Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 397604 / HA ZA 12-241
Vonnis van 19 december 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Rotterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. J.P. de Man,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REALTY 2000 B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk ad IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.C.G. Franken.
Partijen zullen hierna [eisers] en Realty genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 oktober 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2012;
- het faxbericht van 27 november 2012 van de zijde van [eisers];
- het faxbericht van 28 november 2012 van de zijde van Realty.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Op de rol waarop dit vonnis wordt uitgesproken, zal tevens het vonnis worden uitgesproken in de met deze zaak gevoegde zaak met[bedrijf 1]mmer 388678 / HA ZA 11-2001 tussen [bedrijf 1] als eiseres en [persoon 1], in haar hoedanigheid van erfgename van de heer [persoon 2], voorheen [pers[persoon 3], mede in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [persoon 2], als gedaagde.
2. De feiten
2.1. Realty houdt zi[bedrijf 1] handel in eigen onroerend goed. Re[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). [bedrijf 1] houdt zich bezig met projectontwikkeling. De heer [persoon 4] is bestuurder van beide rechtspersonen. Hij is tevens enig aandeelhouder van Realty.
2.2. [bedrijf 1] "en/of nader te noemen meester" heeft op 11 april 2011 van de heer [pers[persoon 3] in diens hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [persoon 2] (hierna: [persoon 3]) een woning gekocht aan de [adres 1] (hierna: de woning). De koopsom bedroeg € 150.000,- k.k. Overeengekomen werd dat de akte van levering gepasseerd zou worden (uiterlijk) op 1 augustus 2011.
2.3. Realty heeft de woning op 11 juli 2011 aan [eisers] (door)verkocht. De koopsom bedroeg € 195.000,- k.k. Overeengekomen werd dat de akte van levering gepasseerd zou worden (uiterlijk) op 1 september 2011.
2.4. Artikel 10 van Pro de koopovereenkomst van 11 juli 2011 tussen Realty en [eisers] (NVM-model koopakte bestaande eengezinswoning juli 2008) vermeldt het volgende:
"artikel 10 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 19.500,-- verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal, indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
(…)"
2.5. Eind augustus 2011 heeft Realty aan [eisers] te kennen gegeven dat zij niet kon voldoen aan haar verplichting om de woning op 1 september 2011 te leveren.
2.6. Bij brief van 31 augustus 2011 van haar advocaat heeft [eisers] Realty in gebreke gesteld. Deze brief vermeldt het volgende:
"(…)
Cliënten overhandigden mij een aantal stukken, waaronder de "koopakte bestaande eengezinswoning" betreffende de koop (door cliënten) en verkoop (door Realty 2000 BV) (hierna: Realty) van de woning gelegen aan [adres 1] gemeente [gemeente 1].
In artikel 3.1 van voornoemde koopakte is bepaald dat de levering van de woning aan cliënten uiterlijk op 1 september 2011 zal plaatsvinden door het passeren van de akte van levering door de notaris. Namens Realty heeft u cliënten onlangs medegedeeld dat de woning niet op 1 september 2011 kan worden geleverd, maar (waarschijnlijk) eerst per 1 oktober 2011.
Nu Realty niet kan voldoen aan haar plicht tot levering van de woning op 1 september 2011, is het evident dat zij ernstig tekort schiet in de nakoming van de koopakte.
Tevens is zij van rechtswege in verzuim ingevolge het bepaalde in artikel 6:81 jo Pro. 82 en 83 onder a van het Burgerlijk Wetboek.
Met verwijzing naar artikel 10.1 van de koopakte stel ik Realty hierbij in gebreke. Ik verzoek u vriendelijk - en zo nodig sommeer ik u - om de woning binnen acht dagen na heden aan cliënten te leveren. Voor het geval u hiermee in gebreke blijft, vorderen cliënten reeds hierbij nakoming van uw leveringsplicht alsmede betaling van de dagelijks te verbeuren boete, zoals geformuleerd in artikel 10.3 van de koopakte. Hiernaast maken cliënten tevens aanspraak op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
Tot slot stel ik Realty reeds op voorhand aansprakelijk voor alle door cliënten te lijden schade wegens vertraging in de levering van de woning. Cliënten hebben de huur van hun voormalige woning reeds opgezegd tegen 1 september 2011 en zijn thans op zoek naar een alternatieve woonruimte. De vier - in eigendom aan cliënten toebehorende - katten, zullen tot de dag van levering van de woning, verblijf hebben bij een dierenpension. Hieraan zijn voor cliënten uiteraard kosten verbonden.
