tot 1 november 2009. Dit onderzoek had geen betrekking op VL. Bij besluit van 22 februari 2012 heeft OPTA voor de overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw aan BGL en de Holding gezamenlijk een boete opgelegd van € 100.000 en aan NPL en de Holding gezamenlijk een boete van € 2.500. Voor de overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw is aan BGL en de Holding gezamenlijk een boete opgelegd van € 100.000 en aan NPL en de Holding gezamenlijk een boete van € 60.000. OPTA heeft deze boetes in bezwaar gehandhaafd. Bij uitspraak van 6 december 2012 (LJN BY5391) heeft de rechtbank het beroep van BGL, NPL en de Holding ongegrond verklaard.
2.4. Omdat OPTA aanhoudend klachten via de website van ConsuWijzer van consumenten ontving over de telemarketingactiviteiten door of namens verzoeksters zijn toezichthouders van OPTA een onderzoek gestart en is op 26 april 2012 op basis van dit onderzoek een rapport (onderzoeksrapport 2) opgemaakt. Onderzoekrapport 2 ziet op de periode 1 november 2009 tot 1 november 2010. Volgens dit rapport hebben verzoeksters in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 in strijd met artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw abonnees (via door hen ingeschakelde callcenters) ongevraagd telefonisch benaderd, dan wel in opdracht laten benaderen, terwijl deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR en de belbestanden niet zijn verkregen in het kader van de verkoop van een dienst of product van een van de loterijen. Volgens dit rapport hebben verzoeksters voorts in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 abonnees niet of onvoldoende gewezen op het BMNR, niet of onvoldoende de mogelijkheid geboden om verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van elektronische contactgegevens en niet of onvoldoende de mogelijkheid geboden tot een onmiddellijke opname in het BMNR.
2.5. In het bestreden besluit concludeert OPTA dat BGL in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 negen niet ontdubbelde belbestanden heeft gebruikt en in totaal 30.154 telefoonnummers heeft laten bellen, terwijl die stonden ingeschreven in het BMNR.
NPL heeft in die periode vijf niet ontdubbelde belbestanden gebruikt en in totaal 31.685 telefoonnummers laten bellen, terwijl die stonden ingeschreven in het BMNR. VL heeft in deze periode volgens OPTA 17 niet ontdubbelde belbestanden gebruikt en in totaal 76.754 telefoonnummers laten bellen, terwijl die stonden ingeschreven in het BMNR. Volgens OPTA is voor geen van deze gesprekken aangetoond dat zij deze telefoonnummers mochten bellen aangezien er sprake was van gevraagde communicatie of marktonderzoek.
In het bestreden besluit concludeert OPTA voorts dat bij ten minste 42 campagnes, waarbij binnen de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 totaal 546.851 abonnees zijn gebeld, het aanbieden van het recht van verzet en inschrijving in het BMNR niet conform de toepasselijke wettelijke norm heeft plaatsgevonden.
2.6. In het bestreden besluit heeft OPTA overwogen dat artikel 7.11 van de Tw zich richt tot degene die communicatie overbrengt of laat overbrengen. Dat is zowel degene die de handeling fysiek pleegt (het callcenter) als de opdrachtgever. Opdrachtgevers zijn in casu BGL, NPL en VL. Zij zijn dus normadressaat. OPTA heeft verder overwogen dat er een grote verwevenheid bestaat tussen BGL, NPL, VL en de Holding, nu de laatste niet alleen toezicht houdt maar tevens de bestuurstaken van BGL, NPL en VL feitelijk uitvoert. Hierdoor is volgens OPTA geen onderscheid te maken tussen de gedragingen van BGL, NPL, VL enerzijds en de Holding anderzijds. Omdat de Holding op geen enkele moment heeft ingegrepen in de gedragingen van BGL, NPL en VL meent OPTA dat de Holding naast BGL, NPL en VL als (functioneel) dader moet worden aangemerkt.
