Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/4732 en AWB 12/4757
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 november 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen
1. A B.V. (A), te [vestigingsplaats];
2. het bestuur van A (het bestuur);
3. de algemene vergadering van aandeelhouders (de AvA),
verzoeksters,
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigde: mr. C.M. Bitter en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 30 oktober 2012, zoals gewijzigd met het besluit van 31 oktober 2012 (tezamen besluit I), heeft DNB besloten over te gaan tot het uitvaardigen van een spoedwaarschuwing als bedoeld in artikel 1:96, derde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
Tegen besluit I is door A bezwaar gemaakt en voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 31 oktober 2012 (AWB 12/4683) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van besluit 1 afgewezen.
Bij brief van 1 november 2012 heeft A de voorzieningenrechter verzocht besluit 1 alsnog te schorsen, opdat de publicatie van de website van DNB, die later heeft plaatsgevonden dan was aangekondigd, wordt verwijderd en wordt voorkomen dat DNB alsnog persberichten zal versturen.
Bij besluit van 2 november 2012 (besluit 2) heeft DNB besloten op grond van artikel 1:76 van Pro de Wft een curator te benoemen ten aanzien van het bestuur en de AvA.
Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij verzocht om een voorlopige voorziening, die – zo begrijpt de voorzieningenrechter – strekt tot schorsing van besluit 2.
Een gemachtigde van DNB heeft bij begeleidende brief bij besluit 2 meegedeeld dat DNB geen uitvoering zal geven aan besluit 2 totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek, waarbij zij het ervoor houdt dat de voorzieningenrechter zo spoedig mogelijk na de zitting op 5 november 2012 uitspraak zal doen.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 5 november 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn onder meer verschenen mr. M.R. Hosseman, kantoorgenoot van mr. Roth, B en C, indirect bestuurders van A, D, lid van de raad van commissarissen van A, en mr. J.R. Carpentier, werkzaam bij DNB.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter het onderzoek heropend en heeft hij tevens bij tussenuitspraak van 5 november 2012 beslist dat besluit 2 vooralsnog blijft geschorst en heeft hij verder iedere beslissing aangehouden. Voorts heeft hij DNB de gelegenheid geboden om (alsnog) de op de zaken betrekking hebbende stukken in te dienen en heeft hij vervolgens verzoeksters de gelegenheid geboden daarop te reageren, waaraan partijen gevolg hebben gegeven.
Overwegingen
Algemeen
1. De voorzieningenrechter doet thans gelet op de door DNB gestelde onverwijlde spoed en – belangrijker – de omstandigheid dat partijen hierdoor niet in hun belangen worden geschaad nu zij reeds hun standpunten op een zitting naar voren hebben gebracht en verzoekers schriftelijk hebben kunnen reageren op de door DNB ingebrachte stukken op de voet van artikel 8:83 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak zonder nadere zitting.
2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
Besluit 1
“1. Het uitvaardigen van een openbare waarschuwing als bedoeld in artikel 1:94 geschiedt Pro niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de betrokken persoon overeenkomstig artikel 1:95 in Pro kennis is gesteld van het besluit.
2. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de werking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
3. Indien bescherming van de belangen die deze wet beoogt te beschermen geen uitstel toelaat, kan de toezichthouder, in afwijking van de voorgaande leden, onverwijld een openbare waarschuwing uitvaardigen.”
4. Van de zijde van A is ter zake van besluit 1 aangevoerd dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 1:96, derde lid, van de Wft en dat sprake is van een gewijzigde situatie, omdat DNB na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2012 niet onverwijld is overgegaan tot publicatie doch eerst nadat door A was toegezegd dat zij bereid was [de emissie] te bevriezen, welke emissie voor DNB aanleiding was om tot spoedpublicatie over te gaan.
4.1. Gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2012 staat vooralsnog vast dat DNB bevoegd was om over te gaan tot spoedpublicatie wegens overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft en de aankondiging van een nieuwe emissie. In zoverre faalt het betoog. Nu de desbetreffende emissie (voorafgaande aan de publicatie) is bevroren bestond geen noodzaak meer tot (handhaving van) de spoedpublicatie. Het betoog slaagt in zoverre.
5. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding besluit 1 te schorsen vanaf de dag volgende op zijn uitspraak. DNB dient daaraan uitvoering te geven door de publicatie van haar website te verwijderen en af te zien van (verdere) verspreiding van persberichten die strekken tot die waarschuwing aan het publiek.
Besluit 2
6. Artikel 1:76 van Pro de Wft luidt:
“1. De toezichthouder kan besluiten een of meer personen te benoemen als curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van een financiële onderneming indien die financiële onderneming niet voldoet aan hetgeen ingevolge deze wet is bepaald.
2. Het besluit ingevolge het eerste lid wordt slechts genomen:
a. nadat door de financiële onderneming niet of niet volledig binnen de gestelde termijn aan een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, gevolg is gegeven; of
b. indien de in het eerste lid bedoelde overtreding een adequate functionering van de financiële onderneming ernstig in gevaar brengt en die financiële onderneming voorafgaand in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze naar voren te brengen over het voorgenomen besluit; of
c. indien de in het eerste lid bedoelde overtreding de belangen van consumenten of, indien het financiële instrumenten of verzekeringen betreft, de belangen van cliënten met uitzondering van professionele beleggers ernstig in gevaar brengt en die financiële onderneming voorafgaand in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze naar voren te brengen over het voorgenomen besluit.
(…).
5. Het benoemingsbesluit bevat onder meer een beschrijving van de belangen waardoor de curator zich dient te laten leiden. De toezichthouder benoemt de curator voor ten hoogste twee jaren, met de mogelijkheid om deze termijn telkens voor ten hoogste een jaar te verlengen; de verlenging wordt terstond van kracht. Met ingang van het tijdstip waarop het besluit tot benoeming van de curator aan de financiële onderneming is bekendgemaakt mogen de desbetreffende organen of vertegenwoordigers hun bevoegdheden slechts uitoefenen na goedkeuring door de curator en met inachtneming van de opdrachten van de curator.
6. Na de benoeming van een curator:
a. verlenen de organen en de vertegenwoordigers van de financiële onderneming de curator alle medewerking;
b. kan de toezichthouder de betrokken organen of vertegenwoordigers van de financiële onderneming toestaan bepaalde rechtshandelingen zonder goedkeuring te verrichten;
c. kan de toezichthouder te allen tijde de door hem aangewezen curator vervangen;
d. is voor schade ten gevolge van handelingen, die zijn verricht in strijd met een besluit als bedoeld in het eerste of derde lid, elke persoon die deel uitmaakt van het orgaan van de financiële onderneming dat deze handelingen verrichtte, hoofdelijk aansprakelijk tegenover de financiële onderneming, tenzij het verrichten van deze handelingen niet aan hem is te verwijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden;
e. zijn de handelingen, bedoeld in onderdeel d, voorzover deze rechtshandelingen zijn, vernietigbaar, indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat de vereiste goedkeuring ontbrak.
7. Zodra de omstandigheid, bedoeld in het eerste of derde lid niet langer aanwezig is, trekt de toezichthouder het besluit tot benoeming van de curator in. De toezichthouder maakt het besluit tot intrekking onverwijld bekend aan de financiële onderneming. (…)”
7. De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft DNB bij brief van 2 november 2012 bericht dat zij zich kan vinden in het voornemen van DNB een zogenoemde stille curator te benoemen. DNB heeft A op 1 november 2012 bericht dat zij voornemens is een curator als bedoeld in artikel 1:76 van Pro de Wft te benoemen en heeft haar tot uiterlijk 2 november 2012 12:00 uur de gelegenheid geboden een zienswijze te geven. Blijkens besluit 2 is van de zijde van verzoeksters aangegeven dat de geboden termijn te kort is en dat sprake is van een disproportionele maatregel.