(…)"
2.7. Realty was niet in staat haar leveringsverplichting na te komen omdat de woning door [persoon 3] nog niet was geleverd aan Realty, de beoogd nader te noemen meester van [bedrijf 1]. De oorzaak daarvan was dat inmiddels was gebleken dat [persoon 3] als bewindvoerder machtiging van de kantonrechter nodig had om de woning aan [bedrijf 1] of haar nader te noemen meester te verkopen en leveren.
2.8. Op 1 juli 2011 is, door tussenkomst van de met het transport van de woning belaste notaris, alsnog een verzoek bij de kantonrechter te Rotterdam ingediend tot het verlenen van machtiging voor de levering van de woning op 1 augustus 2011 voor een bedrag van € 150.000,00 aan [bedrijf 1]. De kantonrechter heeft vervolgens een recent taxatierapport opgevraagd en verkregen. Betreffend taxatierapport dat na totstandkoming van de koopovereenkomst door de verkopend makelaar zelf is opgesteld vermeldde een waarde van € 160.000,00. Op 31 augustus 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat hij niet voornemens was het verzoek goed te keuren.
2.9. In september 2011 heeft de kantonrechter aan [persoon 3] en aan de advocaat van [bedrijf 1] en Realty het volgende gesuggereerd:
"Ik zou mij overigens kunnen voorstellen dat alle betrokken partijen in ieder geval besluiten om zo spoedig mogelijk de verkoop aan de laatste gegadigden voor het bedrag van € 195.000,00 te laten doorgaan, onder reservering van ieders aanspraken op het verschil tussen € 150.000,00 / € 160.000,00 en € 195.000,00 om verdere schade zoveel mogelijk te voorkomen. Als u mij zult vragen om een machtiging om aldus het pand te mogen verkopen en leveren, dan verwacht ik daarmee te kunnen instemmen."
2.10. [persoon 3] heeft aan de advocaat van [eisers] kenbaar gemaakt dat hij bereid was om de woning rechtstreeks te leveren aan [eisers] tegen een verkoopprijs van € 195.000,00.
2.11. Op 30 september 2011 heeft [bedrijf 1] conservatoir beslag tot levering op de woning doen leggen.
2.12. Bij beschikking van 10 oktober 2011 heeft de kantonrechter [persoon 3] machtiging verleend om de woning voor € 195.000,00 te verkopen aan [eisers]
2.13. Na herhaalde verzoeken en sommatie en aankondiging van een kort geding door de advocaat van [eisers] heeft [bedrijf 1] op 4 november 2011 het conservatoir beslag tot levering doen opheffen. Nadien heeft [persoon 3] een koopovereenkomst ondertekend waarbij de woning door hem rechtstreeks is verkocht aan [eisers] voor een koopprijs van € 195.000,00 k.k. Overeengekomen werd dat de akte van levering gepasseerd zou worden uiterlijk op 15 januari 2012. Voorts vermeldt artikel 3.1 van die koopovereenkomst:
"Partijen spannen zich naar beste vermogen in om de akte van levering zo spoedig mogelijk te laten passeren, mede met inachtneming van het fiatteringsproces van de door de koper benaderde bank."
2.14. Op 2 december 2011 heeft [persoon 3] de woning rechtstreeks geleverd aan [eisers] Bij e-mail van dezelfde dag heeft [eisers] de met Realty gesloten koopovereenkomst ontbonden.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert - samengevat - veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Realty tot betaling van:
1. € 49.140,00 ter zake van contractueel overeengekomen boete, met rente;
2. € 750,50 ter zake van aanvullende schadevergoeding, met rente;
3. primair € 10.039,81 plus PM ter zake van gemaakte en nog te maken advocaatkosten, met rente, subsidiair € 1.785,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten plus proceskosten, meer subsidiair proceskosten.