2.7. OPTA heeft de overtredingen in het bestreden besluit in abstracto als minder zwaar in de zin van zijn Boetebeleidsregels aangemerkt. OPTA heeft de overtredingen wel in concreto als ernstig aangemerkt. OPTA heeft hierbij in aanmerking genomen dat: in alle gevallen sprake is van een zeer groot aantal overtredingen, omdat een groot aantal abonnees is gebeld terwijl deze telefoonnummers waren opgenomen in het BMNR en een groot aantal abonnees niet op de juiste wijze de mogelijkheid is geboden om aan te geven dat zij in de toekomst niet meer ongevraagd willen worden gebeld; uit onderzoek is gebleken dat negen op de tien consumenten telemarketing waarbij geen sprake is van een klantrelatie het zogenoemde “cold calling” als storend ervaren en dat een meerderheid van de consumenten vindt dat telemarketing dusdanig storend is en dat zij van plan zijn zich voor telemarketing af te melden; verzoeksters een voordeel hebben behaald ten opzichte van hun concurrenten die zich wel aan de telemarketingregels hebben gehouden. Anders dan voorheen acht OPTA de overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw thans minstens net zo ernstig als overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw, omdat aanhoudende signalen en verscherpte politieke aandacht hebben geleid tot voortschrijdend inzicht. Tevens meent OPTA dat de duur van de overtredingen lang is. OPTA is voorts van oordeel dat de overtredingen verwijtbaar zijn, omdat verzoeksters op de hoogte waren van de telemarketingregels, althans daarvan op de hoogte hoorden te zijn, gelet ook op de eerdere berichtgeving over deze wetgeving.
2.8 Alles in aanmerking nemende heeft OPTA voor de overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw aan BGL en de Holding gezamenlijk een boete opgelegd van € 150.000, aan NPL en de Holding gezamenlijk een boete van € 150.000 en aan VL en de Holding gezamenlijk een boete van € 225.000. Voor de overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw Heeft OPTA aan BGL en de Holding gezamenlijk een boete opgelegd van € 105.000, aan NPL en de Holding gezamenlijk een boete van € 100.000 en aan VL en de Holding gezamenlijk een boete van
€ 115.000. OPTA heeft voorts besloten een geschoonde versie van het bestreden besluit te publiceren op de voet van de Beleidsregels openbaarmaking OPTA en artikel 8 van Pro de Wob.
3. Het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot volledige schorsing van het bestreden besluit. Omdat uit artikel 15.12 van de Tw van rechtswege volgt dat de werking van een beschikking waarmee een bestuurlijke boete is opgelegd, wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist, terwijl een redelijke wetsuitleg met zich brengt dat ook het maken van bezwaar opschortende werking met zich brengt, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien welk belang verzoeksters hebben bij de schorsing van de in het bestreden besluit vervatte boeteopleggingen. Het verzoek tot volledige schorsing van het bestreden besluit wordt reeds om die reden afgewezen.
4. De beslissing tot openbaarmaking vormt een zelfstandig besluitonderdeel. Voor zover het verzoek strekt tot schorsing van die deelbeslissing stelt de voorzieningenrechter voorop dat artikel 8 van Pro de Wob een toereikende wettelijke grondslag voor bestuursorganen biedt om boetebesluiten te publiceren, dat bij de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is om in de hoofdzaak de rechtmatigheid van het besluit tot boeteoplegging te toetsen een voorziening kan worden verzocht tot schorsing van de deelbeslissing tot openbaarmaking en dat bij de belangenafweging in het kader van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob en die van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor het al dan niet treffen van een voorlopige voorziening veelal maatgevend zal zijn of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het onderliggende besluit tot boeteoplegging stand zal kunnen houden (vgl. ABRvS 10 november 2010, LJN BO3468; ABRvS 27 juni 2012, LJN BW9561 en Vzr. CBb 5 juni 2008, LJN BD5277).
