Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 379029 / HA ZA 11-1224
Vonnis van 1 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNOVATIVE SOLUTIONS IN MEDIA (ISM) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.A.W.J. van Eijck,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEBBLESTONE HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. H.J.A.M. Dohmen.
Partijen zullen hierna ISM, [gedaagde 1] en PH genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Deze procedure kent de volgende processtukken:
a. dagvaarding met producties,
b. conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties,
c. tussenvonnis d.d. 17 augustus 2011,
d. conclusie van antwoord in reconventie met producties,
e. akte inbrengen producties na antwoord zijdens [gedaagde 1] en PH,
f. proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 16 januari 2012,
g. conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in revonventie tevens vermindering van eis met producties,
h. conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. ISM is een 100% dochter van Spectra Vision B,V., hierna te noemen: Spectra. De groep van vennootschappen waartoe zij behoren wordt hierna aangeduid als de ISM-groep.
2.2. [gedaagde 1] is enig aandeel[A]n [A], hierna te noemen: "[A]". Daarnaast is [gedaagde 1] bestuurder van PH en Pebblestone Fashion Holding B.V., hierna te noemen: PFH. Het geheel van de Pebblestone vennootschappen zal worden aangeduid als "de Pebblestone Groep". PFH is op haar beurt statutair bestuurder van Pebblestone Information Systems B.V., verder te noemen: “PIS”.
2.3. Alle aandelen in PH en PFH zijn gecertificeerd en worden gehouden door de stichting Stichting Continuïteit Pebblestone (hierna te noemen: "de Stichting"). [gedaagde 1] is ook bestuurder van de Stichting.
2.4. Spectra is houdster van 50% plus één van de certificaten van aandelen in zowel PH als PF[A] houdt 50% min één van de certificaten in PH als PFH.
2.5. Overeengekomen is dat ISM, althans een vennootschap behorende tot de ISM-groep, een interim-manager zou leveren die de gehele Pebblestone Groep zou besturen. Daartoe is een detacheringsovereenkomst gesloten op 16 maart 2007. In deze overeenkomst is vastgelegd dat voor de periode van 19 maart 2007 tot en met 18 februari 2010 de heer [B] wordt ingehuurd. Afgesproken is dat de vergoeding EUR 500 per hele en EUR 250 per halve werkdag bedraagt.
2.6. In de e-mail van 29 oktober 2008 namens ISM aan PIS wordt het volgende bericht:
“Beste [X],
Om onze administraties op te kunnen schonen willen we de posten tussen ISM en Pebblestone met elkaar gaan verrekenen.
In de bijlage vind je een overzicht van alle openstaande facturen tot en met oktober 2008. Zou je na kunnen gaan of dit overzicht klopt met jullie administratie zodat we dit kunnen afhandelen? Alvast bedankt.
Mocht je vragen hebben met betrekking tot het overzicht kan je me bereiken op mijn direct nummer [-].
Met vriendelijke groet,
[Y] Hoofd Administratie
ISM eCompany”
2.7. PIS heeft haar activa verkocht en overgedragen aan K3 Business Solutions B.V., verder: K3. Op 7 maart 2010, twee dagen nadat deze transactie was voltooid, ontving Spectra een email waarin de overname van de activiteiten, ingaande 1 maart 2010, bekend werd gemaakt. Daarna heeft ISM diverse conservatoire beslagen gelegd ten laste van PIS.
2.8. Uit de bijlage bij de derdenverklaring, verstrekt door K3 naar aanleiding van een door ISM ten laste van PIS onder haar gelegd beslag, blijkt het volgende:
- K3 is een “voorwaardelijk bedrag” van maximaal € 540.000,00 verschuldigd, plus 6% rente, aan PIS (voorwaarden: vijf gelijke jaarlijkse termijnen vanaf 5 maart 2011 en overeenkomstig de bedingen van de Asset Sale and Purchase Agreement),
- K3 is een bedrag van € 1.000,00 verschuldigd voor gebruik apparatuur aan PIS,
- K3 moet bij inkoop van Pebblestone producten op grond van de overname-overeenkomst daarvoor betalen,
- K3 heeft apparatuur onder zich die zij te zijner tijd weer zal moeten afgeven aan PIS.