3.2. Realty voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eisers] grondt haar vorderingen op de op 11 juli 2011 met Realty gesloten koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst), meer in het bijzonder op artikel 10 van Pro de koopovereenkomst. Zij stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende.
Realty is tekortgeschoten in haar hoofdverplichting om de woning uiterlijk 1 september 2011 te leveren. Realty is op 31 augustus 2012 in gebreke gesteld. Daarbij is zij in de gelegenheid gesteld om de woning alsnog binnen acht dagen te leveren. Ook nadien heeft Realty niet geleverd. Op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst is Realty een boete verschuldigd over de periode die aanvangt op 9 september 2011 en eindigt op 2 december 2011, de dag van levering van de woning. De boete bedraagt € 585,00 per dag (0,003 * € 195.000), te berekenen over 84 dagen. Realty is derhalve aan verbeurde boete verschuldigd € 49.140,00.
Krachtens artikel 10.3 van de koopovereenkomst heeft [eisers] naast de boete recht op aanvullende schadevergoeding en op volledige vergoeding van de door haar gemaakte en te maken advocaatkosten.
[eisers] heeft schade geleden. Per 1 oktober 2011 is het BTW-tarief in de bouwsector verhoogd van 6 naar 19%. De hieruit voortvloeiende extra kosten in verband met de gevelrenovatie die eerst na levering kon plaatsvinden hebben € 750,50 bedragen. Bovendien heeft [eisers] voor een bedrag van € 10.039,81 aan advocaatkosten moeten maken om de woning op 2 december 2011 alsnog geleverd te krijgen. Voorts dient [eisers] advocaatkosten te maken ter zake van deze procedure.
4.2. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 10 van Pro de koopovereenkomst. De bewoordingen van artikel 10 van Pro de koopovereenkomst zullen derhalve dienen te worden uitgelegd. Bij uitleg van die bewoordingen komt het aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ter comparitie is vastgesteld dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen van partijen zich enig idee had gevormd van de wijze waarop artikel 10 van Pro de koopovereenkomst zou dienen te worden uitgelegd. [eisers] heeft verklaard dat zij akkoord is gegaan met de tekst van de koopovereenkomst omdat haar hypotheekadviseur de concepttekst had goedgekeurd. De heer [persoon 4] heeft ter zitting opmerkingen gemaakt waarvan de strekking was dat hij zich niet met de uitleg van de inhoud van dit soort artikelen van koopovereenkomsten pleegt bezig te houden. Uitleg komt in zijn visie slechts aan de orde wanneer er problemen zijn en dan laat hij dat over aan zijn advocaat.
Het ligt in deze omstandigheden in de rede om de bewoordingen van artikel 10 uit Pro te leggen naar de voor normale gebruikers van deze overeenkomsten zoals [eisers] en Realty in redelijkheid kenbare inhoud en strekking daarvan. De rechtbank komt daar hierna bij de behandeling van de verschillende geschilpunten op terug.
De contractuele boete - verschuldigdheid
4.3. Realty heeft ter comparitie aangevoerd dat ten onrechte artikel 10.3 van de koopovereenkomst ten grondslag is gelegd aan de vordering ter zake van de boete. Omdat sprake is van ontbinding is in de visie van Realty artikel 10.2 van toepassing. Dit verweer wordt verworpen.
4.4. Uit de structuur van artikel 10 van Pro de koopovereenkomst volgt dat artikel 10.2 van toepassing is indien de wederpartij van de nalatige partij ervoor kiest om na het verstrijken van de in artikel 10.1 genoemde termijn van acht dagen geen nakoming te verlangen, maar over te gaan tot ontbinding. De wederpartij is echter ook gerechtigd om geen gebruik te maken van het recht om de overeenkomst op dat moment te ontbinden en om - nog steeds - nakoming te verlangen. Op die situatie heeft artikel 10.3 betrekking.