5.1. Verzoeksters betogen dat OPTA handelt in strijd met het in artikel 5:43 van Pro de Awb besloten liggende ne bis in idem-beginsel door hen tweemaal te beboeten voor dezelfde overtredingen, namelijk over twee aaneensluitende periodes van 1 oktober 2009 tot 1 november 2009 (periode 1) en van 1 november 2009 tot 1 november 2010 (periode 2). Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011, LJN BM89102 menen verzoeksters dat sprake is van hetzelfde feit en is daarvan volgens eerdere arresten (HR 21 november 1961, NJ 1962/89 en HR 5 februari 1963, NJ 1963/320) sprake indien blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken. Gelet op het eerstgenoemde arrest dient in dat verband te worden gekeken naar ‘de juridische aard van de feiten’ en naar ‘de gedragingen van de verdachte’. Ten aanzien van beide periodes gaat het om overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, en artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw. De gedragingen van verzoeksters gedurende de door OPTA willekeurig gekozen onderzoeksperioden verschillen volgens verzoeksters niet zodanig van elkaar dat sprake is van afzonderlijke overtredingen. Het gaat aldus om een voortdurende gedraging waarbij volgens verzoeksters het bestuursorgaan niet naar willekeur onderzoeksperioden kan vaststellen en de gedraging op die manier in ‘stukjes kan knippen’ en afzonderlijk beboeten. In dit verband voeren verzoeksters voorts aan dat zowel het onderzoeksrapport 1 als het primaire boetebesluit ter zake van de periode 1 zijn afgekomen nadat periode 2 afliep en dat verzoeksters direct na dat boetebesluit maatregelen hebben getroffen.
5.2. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat voor wat betreft de (mede) aan VL opgelegde boetes en de daaraan verbonden (mede)beboeting van de Holding het betoog reeds feitelijke grondslag mist, omdat VL niet is beboet ter zake van periode 1 (en de Holding in dat verband evenmin mede is beboet). De voorzieningenrechter zal hierna nagaan of ten aanzien van BGL, NPL en in zoverre ook de Holding sprake is van dubbele bestraffing.
5.3. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is ten aanzien van de
gedragingen in periode 1 en periode 2 geen sprake van eenzelfde overtreding.
De voorzieningenrechter constateert dat onderzoeksrapport 1 zich heeft gericht op de periode van 1 oktober 2009 tot 1 november 2009, zijnde de eerste maand na invoering van de nieuwe wetgeving. Gesteld noch gebleken is dat OPTA tijdens dit onderzoek en de daarop volgende boeteoplegging zich tevens heeft gericht op periode 2. Dat periode 2 afliep voordat onderzoeksrapport 1 afkwam is in dit verband niet maatgevend. Nu onderzoeksrapport 1 en de daaropvolgend opgelegde boete zagen op periode 1 stond het OPTA vrij om een nader onderzoek te starten ter zake van periode 2, onderzoeksrapport 2 uit te brengen en nieuwe besluiten te nemen en boetes op te leggen ter zake van periode 2. De door verzoeksters aangehaalde arresten van de Hoge Raad staan daaraan niet in de weg.
De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat BGL, NPL en in zoverre ook de Holding met de in de onderhavige zaken opgelegde boetes voor de tweede maal voor hetzelfde feit zouden worden beboet. In het onderhavige geval is geen sprake van samenhang in tijd en evenmin lijkt sprake te zijn van 1 (doorlopend) wilsbesluit. Van strijd met het ne bis in idem-beginsel, zoals door verzoeksters is betoogd, is dan ook geen sprake.
De voorzieningenrechter neemt hierbij voorts in aanmerking dat verzoeksters thans niet als recidivisten zijn beboet (vgl. CBb 9 januari 2013, LJN BY8016).
6.1. Verzoeksters betogen dat OPTA een te enge opvatting hanteert ten aanzien van het begrip ‘gevraagde communicatie’. Volgens OPTA hoeven slechts bestanden die volledig bestaan uit contactgegevens van consumenten die uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben gevraagd om communicatie niet te worden ondubbeld met het BMNR hetgeen volgens OPTA betekent dat de consument zelf en op eigen initiatief voor iedere afzonderlijke communicatie moet verzoeken om gebeld te worden. Gelet op de wetsgeschiedenis is die opvatting te eng, want voor telemarktwetgeving geldt geen ‘opt-in’-regime, maar een ‘opt-out’-regime, dat inhoudt dat zonder toestemming communicatie mag worden verzonden tot een ontvanger aangeeft daarop geen prijs meer te stellen. Zelfs als sprake zou zijn van een ‘opt-in’-regime, zoals bij het verzenden van ongevraagde communicatie per e-mail, dan zou de toestemming in de zin van artikel 1, aanhef en onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) stilzwijgend kunnen plaatshebben volgens verzoeksters. Dit zou slechts anders zijn als het gaat om de verstrekking van bijzondere persoonsgegevens, waarvan geen sprake is. In het Standpunt Telemarketing 2011 hanteert OPTA volgens verzoeksters een van het bestreden besluit afwijkend – minder streng – criterium, namelijk dat de abonnee daadwerkelijk en met zoveel woorden verzoekt om communicatie.