2.9. Bij vonnis, op 12 januari 2011 onder nummer 334423/ HA ZA 09-1874 gewezen, heeft deze rechtbank PIS veroordeeld om aan ISM € 207.234,22, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, te betalen. Dit betreft de facturen van ISM aan PIS op grond van de detacheringsovereenkomst van 16 maart 2007. Tegen dit vonnis is door PIS hoger beroep ingesteld. De door ISM ten laste van PIS gelegde conservatoire derdenbeslagen zijn niet executoriaal vervolgd. PIS heeft de derdenverklaring van K3 niet betwist.
3. De vorderingen van ISM in conventie
Blijkens de dagvaarding luiden de vorderingen van ISM als volgt:
“dat het de rechtbank Rotterdam behage om recht doende, bij vonnis, voor zover mogeiijk volledig uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde 1] en PH hoofdelijk te veroordelen om aan ISM te betalen EUR 207.234,22, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na aanvang van de dag volgend op de dagtekening van de factuurdata van de door ISM aan PIS verzonden en onbetaald gelaten facturen tot aan de dag der voldoening en over de respectievelijke factuurbedragen en vermeerderd met de proceskosten van in totaal EUR 10.627,12 en voorts [gedaagde 1] en PH te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.”
4. De vorderingen van Pebblestone Holding in reconventie
4.1. Blijkens de conclusie van eis in reconventie luiden de vorderingen van Pebblestone Holding B.V. als volgt:
“PH verzoekt, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
a. (mede) namens PIS, ISM te bevelen om het ten laste van PIS onder K3 gelegde
(derden)beslag op te heffen, binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis,
h. ISM te veroordelen tot vergoeding van de schade die PH als gevolg van de wan-
prestatie c.q. onrechtmatige daad van ISM heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
i. ISM te veroordelen om aan PH te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting,
een bedrag van € 25.000 als voorschot ter zake van de schade van PH, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
b. ISM te veroordelen om aan PH tegen kwijting te betalen een bedrag van € 146.820,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex 6:119a BW over de respectieve factuurbedragen vanaf 10 augustus 2011tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.788,-,
c. ISM te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie,
d. ISM te veroordelen om aan PH de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119 BW Pro over de proceskostenveroordeling te betalen vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis (hof Arnhem 28 januari 2003, LJN AF3460),
e. ISM te veroordelen om PH de na de uitspraak gevallen kosten te betalen - de zogenoemde 'nakosten' - en deze nakosten op de voet van 237 lid 4 Rv. te begroten op € 131, c.q. in geval van een reconventie op € 205, zonder betekening, op €199, c.q. in geval van reconventie op € 273, in geval van betekening en in alle gevallen maximaal de helft van het geliquideerde salaris subsidiair op de voorwaarde dat ISM niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis voldoet.
4.2. De rechtbank tekent aan dat de nummering van deze vorderingen niet correct loopt. De rechtbank zal desalniettemin deze nummering aanhouden om verwarring te voorkomen.
4.3. De onder “b” aangeduide vordering heeft PH bij dupliek in conventie/repliek in reconventie onder 77 ingetrokken. Zij stelt daartoe een separate procedure aanhangig te hebben gemaakt.
5. De vorderingen van [gedaagde 1] in reconventie
Blijkens de conclusie van eis in reconventie luiden de vorderingen van [gedaagde 1] als volgt:
“[gedaagde 1] verzoekt, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
a. te verklaren voor recht dat ISM onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde 1],
b. ISM te verbieden om verdere onjuiste en onrechtmatige mededelingen met betrekking tot zijn persoon te doen, e.e.a. onder verbeurte van een boete van € 1.000 per dag of gedeelte van een dag dat ISM in strijd handelt met het verbod, dan wel € 2.500 per gebeurtenis, e.e.a. naar keuze van [gedaagde 1];
c. ISM te veroordelen tot vergoeding van de schade die [gedaagde 1] als gevolg
van de onrechtmatige daad van ISM heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. ISM te veroordelen om aan [gedaagde 1] te betalen, tegen behoorlijk bewijs
van kwijting, een bedrag van € 5.000 als voorschot ter zake van de schade van [gedaagde 1], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
e. ISM te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie,
f. om aan [gedaagde 1] de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119 BW Pro over
de proceskostenveroordeling te betalen vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis (hof Arnhem 28 januari 2003, LJN AF3460),
g. om aan [gedaagde 1] de na de uitspraak gevallen kosten te betalen - de zogenoemde 'nakosten' - en deze nakosten op de voet van 237 lid 4 Rv. te begroten op € 131, c.q. in geval van een reconventie op €205, zonder betekening, op € 199, c.q. in geval van reconventie op € 273, in geval van betekening en in alle gevallen maximaal de helft van het geliquideerde salaris subsidiair op de voorwaarde dat ISM niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis voldoet.”