4.5. Artikel 10.3 bepaalt dat de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 genoemde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zal zijn van drie pro mille van de koopprijs. Artikel 10.3 voorziet ook in de mogelijkheid dat na verloop van tijd de wederpartij besluit om alsnog over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst. Voor die situatie bepaalt artikel 10.3 dat de boete dan verschuldigd zal zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
4.6. De visie van Realty dat het feit dat de overeenkomst uiteindelijk is ontbonden meebrengt dat niet artikel 10.3 maar artikel 10.2 van toepassing is, is derhalve onjuist. [eisers] kan zich beroepen op artikel 10.3 van de koopovereenkomst.
4.7. Realty heeft zich voorts verweerd met de stelling dat moet worden aangenomen dat [eisers] heeft afgezien van haar recht op nakoming van levering door Realty. Realty wijst er in dit verband terecht op dat artikel 10.3 van de koopovereenkomst is geschreven voor het geval de wederpartij van de nalatige partij nakoming verlangt. Realty voert aan dat zij in beginsel had ingestemd met rechtstreekse levering door [persoon 3] aan [eisers] In ieder geval vanaf 7 oktober 2012, toen de kantonrechter om toestemming voor rechtstreekse levering door [persoon 3] aan [eisers] werd verzocht, streefde [eisers] in de visie van Realty geen nakoming door Realty meer na. Ook dit verweer wordt verworpen.
4.8. Dat [eisers] heeft ingestemd met rechtstreekse levering van de woning door [persoon 3] rechtvaardigt niet de conclusie dat [eisers] jegens Realty reeds afzag van nakoming. [eisers] wenste de woning geleverd te krijgen. Het was haar - begrijpelijkerwijs - om het even wie de woning aan haar zou leveren. [eisers] heeft de koopovereenkomst met Realty dan ook eerst doen ontbinden nadat de woning (door [persoon 3]) aan haar was geleverd. Eerst op dat moment verlangde zij niet langer nakoming van Realty.
4.9. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat Realty de contractuele boete in beginsel verschuldigd is over de door [eisers] gestelde termijn van 84 dagen.
De contractuele boete - matiging
4.10. Realty voert aan dat er redenen zijn voor matiging van de boete tot nihil. Realty meent dat zij steeds adequaat heeft gewaakt voor de belangen van [eisers] De vertraging in de levering is in de visie van Realty geheel gelegen in een tekortkoming van de bewindvoerder en niet in een tekortkoming van Realty. Bovendien heeft [eisers] naar het oordeel van Realty geen schade geleden. Toewijzing van de boete zou er volgens Realty toe leiden dat [eisers] de woning voor 25% minder zal verkrijgen zonder dat daartegenover enige kosten of schade staan. Bij conclusie van antwoord onder 10 voert Realty aan dat [eisers] door de vertraging in de levering zelfs een voordeel van € 7.800,00 heeft genoten doordat zij heeft kunnen profiteren van verlaging van de overdrachtsbelasting per 15 juli 2011.
4.11. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad leert dat deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid noopt. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend. Ook aan de hoedanigheid van partijen kan in dat verband gewicht worden toegekend.
4.12. Hetgeen Realty heeft aangevoerd over een door [eisers] als gevolg van de opgetreden vertraging genoten voordeel is onjuist. Ook indien de levering niet zou zijn vertraagd, zou gelet op de overeengekomen leveringsdatum het verlaagde tarief van de overdrachtsbelasting van toepassing zijn geweest. [eisers] heeft als gevolg van de vertraging in de levering derhalve geen voordeel genoten.
4.13. Ook de overige door Realty aangevoerde omstandigheden brengen niet mee dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat matiging plaatsvindt.
4.14. Dat Realty op de overeengekomen leveringsdatum niet kon nakomen, is een gevolg van de risicovolle wijze waarop zij zaken heeft gedaan. Realty verkocht aan [eisers] een woning die op dat moment (nog) niet haar eigendom was. Realty vertrouwde er kennelijk zonder meer op dat de woning tijdig aan haar zou kunnen worden geleverd op basis van de koopovereenkomst die [bedrijf 1] daartoe had gesloten met [persoon 3]. Als een in de handel in onroerend goed actieve professionele partij behoorde Realty zich er echter van bewust te zijn dat het feit dat een koopovereenkomst is gesloten die tot levering verplicht nog geen garantie oplevert dat feitelijk (tijdig) zal worden geleverd.