6.2. Na de inschrijving van een telefoonnummer van een abonnee in het BMNR is het niet langer toegestaan deze te benaderen met ongevraagde commerciële, ideële of charitatieve communicatie door middel van telemarketing. Door inschrijving in het BMNR maakt een abonnee zijn ‘opt out’ kenbaar. Bij telemarketing bestaat geen uitzondering op de wettelijke verplichtingen indien toestemming van de ontvanger is gekregen. Bij telemarketing is het slechts toegestaan de ingeschreven abonnee te benaderen indien onmiskenbaar geen sprake is van ongevraagde communicatie oftewel gevraagde communicatie. Slechts in het geval de abonnee duidelijk kan aangeven dat hij door een door hem gekozen partij en middels een door hem gekozen wijze benaderd wenst te worden, kan sprake zijn van een ondubbelzinnig en uitdrukkelijk verzoek tot informatie.
6.3. Anders dan bij de regels voor het gebruik van automatische oproepsystemen, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie zoals spam (artikel 11.7, eerste tot en met vierde lid, van de Tw), bestaat voor het gebruik van de telefoon voor het overbrengen van ongevraagde communicatie (telemarketing) geen uitzondering op de wettelijke verplichtingen indien toestemming van de ontvanger is verkregen. Toestemming is gedefinieerd in artikel 1, aanhef en onder i, en artikel 8, aanhef en onder a, van de Wbp en artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw als ‘elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt’. Eventuele toestemming ziet derhalve in dit verband primair op de verwerking van de contactgegevens voor telemarketingdoeleinden, maar maakt ongevraagde communicatie nog geen gevraagde communicatie. De bepalingen uit artikel 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, van de Tw zijn dus van toepassing ook al heeft de abonnee toestemming gegeven in de hiervoor genoemde zin.
6.4. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is – gelet op de tekst van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw en de definitie van het begrip toestemming – voldoende duidelijk, concreet en kenbaar dat toestemming niet hetzelfde is als gevraagde informatie. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet mogen benaderen van deze abonnees niet komt door ‘het aanscherpen van de regels’ door OPTA, maar door invoering van het BMNR. Gelet op het voorgaande faalt het betoog.
7.1. Verzoeksters betogen dat OPTA er ten onrechte vanuit gaat dat campagne 58 een commercieel doel diende. Volgens verzoeksters was hier sprake van marktonderzoek. BGL poogde namelijk met het telefoongesprek het effect en de effectiviteit van haar postreclame te meten door te vragen of de consument de brief had ontvangen en wat de consument met de ontvangen brief had gedaan. Daarbij werd niet ingegaan op de inhoud van de brief of opnieuw een aanbod gedaan tot het kopen van een lot.
7.2. De voorzieningenrechter kan en zal in het midden laten of dit betoog kan slagen. Gelet op het grote aantal resterende campagnes en de daarmee gemoeide overtreding(en) van artikel 11.7 van de Tw hoeft deze door verzoeksters opgeworpen vraag in het kader van deze voorziening niet beantwoord te woorden.
8.1. Verzoeksters betogen dat artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw niet is overtreden. De ingeschakelde interne en externe call centers wezen de gebelde mensen op het recht op verzet en de mogelijkheid om ingeschreven te worden in BMNR door middel van en ‘Interactive Voice Response’ (IVR)-bandje. Volgens de wetgever (Stb. 2009, 129, blz. 8) kan met een IVR-bandje worden voldaan aan de wettelijke informatieplicht. Verzoekster, de call centers en vrijwel alle andere partijen die gebruik maken van telemarketing hanteren de door de beheerder van het BMNR ter beschikking gestelde tekst.