6. De verweren in conventie en in reconventie
[gedaagde 1] en Pebblestone Holding B.V. concluderen tot afwijzing van de vorderingen van ISM. ISM concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde 1] en Pebblestone Holding B.V. Over en weer wordt gevorderd dat de ander(en) in de proceskosten wordt veroordeeld.
7. De beoordeling in conventie en in reconventie
Bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 1] en PH
De stellingen van ISM in conventie
7.1. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt ISM de volgende, kort en zakelijk weergegeven stellingen, aan haar vorderingen in conventie ten grondslag:
1. ondanks aanmaningen voldoet PIS niet aan haar betalingsverplichtingen jegens ISM; PIS betwist niet dat zij daarbij partij is en dat de gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd,
2. PH en [gedaagde 1] hebben de volledige zeggenschap over PIS en [gedaagde 1] heeft bij herhaling uitgesproken dat PIS niet aan ISM zal betalen,
3. de gelden die met de verkoop aan K3 waren gemoeid maken geen deel meer uit van het vermogen van PIS; voor een belangrijk gedeelte zijn deze doorbetaald aan PFH. Onduidelijk is ten titel waarvan dit is geschied. Uit de jaarrekening 2010 van PFH (opgesteld na de transactie met K3) blijkt dat met PIS is overeengekomen dat 85% van de door haar gerealiseerde verkopen ten goede komt aan PFH. Een bedrag van bijna € 500.000,00 is op deze wijze overgeheveld. Als de opbrengst binnen PIS zou zijn gebleven dan zou PIS hebben kunnen voldoen aan haar verplichtingen uit het vonnis van 12 januari 2011,
4. de gelegde conservatoire beslagen lijken geen doel te hebben getroffen. Bovendien stelt K3 gerechtigd te zijn bepaalde vorderingen op PIS met haar schuld aan PIS te mogen verrekenen, zodat ook hieruit blijkt dat er sprake is van onverhaalbaarheid van haar vordering op PIS.
De verweren van [gedaagde 1] en PH in conventie
7.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten komen deze verweren, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer:
a. PIS is niet de contractspartij van ISM met betrekking tot de detacheringsovereenkomst van 16 maart 2007. Dat is Pebblestone Fashion International B.V. ISM is overigens ook niet vorderingsgerechtigd onder deze overeenkomst. Dat is Ridit Software B.V., deel uitmakende van de ISM-groep,
b. de conservatoire beslagen ten laste van PIS hebben doel getroffen voor € 637.000,00 wegens de toekomstige betalingsverplichtingen van K3 aan PIS (zie onder 2.8. van dit vonnis). Er is dus geen sprake van dat de vordering van ISM onverhaalbaar is,
c. als mede-certificaathouder wist Spectra al veel eerder van de voorgenomen verkoop aan K3 dan ISM in deze procedure doet voorkomen,
d. ISM heeft niet aan haar stelplicht voldaan. Deze strekt ertoe dat zij aannemelijk moet maken dat er sprake is van betalingsonwil van [gedaagde 1] en PH. Er is enkel sprake van tijdelijke betalingsonmacht,
e. PIS wilde wel betalen door verrekening van haar vorderingen maar ISM betwistte ineens, na eerdere erkenning, dat er verrekenbare vorderingen waren (zie 2.6. van dit vonnis),
f. door de gelegde beslagen (die zeer omvangrijk waren) heeft ISM zelf bewerkstelligd dat er tijdelijk betalingsonmacht van PIS intrad. Hierdoor is het niet mogelijk om een krediet aan te trekken om de vordering van ISM door PIS te laten betalen,
g. er is geen sprake van een voldoende ernstig verwijt; met name hoefde [gedaagde 1] en PH er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat de rechtbank de vorderingen van ISM jegens PIS zouden toewijzen,
h. het is niet zo dat [gedaagde 1] zou hebben gezegd dat PIS nooit de vorderingen van ISM zal betalen,
i. er is geen schade omdat PIS zich kan verhalen op de beslagen zaken; nu zij dat niet doet is er sprake van eigen schuld,
j. [gedaagde 1] beroept zich uiterst subsidiair op verrekening met zijn vordering uit onrechtmatige daad (zie zijn reconventionele vordering),
k. PH beroept zich uiterst subsidiair op verrekening met zijn vordering uit onrechtmatige daad (zie haar reconventionele vordering),
Oordeel rechtbank over bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde 1] en PH
7.3. De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid. In de jurisprudentie is in dat kader de volgende norm vastgesteld. In het geval dat een schuldeiser van een vennootschap benadeeld wordt door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder sprake zijn indien (onder meer) de bestuurder heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Deze aansprakelijkheid mag alleen worden aangenomen wanneer aan de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Ook kunnen zich andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
7.4. ISM baseert de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 1] en PH op de niet nakoming door PIS van het vonnis van 12 januari 2011. Zij stelt dat na betekening is gebleken dat PIS “een lege huls” blijkt en dat hierom verdere executiemaatregelen zijn uitgebleven en dat [gedaagde 1] en PH, die de uitsluitende beslissingsmacht over PIS hebben, dit hebben bewerkstelligd, met name door de verkoop van de activa aan K3 en het wegsluizen van de opbrengst naar andere gelieerde vennootschappen, met name PFH en PH.