4.15. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt temeer in dit specifieke geval. Het was Realty bekend dat [bedrijf 1] een koopovereenkomst voor een relatief zeer lage koopsom had gesloten met een hoogbejaarde bewindvoerder die - naar op of voor 1 juli 2011 reeds door de voor het transport aangewezen notaris was geconstateerd - daartoe tevoren geen machtiging had verkregen van de kantonrechter. Door in deze situatie op 11 juli 2011 zonder meer een onvoorwaardelijke leveringsverplichting per 1 september 2011 jegens [eisers] op zich te nemen nam Realty een groot risico.
4.16. Dat Realty zich van het risico bewust behoorde te zijn volgt mede uit het feit dat Realty zich bij het aangaan van de koopovereenkomst met [eisers] liet bijstaan door dezelfde verkopend makelaar die [persoon 3] had bijgestaan bij het aangaan van de koopovereenkomst met [bedrijf 1], de heer [persoon 5] van [bedrijf 2] Bij deze makelaar waren de risico's bekend. Hij wist dat de woning een hogere objectieve waarde had dan het bedrag waarvoor [persoon 3] de woning onder zijn begeleiding aan [bedrijf 1] had verkocht (waarna hij direct aansluitend de woning voor Realty in verkoop nam). Hij moet bovendien door de notaris geïnformeerd zijn over de per 1 juli 2011 nog ontbrekende machtiging. Niettemin zag Realty, begeleid door deze makelaar, kennelijk geen aanleiding om in de met [eisers] te sluiten koopovereenkomst (bijvoorbeeld) een opschortende of ontbindende voorwaarde op te nemen.
4.17. Nu het risico dat Realty op deze wijze in het leven heeft geroepen zich heeft gerealiseerd, zal er reeds om die reden niet spoedig aanleiding zijn tot matiging van daardoor verbeurd geraakte contractuele boetes.
4.18. De strekking van de contractuele vertragingsboete van artikel 10.3 van de koopovereenkomst is om de partij die op de daartoe bepaalde uiterste leveringsdatum niet nakomt ertoe te motiveren al het mogelijke te doen om op zo kort mogelijke termijn nadien alsnog na te komen opdat de wederpartij alsnog zoveel mogelijk in de positie wordt gebracht waarop zij door het sluiten van de koopovereenkomst jegens de nalatige partij aanspraak kan maken. Dat Realty al het mogelijke heeft gedaan om alsnog op zo kort mogelijke termijn na te komen, kan uit haar stellingen niet worden afgeleid.
4.19. Nadat de kantonrechter ter beperking van verdere schade voor alle betrokkenen de mogelijkheid van rechtstreekse levering door [persoon 3] aan [eisers] had geopperd, liet het aan Realty gelieerde [bedrijf 1] beslag tot levering op de woning leggen. [eisers] werd daardoor benadeeld. Enerzijds doordat de bewindvoerder door zijn advocaat - uiteraard - werd geadviseerd om geen koopovereenkomst met [eisers] aan te gaan in het kader van de beoogde rechtstreekse levering zolang het beslag tot levering van [bedrijf 1] op de woning rustte en anderzijds doordat de fiattering van de financiering voor [eisers] in gevaar kwam - en vertraging opliep - doordat op de woning inmiddels een beslag tot levering van [bedrijf 1] rustte. Beide complicaties waren voor Realty voorzienbaar.
4.20. Weliswaar zijn Realty en [bedrijf 1] aparte rechtspersonen, maar Realty heeft zich in deze procedure zelf op het standpunt gesteld dat zij voor deze kwestie vereenzelvigd dienen te worden (conclusie van antwoord onder 1). Realty voert aan dat zij in beginsel bereid was om het beslag op te heffen, maar daaraan verbond zij volgens haar eigen stellingen (conclusie van antwoord onder 5) de voorwaarde dat [persoon 3] uit de te verkrijgen koopsom van € 195.000,00 voldoende zekerheid zou stellen voor de vordering van [eisers] op Realty. Kortom, er was geen onvoorwaardelijke medewerking van Realty. Om alsnog binnen afzienbare termijn levering van de woning aan [eisers] mogelijk te maken waren onderhandelingen tussen advocaten noodzakelijk. Realty dwong [eisers] op deze wijze om aanzienlijke kosten van rechtsbijstand te maken teneinde haar belangen in deze situatie adequaat te doen behartigen, kosten waarvan voor [eisers] op dat moment uiteraard onzeker was of die - uiteindelijk - voor rekening van Realty zouden kunnen worden gebracht en, zo ja, of Realty dan (nog) verhaal zou bieden.