8. DNB heeft bij besluit 2 aan de hand van het handelsregister van de Kamer van Koophandel, de openbare registers inzake de Wft bij DNB, ontvangen informatie van AFM, de website van E B.V. (E), de verklaringen van B en C en de door A verstrekte gegevens het volgende vastgesteld:
- A, waarvan E de bestuurder is, is in juli 2010 opgericht in [vestigingsplaats]. De activiteiten van A bestaan (naar van haar zijde wordt gesteld) uit het aangaan, beheren c.q. uitvoeren van de afgesloten obligatieleningen, het (indirect) beleggen van vermogen in onroerende zaken gelegen in [land] en het aangaan, beheren c.q. uitvoeren van aan F Ltd. (F) verstrekte geldleningen;
- bestuurders van E zijn B, C en G. E is volledig dochter van H B.V. die op haar beurt volledig dochter is van I B.V., waarvan B bestuurder is;
- I houdt indirect via J B.V. en K Ltd. circa 58,28 % aandelen in F. Op haar beurt houdt A in F deels rechtstreeks en deels indirect via L B.V. en M B.V. een belang van ca. 10,46 %;
- A heeft in ieder geval in de periode van 26 mei 2011 tot en met 27 januari 2012 uit hoofde van [emissie] totaal 328 obligatieovereenkomsten met anderen dan professionele marktpartijen afgesloten voor een bedrag van totaal € 2.600.000,00. Hierbij geldt dat A een terugbetalingsverplichting heeft van het nominale bedrag aan de obligatiehouders, waarbij de looptijd naar verwachting van A drie jaar is en aan hen een vaste rentevergoeding van 7 % respectievelijk 7,25 % per jaar is verschuldigd. Deze ingelegde gelden zijn tot heden nog niet terugbetaald aan de obligatiehouders;
- uit het prospectus bij [emissie] volgt dat een substantieel deel van de gelden is aangetrokken met het oogmerk deze door te lenen aan F. A heeft, zo blijkt ook uit de bankafschriften, in ieder geval in de periode van 26 mei 2011 tot en met 29 juli 2011 voor een totaalbedrag van € 1.930.862,20 uitgezet verspreid over vijf data. A ontvangt op alle verstrekte lenigen een rentevergoeding van 5 % op jaarbasis. De leningen zijn tot op heden door F nog niet terugbetaald;
- A is niet in bezit geweest van een door DNB verstrekte vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank en zij evenmin is uitgezonderd van het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft.
9. DNB heeft besluit 2 gestoeld op artikel 1:76, aanhef en onder c, van de Wft. Zij heeft de curator daarbij de volgende opdracht gegeven:
a. het op zo kort mogelijke termijn inventariseren van de financiële situatie van A en haar positie in relatie tot de (overige) rechtspersonen die zijn omschreven in het in de bijlage bij dat besluit opgenomen organogram;
b. inventariseren of en op welke wijze A op korte termijn de bestaande overtreding van artikel 2;11, eerste lid, van de Wft kan beëindigen op een manier waarbij de belangen van de crediteuren zo goed mogelijk worden beschermd;
c. aan DNB voortdurend te rapporteren over de relevante ontwikkelingen, waaronder in ieder geval over de voortgang in het kader van de uitvoering van het onder a. en b. genoemde.