7.5. PIS heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 januari 2011. Blijkens de memorie van grieven die door [gedaagde 1] en PH in het geding is gebracht, maar ook blijkens de weergave van hun verweren in het vonnis, is het niet zo dat PIS, zoals ISM ten onrechte stelt, heeft erkend dat ISM vorderingsgerechtigd is en PIS betalingsplichtig is op grond van de detacheringsovereenkomst van 16 maart 2007. Integendeel, door PIS wordt hiertegen omstandig en gemotiveerd verweer gevoerd. Dit betekent dan ook, nu door de rechter nog niet onherroepelijk hierover is beslist, dat thans niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde 1] en PH, op grond van de beslissing in het vonnis dat PIS in gebreke blijft aan haar contractuele betalingsverplichtingen te voldoen, jegens ISM aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad. In die zin gaat voormelde jurisprudentie (zie 7.3.) over betalingsonwil dan ook niet op. De rechtbank kan dus niet ingaan op de argumentatie van ISM dat PIS, gestuurd door [gedaagde 1] en PH, ten onrechte tegen haar vorderingen verweer heeft gevoerd omdat deze kwestie nog onder de rechter is.
7.6. Het vonnis van 12 januari 2011 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het is betekend aan PIS en haar is bevel gedaan aan het vonnis te voldoen. Aan dit bevel heeft zij geen gehoor gegeven. Op grond van voormelde jurisprudentie is aldus sprake van het niet nakomen door een vennootschap van haar wettelijke verplichtingen en onderzocht moet worden of [gedaagde 1] en PH hebben bewerkstelligd of toegelaten dat PIS deze wettelijke verplichting niet nakomt. Dit uitgangspunt is ook van belang als het vonnis van de rechtbank kracht van gewijsde heeft.
7.7. ISM neemt het [gedaagde 1] en PH kwalijk dat zij, zonder overleg met Spectra, de activatransactie met K3 is aangegaan. Zij spitst de verwijten aan hun adres toe op het wegsluizen van de opbrengst van deze transactie naar gelieerde vennootschappen en de constatering dat het kennelijk door K3 nog te betalen bedrag onderhevig kan zijn aan verrekeningen zodanig dat wel eens zou kunnen blijken dat K3 per saldo nog maar weinig tot niets hoeft te betalen aan PIS en het verhaal van haar vordering dus illusoir blijkt.
7.8. Gelet hierop gaat de rechtbank niet in op de stelling dat er een activatransactie is aangegaan buiten ISM (lees: Spectra) om, hetgeen door [gedaagde 1] en PH overigens wordt betwist, maar oordeelt zij uitsluitend over de argumentatie van ISM dat de verkoopopbrengst aan PIS is onttrokken zodat PIS niet aan het, ten tijde van de overname door K3, nog te wijzen vonnis zou kunnen voldoen.