4.21. Hoewel het begrijpelijk is dat Realty haar eigen belangen wilde dienen, ligt het in deze omstandigheden niet in de rede om de boete te matigen die nu juist de strekking had om Realty ertoe te bewegen al het mogelijke te doen om na haar aanvankelijke tekortschieten jegens [eisers] alsnog op zo kort mogelijke termijn levering te bewerkstelligen. De boete strekte er immers juist toe om Realty ervan te doordringen dat het belang van [eisers] bij levering vanwege de lopende boetes ook een dringend financieel belang van Realty was geworden. Dat Realty zich bij haar handelen hierdoor onvoldoende heeft laten leiden, waardoor de levering onnodig verder is vertraagd en de boete vrij hoog is opgelopen, komt voor haar risico.
4.22. Het door Realty gedane beroep op matiging van de boete wordt derhalve verworpen. Realty is de volledige contractuele boete van € 49.140,00 aan [eisers] verschuldigd. Dat de omvang van de boete fors is in verhouding tot de aantoonbare schade aan de zijde van [eisers] is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om matiging te kunnen rechtvaardigen.
De contractuele boete - rente
4.23. [eisers] vordert over de contractuele boete de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat de boetes verschuldigd zijn.
4.24. Artikel 10.3 van de koopovereenkomst noemt "een onmiddellijk opeisbare boete" die de nalatige partij verschuldigd is aan de wederpartij "na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming". Nu de boete geacht moet worden in de plaats te treden van schadevergoeding voor zover de schade niet uitstijgt boven het bedrag van de boete (zie nog hierna), treedt verzuim zonder ingebrekestelling in. Derhalve is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van de boete terstond opeisbaar. De rechtbank zal de wettelijke rente over het bedrag van de boete toewijzen vanaf 3 december 2011, de dag na de dag van de levering door [persoon 3] aan [eisers] en de ontbinding van de koopovereenkomst tussen Realty en [eisers]
Aanvullende schadevergoeding
4.25. [eisers] maakt in meerdering op de boete aanspraak op schadevergoeding.
4.26. Artikel 10.3 van de koopovereenkomst bepaalt dat de nalatige partij de boete verschuldigd is "onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal". Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze passage.
4.27. De achtergrond van voornoemde passage is dat artikel 6:92 lid 2 BW Pro bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Artikel 6:92 lid 2 BW Pro bevat echter regelend recht. Dat betekent dat partijen daarvan kunnen afwijken. Dat is in artikel 10.3 van dit NVM-model koopovereenkomst 2008 geschied. Helaas niet op volstrekt heldere wijze. Artikel 10.3 zou op verschillende manieren kunnen worden uitgelegd.
4.28. Denkbaar is de door (de advocaat van) [eisers] bepleite uitleg dat de wederpartij van de nalatige partij in meerdering op de boete ook vergoeding van de volledige schade die valt onder het (juridische) begrip "aanvullende schadevergoeding" kan vorderen. Denkbaar is echter ook de door (de advocaat van) Realty bepleite uitleg dat de wederpartij van de nalatige partij naast de boete aanvullende schadevergoeding kan vorderen, voor zover voor een hoger bedrag aan schade is geleden dan tot het totaalbedrag van de boete. In die tweede interpretatie is de boete een soort minimum schadevergoeding die slechts indien meer schade is geleden aangevuld dient te worden met aanvullende schadevergoeding.