10. Op 8 november 2012 heeft en onderzoeksteam van DNB een rapport uitgebracht inzake de financiële analyse van A. In dat rapport worden de volgende zorgen geuit over de financiële situatie van A:
- uit het jaarverslag 2010 van E blijkt dat deze onderneming in dat jaar een negatief eigen vermogen had van € 1.944.785,00. Tijdens het onderzoek ter plaatse van 29 oktober 2012 is geen duidelijkheid verkregen over de huidige financiële situatie van E. Omdat C geen bestuurder is van I meende hij dat hij niet kon voldoen aan het verzoek om gegevens van die holding over te leggen. Om die reden beschikt DNB niet over actuelere gegevens;
- de externe accountant van A en E heeft in de jaarrekeningen van 2010 zijn zorg geuit ten aanzien van de continuïteit van beide ondernemingen;
- A en E hebben in concept jaarrekeningen voor het jaar 2011 opgemaakt. De achterliggende redenen voor het nog niet certificeren van de jaarrekeningen is niet bekend bij DNB, maar de conceptcijfers geven reden tot verdere zorg;
- de liquiditeit van A laat een negatieve ontwikkeling zien. Haar banksaldo bedraagt thans € 1.201.056,00. In het vierde kwartaal van 2012 en over geheel 2013 tot aan de verkoop van het project in [plaats] (naar verwachting in het eerste kwartaal van 2014) zal per kwartaal een bedrag van circa € 330.000,00 aan rentebetalingen moeten worden voldaan, naast de lopende bedrijfskosten van A. Daarnaast dient in september 2013 met de obligatiehouders van [de emissie] te worden afgerekend, waarmee een bedrag van € 3.600.000,00 is gemoeid. Blijkens het gesprek op 29 oktober 2012 heeft A aangegeven dat zij op zoek zal moeten gaan naar een externe financier;
- tegenover deze uitgaven staan inkomsten in de vorm van verwachte huuropbrengsten uit vastgoed. Voor DNB is het niet mogelijk om met zekerheid vast te stellen hoeveel huurinkomsten A in 2013 met de verhuur van vastgoed in [land] zal ontvangen. DNB is op basis van de overgelegde gegevens onvoldoende overtuigd dat de huuropbrengsten toereikend zullen zijn om tijdig aan alle rente- en aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen.
11. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij in zijn uitspraak van 31 oktober 2012 (AWB 12/4683) heeft geoordeeld dat DNB terecht tot het oordeel is gekomen dat A handelt in strijd met artikel 2:11, eerste lid, van de Wft. De voorzieningenrechter onderschrijft de overwegingen die de voorzieningenrechter tot dit oordeel hebben gebracht en ziet geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Bij de beoordeling van het verzoek tot verdere schorsing van besluit 2 zal de voorzieningenrechter dan ook uitgaan van een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft. Derhalve is aan het eerste lid van artikel 1:76 van Pro de Wft voldaan, hetgeen door verzoeksters in deze procedure ook niet is bestreden.
12. Verzoeksters betogen dat niet is voldaan aan onderdeel c van het tweede lid van artikel 1:76 van Pro de Wft. In dit verband voeren zij onder meer aan dat DNB al in november 2011 door AFM op de hoogte is gesteld van een mogelijke overtreding van het zogenoemde bankverbod door A, zodat niet in valt te zien dat sprake is van spoedeisendheid in die zin dat de financiële soliditeit van de betrokken onderneming zodanig in gevaar is dat onverwijld ingrijpen noodzakelijk is. Volgens verzoeksters valt niet in te zien waarom DNB aanstonds heeft moeten overgegaan tot het aanstellen van een stille curator en niet eerst A een aanwijzing heeft gegeven. Volgens verzoeksters is hen geen daadwerkelijke mogelijkheid geboden tot het geven van een zienswijze, gelet op de zeer korte termijn die DNB hen daartoe heeft geboden mede in het licht dat B in [land] woonachtig is. Volgens verzoeksters kan er voorts niet aan voorbij worden gegaan dat partijen uitvoerig overleg hebben gepleegd na de tussenuitspraak van 5 november 2012 en dat de Raad van Commissarissen (RvC) van E vergaande toezeggingen heeft gedaan aan DNB ter zake van het houden van toezicht op het nakomen van de verplichtingen van A jegens de obligatiehouders. DNB is daarbij volgens verzoeksters teruggekomen op mondeling gemaakte afspraken, door de inspanningsverplichtingen om te zetten in een aantal harde toezeggingen die volgens de RvC in strijd komen met het vennootschapsrecht. Wel heeft de RvC zich – onverplicht – bereid getoond verscherpt toezicht te houden op nakoming van de verplichtingen aan de obligatiehouders van A en op het beëindigen van de vermeende overtreding van artikel 2:11 van Pro de Wft. De overtreding kan worden beëindigd door de door A verstrekte (aandeelhouders)lening om te zetten in kapitaal. Er wordt naar gestreefd deze herstructurering binnen twee maanden af te ronden, zo hebben verzoeksters bericht onder bijvoeging van concepten van bestuurs- en aandeelhoudersbesluiten. Voorts zal de lening die door I aan E is verstrekt naar verwachting binnen een week worden omgezet in kapitaal, aldus verzoeksters. Dit zal tot gevolg hebben dat E naar verwachting komt te beschikken over een positief vermogen van € 1.390.000,00. Voorts heeft het bestuur van de Stichting N op 19 november 2012 bevestigd de inleg verhoogd met kosten en rente te hebben overgemaakt aan de participanten die gestort hadden voor [de emissie].