7.9. Verder is het volgende van belang. De dagvaarding van ISM tegen PIS dateert van 1 juli 2009. Zij ziet op een bedrag van € 234.992,04 aan hoofdsom, te vermeerderen met vertragingsrente. Inhoudelijk ziet de dagvaarding op de inzet van Venus over de periode 19 maart 2007 - 18 februari 2010. Gesteld noch gebleken is dat PIS gedurende deze periode en in de periode nadien tot het uitbrengen van de dagvaarding handelingen heeft verricht waardoor het verhaal van crediteuren op haar vermogen benadeeld zouden worden. Op 5 maart 2010 heeft de overname door K3 plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat ISM de derdenverklaring van K3 betwist, zodat de rechtbank ervan uit dient te gaan dat deze klopt. Een restant gedeelte van de koopsom (€ 540.000,00 te vermeerderen met rente) dient dus nog aan PIS te worden betaald, mits is voldaan aan de voorwaarden van de Asset Sale and Purchase Agreement tussen K3 en PIS. Bij dupliek in conventie stellen [gedaagde 1] en PH dat de voorwaarden zijn uitgewerkt en dat per saldo een bedrag resteert dat door K3, in jaarlijkse termijnen, aan PIS dient te worden betaald. De claim van K3 bedraagt volgens [gedaagde 1] en KH maximaal
€ 242.028,53. PIS betwist die claim gedeeltelijk.
7.10. De rechtbank overweegt dat, naar eigen stellingen van [gedaagde 1] en PH, PIS wel solvabel bleef maar niet liquide was. [gedaagde 1] en PH stellen niet dat voorafgaande aan de overname door K3 dit ook het geval was. Aldus doet de situatie zich voor dat voorafgaande aan de overname PIS liquide was maar na de overname dit niet meer het geval was. Niet de overname kan hiervan de oorzaak zijn omdat onbetwist is dat een aanzienlijk bedrag contant aan PIS is toegekomen, maar dat moet dus zijn geschied door de onttrekkingen van de ontvangen gelden aan PIS waartoe door [gedaagde 1] en PH als bestuurders is besloten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat na de overname PIS haar reguliere handelsactiviteiten niet meer uitvoerde en dus ook geen inkomsten meer genereerde.
7.11. Aldus moet de rechtbank onderzoeken of voor deze onttrekking(en) valide redenen bestonden. ISM stelt in dit verband dat na de verkoop aan K3 grote bedragen vanuit PIS zijn overgeheveld naar PFH (alinea 9 bij conclusie van antwoord in reconventie waarin wordt verwezen naar de incompleet overgelegde jaarstukken 2010 van PFH). Dit betwisten [gedaagde 1] en PH op zich niet, alleen stellen zij dat hier legitieme redenen aan ten grondslag liggen (alinea’s 40 tot en met 42 van de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie).
7.12. De rechtbank kan dit in het huidige stadium van het processuele debat niet goed beoordelen. Sommige relevante stukken ontbreken, andere zijn maar gedeeltelijk overgelegd. Op grond van artikel 22 Rv Pro wenst de rechtbank de volgende stukken en gegevens te ontvangen:
1. ISM: een compleet exemplaar van de jaarstukken 2010 van PFH zonder allerlei handgeschreven toevoegingen in de tekst,
2. [gedaagde 1] en PH: idem, waarbij zij eventuele discrepanties tussen beide exemplaren zo veel mogelijk dienen uit te leggen,
3. ISM: een duidelijke uiteenzetting op welke onttrekkingen uit PMS zij doelt en hoe dit uit de jaarrekening of uit andere stukken blijkt met overlegging van die documenten en duidelijke verwijzingen naar de relevante passages,
4. [gedaagde 1] en PH: documenten die ondersteunen dat tussen PFH en PIS een contractuele verplichting geldt met betrekking tot licentievergoedingen (alinea 40 dupliek in conventie / repliek in reconventie), gedocumenteerde uitleg over de redenen hiervan, bewijs dat hier daadwerkelijk over en weer uitvoering aan is gegeven en bewijs van de correcte datering van de over te leggen documenten,
5. [gedaagde 1] en PH: het dividendbesluit van PIS op grond waarvan interimdividend is uitgekeerd aan PH, het bewijs van betaling van het in het besluit genoemde bedrag en uitleg om welke reden tot uitkering van interimdividend is besloten in het licht van de toen nog lopende procedure tussen ISM en PIS alsmede stukken waaruit de correcte datering van het dividendbesluit en het betaalbewijs blijkt (alinea 41 conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie),
6. [gedaagde 1] en PH: stukken betreffende de verkoopopbrengst betreffende “een andere vennootschap” als bedoeld in alinea 42 van de dupliek in conventie / repliek in reconventie en stukken waaruit de correcte datering blijkt,
7. [gedaagde 1] en PH: een gedetailleerde uitleg aan de hand van documenten van de transactie met K3, een overzicht van de betaalde en nog te betalen bedragen met toelichting, eveneens voorzien van bewijs ten aanzien van de correcte datering van deze documenten.