4.29. De rechtbank acht aannemelijk dat niet juridisch onderlegde gebruikers van de model koopovereenkomst zoals [eisers] en Realty bij een poging tot lezing en doorgronding van artikel 10.3 van de koopovereenkomst van de tweede interpretatie zouden uitgaan. Die uitleg is ook in overeenstemming met de toelichting bij de NVM-model koopakte bestaande eengezinswoning van juli 2008. Die toelichting vermeldt: "De boete is een minimumschadevergoeding. Mocht de werkelijke schade hoger zijn dan de boete, dan kan een aanvullende schadevergoeding worden geëist." Weliswaar is deze toelichting niet door partijen in het geding gebracht, maar deze passage is kenbaar uit de gepubliceerde jurisprudentie (HR 13 juli 2012, LJN BW4986; noot 26 bij de conclusie van de AG). Nu de rechtbank deze uitleg de meest voor de hand liggende acht, ook voor gebruikers van de koopakte aan wie de toelichting niet is verstrekt, zal ook de rechtbank voor deze uitleg kiezen.
4.30. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat [eisers] slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding voor zover de werkelijke schade hoger is dan het bedrag van de boete. De door [eisers] geleden schade is blijkens haar stellingen echter beneden het bedrag van de boete gebleven. Derhalve kan [eisers] naast de boete geen aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding.
Advocaatkosten
4.31. [eisers] stelt dat zij op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst naast de boete recht heeft op volledige vergoeding van de door haar gemaakte en te maken advocaatkosten. Die visie is onjuist.
4.32. Artikel 10.3 van de koopovereenkomst vermeldt een recht op "aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal". Gelet op de context waarin deze woorden zijn gebruikt, dient bij kosten van verhaal te worden gedacht aan de kosten van het verhalen van door de nalatige partij verbeurde boetebedragen (en schade).
4.33. [eisers] heeft niet gesteld dat zij in de fase voorafgaande aan deze procedure advocaatkosten heeft gemaakt in het kader van pogingen tot het verhalen van de boetes. Bij dagvaarding onder 26 stelt [eisers] dat zij forse advocaatkosten heeft moeten maken om de woning uiteindelijk geleverd te krijgen. Zij vordert vergoeding van "deze" advocaatkosten, bestaande uit een bedrag van € 10.039,81. Daarnaast vordert [eisers] vergoeding van nog niet gespecificeerde advocaatkosten ter zake van deze procedure.
4.34. De advocaatkosten die [eisers] heeft moeten maken om de woning uiteindelijk geleverd te krijgen, zouden kunnen worden gebracht onder het begrip "aanvullende schadevergoeding" in artikel 10.3 van de koopovereenkomst. [eisers] wijst daar bij dagvaarding onder 27 terecht op. Echter, gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot aanvullende schadevergoeding is overwogen, komt schade slechts voor vergoeding in meerdering op de boete in aanmerking voor zover het totaalbedrag van de schade het totaalbedrag van de boete overschrijdt. Die situatie doet zich niet voor. Ook inclusief advocaatkosten is het bedrag van de boete nog steeds omvangrijker dan het totaalbedrag van de schade. Dat betekent dat de gevorderde advocaatkosten ten bedrage van € 10.039,81 niet kunnen worden toegewezen, althans dat deze kosten als schadecomponent reeds verdisconteerd zijn in het bedrag van de toewijsbare boete. Dit vormt nog een reden op grond waarvan die boete niet voor matiging in aanmerking komt.
4.35. Deze procedure strekt tot het verhalen van de contractuele boete. De proceskosten kunnen daarmee worden gebracht onder het begrip "kosten van verhaal" in artikel 10.3 van de koopovereenkomst. [eisers] heeft de door haar tot en met de comparitie van partijen gemaakte kosten van deze procedure echter niet deugdelijk gespecificeerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om haar daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. De rechtbank kan bedragen die zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten op grond van artikel 242 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) ambtshalve matigen tot het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten. Voor zover nodig past de rechtbank die matiging toe. De "kosten van verhaal" zullen derhalve worden verdisconteerd in de uit te spreken proceskostenveroordeling, welke zal worden berekend conform de in de Nederlandse rechtspraktijk gebruikelijke forfaitaire regeling, het zogeheten liquidatietarief.
Proceskosten
4.36. Realty zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,64
- griffierecht 821,00
- salaris advocaat 1788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.699,64
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Realty om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 49.140,00 (negenenveertigduizend honderdveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 3 december 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Realty in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 2.699,64,
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.?
[1729/2148]