8.2. In haar uitspraak van 6 december 2012 (LJN BY5391) heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
“Wil er sprake zijn van correcte naleving van de in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw neergelegde norm voor het aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR, dan zal de consument al tijdens het gesprek op de mogelijkheid van verzet en inschrijving in het BMNR moeten worden gewezen om te voorkomen dat de consument het bandje niet verder zal afluisteren. De door de externe callcenters in de onderhavige gevallen gehanteerde introductieteksten, inhoudend dat de abonnee, als hij nog even aan de lijn blijft, wordt doorgeschakeld naar een bandje met uitleg over het nieuwe BMNR of woorden van gelijke strekking, voldoen naar het oordeel van de rechtbank niet aan deze norm. In deze gevallen wordt immers niet reeds tijdens het gesprek, maar pas daarna gewezen op de mogelijkheid van registratie in het BMNR. Bovendien wordt in de introductieteksten van de callcenters het woord verzet in het geheel niet genoemd. Het door eiseressen aangehaalde ‘Definitief standpunt telemarketing’ van 16 mei 2006 heeft naar het oordeel van de rechtbank geen onduidelijkheid geschapen. Hierin is vermeld dat aan de telemarketingbranche zelf wordt overgelaten hoe zij het actief aanbieden van de afmeldmogelijkheid vorm gaat geven en dat dit niet per se aan het begin van het gesprek hoeft te zijn. Dit levert geen onduidelijkheid op over de norm van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw.”
De voorzieningenrechter onderschrijft deze beoordeling van de rechtbank en maakt de aangehaalde overwegingen tot de hare, zodat het betoog faalt.
9. Verzoeksters betogen tevergeefs dat OPTA handelt in strijd met zijn beleid door overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw thans als minstens net zo ernstig te kwalificeren als overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw. Dat OPTA in het verleden de overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw ernstiger achtte dan overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw, maar thans niet meer en dat hij daarmee rekening heeft gehouden bij het bestreden besluit, maakt niet dat sprake is van een beleidswijziging (met terugwerkende kracht) doch van een gewijzigd inzicht. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat OPTA met het bestreden besluit heeft afgeweken van zijn Boetebeleidsregels.
10. Verzoeksters betogen ten slotte tevergeefs dat zij onomkeerbare reputatieschade zullen leiden door openbaarmaking van het bestreden besluit, terwijl dat besluit nog niet onherroepelijk is en dat hen al genoeg reputatieschade is toegebracht door openbaarmaking van de eerdere boeteopleggingen en uitlatingen van OPTA in de pers. Dat reputatieschade kan worden verwacht door openbaarmaking van het bestreden besluit vormt geen doorslaggevende reden om af te zien van openbaarmaking of om de openbaar te maken versie meer verdergaand te anonimiseren dan is voorzien in artikel 10 van Pro de Wob. De openbaarmaking en de daaraan voorafgaande boeteoplegging is een rechtstreeks gevolg van de door verzoeksterd gevolgde handelwijze die duidelijk in strijd is met artikel 11.7 van de Tw, in welke handelwijze verzoeksters langdurig hebben volhard. Nu het bestreden besluit naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter – in essentie – in rechte stand zal kunnen houden zijn er geen beletselen voor openbaarmaking. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat, gelet op hetgeen hiervoor onder de punten 5.2 en 5.3 is overwogen, de keuze van OPTA om twee achtereenvolgende perioden te onderzoeken en afzonderlijk te beboeten in het onderhavige geval niet in strijd komt met enige rechtsregel of rechtsbeginsel en dat dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin geldt voor het ten gevolge daarvan twee maal publiceren van een boetebesluit. Verder acht de voorzieningenrechter de van de zijde van OPTA gedane uitlatingen in de Telegraaf en in een artikel in de Nieuw Revu te algemeen van aard om daaraan de vergaande gevolgtrekking te kunnen verbinden dat hij daarmee de bevoegdheid tot openbaarmaking van het bestreden besluit heeft verspeeld.
10. Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat geen aanleiding bestaat af te wijken van de anonimiseringsrichtlijnen bij plaatsen van deze uitspraak op rechtspraak.nl.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.