7.13. Partijen dienen deze gegevens te verschaffen in het kader van een conclusie na tussenvonnis. ISM kan als eerste deze conclusie indienen en daarna mogen [gedaagde 1] en PH een antwoordconclusie indienen. Aansluitend aan deze conclusiewisseling zal een comparitie van partijen plaatsvinden zodat de rechter in de gelegenheid is partijen te bevragen over de aangeleverde documenten en informatie. Tevens wil de rechtbank dan weten in welke stand de procedure in hoger beroep zich bevindt. Iedere verdere beslissing ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangehouden.
De reconventionele vorderingen van PH
a. opheffing conservatoire derdenbeslagen onder K3
7.14. De rechtbank wijst deze vordering af. Gelet op het vonnis van 12 januari 2011 is duidelijk dat er vanuit moet worden gegaan, in elk geval totdat bij onherroepelijke uitspraak anders is beslist, dat sprake is van een vordering van ISM op PIS. Deze staat dus meer dan summierlijk vast. Anders dan PH namens PIS betoogt vindt de rechtbank niet dat het handhaven en niet executeren van dit beslag vexatoir is. Immers, [gedaagde 1] en PH voeren zelf aan dat sprake is van een aanzienlijke voorwaardelijke betalingsverplichting van K3 aan PIS die in de toekomst tot uitkering zal komen. De rechtbank ziet dan ook niet in hoe ISM dit beslag zou moeten executeren nu immers K3 zal verwijzen naar de Asset Sale and Purchase Agreement op grond waarvan zij nog niet hoeft te betalen dan wel ingevolge welke zij een verrekeningsbevoegdheid heeft. Evenmin kan het beslag worden opgeheven op grond van de toezegging dat PIS aan ISM zal betalen zodra K3 enig bedrag betaalt. Dat is geen zekerheidstelling in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro.
Overige reconventionele vorderingen
7.15. De vorderingen h en i zijn gebaseerd op dezelfde argumenten als de reconventionele vorderingen van [gedaagde 1] onder 7.17. Deze lenen zich voor integrale beoordeling, zie 7.20. tot en met 7.23. van dit vonnis.
7.16. De reconventionele vorderingen c, d en e zien op de proceskostenveroordeling en zijn dus mede (zie ook hetgeen hiervoor over reconventionele vordering a is beslist) afhankelijk van het oordeel van de rechtbank over de vorderingen h en i. De rechtbank verwijst naar 7.23. van dit vonnis.
De reconventionele vorderingen van [gedaagde 1]
7.17. Samengevat legt [gedaagde 1] de volgende stellingen aan zijn reconventionele vorderingen ten grondslag. [C], middellijk bestuurder van ISM, heeft met enkele MT-leden van de Pebblestone-groep samengespannen om [gedaagde 1] buiten spel te zetten. Daarbij is gebruik gemaakt van de verdenkingen van seksuele intimidatie van medewerkers die tegen [gedaagde 1] bestonden. Door het Gerechtshof is [gedaagde 1] hiervan later vrijgesproken. Die aantijgingen waren wel de reden dat [gedaagde 1] instemde met inschakeling van Venus om de vijf Pebblestone-werkmaatschappijen door hem te laten besturen zodat [gedaagde 1] enige tijd afstand kon nemen. Het uiteindelijke doel van [C] was het definitieve vertrek van [gedaagde 1] als statutaire bestuurder van de Pebblestone-groep. Venus behartigde uitsluitend de belangen van de ISM-vennootschappen en niet die van de Pebblestone-groep. Uit de brief van 26 maart 2007 van Venus die mede namens [gedaagde 1] is geschreven aan de MT-leden volgt dat [gedaagde 1] op een zijspoor werd gezet. Zo heeft Venus er de hand in gehad dat [gedaagde 1], als de oprichter van Pebblestone, niet aanwezig mocht zijn bij de uitreiking van de Partner of the Year Award van Microsoft. Dit leidt tot een bijna onbeschrijfelijke schade aan de reputatie van [gedaagde 1]. Venus heeft vertrouwelijke mails van de medewerkster die hem van seksuele intimidatie beschuldigde doorgestuurd aan [C]. Spectra heeft deze mails, toen [gedaagde 1] al was vrijgesproken, in een procedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, overgelegd. Nadat een vaststellingsovereenkomst op 26 augustus 2008 was ondertekend