12.1. De voorzieningenrechter volgt het betoog van verzoeksters dat de aan A geboden termijn voor het geven van een zienswijze dermate kort is geweest dat tenminste kan worden betwijfeld of is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 1:76, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Voorts betwijfelt de voorzieningenrechter of DNB in redelijkheid aanstonds heeft kunnen grijpen naar het middel van (stille) curatele zonder eerst een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 1:75 van Pro de Wft, ook genoemd in artikel 1:76, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wft.
12.2. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband voorts dat van een noodzaak tot direct ingrijpen door middel van een curator thans onvoldoende is gebleken (vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 30 oktober 2007, LJN BC8584). Verzoeksters wijzen in dit verband niet ten onrechte op het lange tijd stilzitten van DNB voorafgaande aan de besluiten 1 en 2. Weliswaar heeft DNB in de [vierde en emissie] aanleiding kunnen zien om nader onderzoek te verrichten en ook om aanvankelijk een spoedwaarschuwing uit te brengen, maar er kan niet aan voorbij worden gegaan dat [de emissie] is bevroren en [de emissie] is teruggedraaid. Voor wat betreft de in aanmerking te nemen belangen van de deelnemende obligatiehouders kan er niet aan voorbij worden gegaan dat na besluit 2 overleg tussen DNB en bestuurders van A en de RvC van E heeft plaatsgehad waarbij vergaande toezeggingen zijn gedaan door de RvC. Bovendien liggen er, zo stellen verzoeksters, concrete voorstellen om de overtreding te beëindigen, welke volledig in lijn zijn met een suggestie van de zijde van DNB die is gedaan tijdens een gesprek op 6 november 2012. De toezeggingen die namens de RvC zijn gedaan zien blijkens een gesprekverslag van een bespreking op 6 november 2012 tussen vertegenwoordigers van DNB en A onder meer op periodiek te houden overleg tussen DNB en de RvC en het opdragen aan een onafhankelijke accountant van Ernst & Young tot het maken van een analyse van de financiële situatie van A en haar positie tot de overige rechtspersonen in de A-groep, alsmede inschatten hoe reëel de aannames van de RvC in dit verband zijn.
12.3. Bovendien hebben verzoeksters er niet ten onrechte op gewezen dat in zoverre sprake is van een onomkeerbare situatie nu met de invoering van artikel 1:25d van de Wft DNB en haar organen niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de eventuele schade die ontstaat door onrechtmatig ingrijpen door DNB, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Bij de belangenafweging in het kader van artikel 8:81 van Pro de Awb kan aan dit aspect niet voorbij worden gegaan.
13. In het licht van vorenstaande overwegingen ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot besluit 2. De voorzieningenrechter zal deze voorziening in de tijd begrenzen, zodat DNB bij haar heroverweging kan betrekken of de door verzoeksters gedane toezeggingen zoals genoemd onder 12.2 worden nagekomen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding besluit 2 te schorsen tot twee weken na de dag van bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Slot
14. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat DNB aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
15. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,00 (2 punten voor het indienen van de verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst besluit 1 met ingang van de dag volgende op deze uitspraak;
- schorst besluit 2 tot twee weken na de dag van bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat DNB aan verzoeksters het betaalde griffierecht van € 620,00 (tweemaal € 310,00) vergoedt,
- veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00, te betalen aan verzoeksters.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift per faxbericht verzonden aan partijen op 22 november 2012.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.