keerde [gedaagde 1] weer terug op de werkvloer. ISM heeft deze vaststellingsovereenkomst niet gehonoreerd. Venus werd in dienst genomen van een vennootschap van de Pebblestone-groep maar in december 2008 ontslagen omdat hij bleef communiceren met ISM. Tevens bleek toen aan [gedaagde 1] dat Venus een veel grotere rol had gespeeld in de pogingen hem op een zijspoor te zetten dan hij aanvankelijk dacht. Intussen onderhandelden [C] en [gedaagde 1]. [C] wenste namelijk het middellijk belang van [gedaagde 1] in de Pebblestone-groep over te nemen dan wel beoogde hij zijn eigen middellijk belang aan [gedaagde 1] te verkopen om zodoende de door Spectra betaalde prijs voor de gecertificeerde aandelen “terug te verdienen”. [C] bleef maar doende om [gedaagde 1] te intimideren en te belasteren met als gevolg dat [gedaagde 1] op 28 juni 2010 met een hartinfarct in het ziekenhuis werd opgenomen. [C] doet alles om voor hem zo gunstig mogelijke financiële voorwaarden te bedingen. Dat gaat ook in de dagvaarding voor deze procedure door; in het kader van een procedure over bestuurdersaansprakelijkheid wordt wederom de strafrechtelijke veroordeling in eerste instantie wegens seksuele intimidatie van stal gehaald terwijl [gedaagde 1] al was vrijgesproken. Los dat dit niets te maken heeft met bestuurdersaansprakelijkheid is dit pure stemmingmakerij. Door al deze acties van [C] namens ISM, die kwalificeren als onrechtmatige daad, heeft [gedaagde 1] schade ondervonden en bovendien heeft hij daarom belang bij een verbod op verdere uitlatingen.
7.18. Bij repliek in reconventie neemt [gedaagde 1] (en ook PH) het standpunt in dat zijn vordering uit onrechtmatige daad afhankelijk is van het rechterlijk oordeel in de zaak ISM-PIS over de vraag of ISM inderdaad de opdrachtnemer is. Indien dat het geval is dan is ISM de “dader” van deze onrechtmatige daad. Indien dat niet het geval is dan heeft ISM deze onrechtmatige daad niet gepleegd.
7.19. Samengevat verweert ISM zich als volgt tegen de reconventionele vorderingen van [gedaagde 1]. Vooropstaat dat Venus na beëindiging van de detacheringovereenkomst als statutair bestuurder bij de Pebblestone-groep in dienst is getreden waaruit blijkt dat ISM niet tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de detacheringsovereenkomst. Venus was dus toen in de ogen van [gedaagde 1] zelf niet zo’n kwade genius. De door [gedaagde 1] aan ISM verweten gedragingen zijn niet onrechtmatig. [gedaagde 1] verliest uit het oog dat door zijn handelen, die resulteerden in verdenkingen van seksuele intimidatie van medewerkers, sprake was van totale onrust binnen de Pebblestone-groep. [C] heeft geprobeerd, onder andere door gesprekken met werknemers, deze onrust weg te nemen. Dit is gelukt en toen verscheen plotsklaps [gedaagde 1] weer ten tonele. Zouden deze gedragingen al onrechtmatig zijn, hetgeen niet zo is; er was in elk geval een rechtvaardigingsgrond voor, namelijk het wegnemen van de onrust op de werkvloer. Aan ISM zijn deze verwijten niet toe te rekenen; het was juist [gedaagde 1] die zich, nadat onrust ontstond, wendde tot Spectra met het verzoek hem te helpen. Dat is gedaan en dat staat los van de detacheringsovereenkomst. ISM begrijpt niet welke verwijten haar treffen met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst. De vordering is niet onderbouwd omdat in het geheel niet duidelijk of [gedaagde 1] überhaupt enige materiële of immateriële schade heeft ondervonden.
Oordeel rechtbank over de reconventionele vorderingen van [gedaagde 1] en de reconventionele vorderingen sub h en i van PH
7.20. De vorderingen van [gedaagde 1] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Aldus moet sprake zijn van een inbreuk op een recht en/of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die onrechtmatige gedraging moet tot schade hebben geleid terwijl er geen rechtvaardigingsgrond mag zijn en bovendien moeten de onrechtmatige gedragingen aan ISM zijn toe te rekenen.
7.21. De rechtbank zal de vorderingen in reconventie van [gedaagde 1] afwijzen en motiveert deze beslissing als volgt. [gedaagde 1] verschaft geen helderheid over wie nu degene is die de vermeende onrechtmatige daad heeft gepleegd. Hij richt de vorderingen tegen ISM maar in de conclusie van eis in reconventie figureert [C] in de hoofdrol zonder dat wordt uitgelegd of [C] als functionaris van ISM optreedt of anderszins. [gedaagde 1] geeft zelf aan, hetgeen de rechtbank overigens niet begrijpt, dat een en ander afhankelijk is van de vraag of ISM de opdrachtnemer van de detacheringsovereenkomst is of niet zodat hij ook niet weet tegen wie hij zijn vorderingen uit onrechtmatige daad moet instellen. De rechtbank neemt verder in overweging dat van [gedaagde 1], nu sprake is van een geschil in een vennootschapsrechtelijke setting waarin meerdere (rechts)personen een rol spelen, nauwkeurig moet kunnen duiden tegen welke (rechts)persoon hij zijn vordering richt.
7.22. Verder laat [gedaagde 1] na, ondanks daartoe door ISM in haar conclusie van antwoord in reconventie te zijn uitgenodigd, enige schade aannemelijk te maken. Er is geen schadeopstelling, niet eens in voorlopige zin. Als schade niet aannemelijk kan worden gemaakt kan ook niet worden geoordeeld dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Terzijde overweegt de rechtbank niet uit te sluiten dat deze reconventionele vorderingen zijn ingesteld “om terug te slaan”. Zie ook de dagvaarding waarin inderdaad, zoals [gedaagde 1] stelt, allerhande zaken worden aangevoerd die met bestuurdersaansprakelijkheid niets van doen hebben.
7.23. De afwijzing van de vorderingen van [gedaagde 1] brengt tevens mede dat de vorderingen van PH onder h en i, die zijn gebaseerd op dezelfde argumenten moeten worden afgewezen. Zie alinea 100 van de conclusie van eis in reconventie waarin PH verwijst naar de stellingen van [gedaagde 1] over de jegens hem gepleegde onrechtmatige daad en waardoor ook PH schade zou hebben ondervonden, namelijk het niet volledig baat kunnen hebben van de inspanningen van [gedaagde 1] terwijl zij wel zijn salaris moest betalen.
De overige reconventionele vorderingen
7.24. De vorderingen c tot en met e zien op de proceskostenveroordeling. Deze zijn niet toewijsbaar, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Hetzelfde geldt voor de overige reconventionele vorderingen van PH onder c tot en met e. Als in het ongelijk gestelde partijen dienen [gedaagde 1] en PH in de kosten in reconventie te worden veroordeeld.
Afrondend in conventie en in reconventie
7.25. Teneinde te voorkomen dat conventie en reconventie verder gescheiden worden behandeld zal de rechtbank geen eindbeslissingen in reconventie nemen, zodat hoger beroep pas mogelijk is als er een eindvonnis is gewezen.
7.26. De rechtbank zal de comparitie van partijen tevens aangrijpen om nogmaals te bezien of een minnelijk vergelijk mogelijk is. Aangeraden wordt dat partijen hierover zelf nadenken; wellicht is een vorm van alternative dispute resolution een idee. In dat kader zouden alle disputen tussen de betrokken (rechts)personen kunnen worden opgepakt. De nadruk tijdens de comparitie zal echter liggen op de inhoudelijke bespreking van de in conventie nog aan te leveren stukken.
7.27. De rechtbank bepaalt dat [C] en [gedaagde 1] in persoon op de comparitie aanwezig dienen te zijn. Nadere stukken dienen 14 dagen voor de comparitie door de rechtbank en de andere partij(en) te zijn ontvangen.
8. De beslissing
De rechtbank,
in conventie:
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 5 september 2012 voor conclusie na tussenvonnis zijdens ISM,
bepaalt dat [gedaagde 1] en PH hierna een antwoordconclusie na tussenvonnis mogen indienen,
bepaalt een comparitie van partijen ten overstaan van mr. A.J.J. van Rijen op woensdag 21 november 2012 van 9.30 tot 12.00 uur en bepaalt dat partijen de hiervoor onder 7.12. en 7.27. weergegeven aanwijzingen moeten opvolgen,
in conventie en in reconventie:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.
(1354/2066)