Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/1252 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [plaats], eiseres,
gemachtigde mr.[...], advocaat te [...],
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigden mr. H.J. Sachse en J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 24 september 2010 heeft AFM [eiseres] een bestuurlijke boete van € 24.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Bij besluit van 2 februari 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het besluit van 24 september 2010 ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 7 februari 2012. [eiseres] is met kennisgeving niet verschenen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain.
2 Overwegingen
2.1 AFM is in augustus 2008 een onderzoek gestart naar de activiteiten van [eiseres] op het gebied van vastgoed. AFM heeft naar aanleiding van de uitkomst van dit onderzoek geconcludeerd dat [eiseres] zonder de daarvoor benodigde vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden en [eiseres] om deze reden op [datum1] een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 van Pro de Wft gegeven. Deze rechtbank heeft bij uitspraak van [datum2] de aan [eiseres] gegeven aanwijzing gedeeltelijk vernietigd wegens strijd met artikel 1:75, derde lid, van de Wft.
2.2 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft bij uitspraak van [datum3] de uitspraak van de rechtbank van [datum2] vernietigd voor zover daarin het bestreden besluit was vernietigd en het beroep van [eiseres] alsnog ongegrond verklaard. In dit verband heeft het CBb geoordeeld dat
- [eiseres] bij haar aanbieding een rendement in het vooruitzicht stelt als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wft,
- het door [eiseres] aangeboden product voldoet aan het vereiste ‘beheer’ in de definitie van beleggingsobject in artikel 1:1 Wft Pro,
- de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat voldaan is aan de eis dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.
2.3 Wegens het aanbieden van beleggingsobjecten zonder een daarvoor benodigde vergunning is tevens een boete opgelegd, welke bij het bestreden besluit is gehandhaafd.
2.4 De rechtbank stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen die bij de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009 van kracht zijn geworden. Daar per 1 juli 2009 voor [eiseres] geen gunstiger boeteregime is gaan gelden en vanaf 1 augustus 2009 zelfs een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de door AFM aan [eiseres] verweten gedragingen.
Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.
2.5 [eiseres] heeft betoogd dat de percelen landbouwgrond die door haar zijn aangeboden niet kwalificeren als beleggingsobjecten. De rechtbank overweegt dienaangaande dat met de genoemde uitspraak van het CBb van [datum3] vaststaat dat sprake is geweest van het zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten. Het staat derhalve ook vast dat er sprake is van een overtreding van artikel 2:55 van Pro de Wft. AFM komt dan ook in beginsel de bevoegdheid toe om aan [eiseres] op grond van artikel 1:80 van Pro de Wft een bestuurlijke boete op te leggen.
2.6 AFM heeft bij het bestreden besluit reden gezien af te wijken van het standaardtarief van € 96.000,00 door de boete op de voet van artikel 2:81, derde lid, van de Wft te matigen tot € 24.000,00. Daarbij heeft AFM de volgende feiten en omstandigheden betrokken:
- de markt voor kavels grond, soortgelijk aan de onderhavige, bestond reeds voorafgaand aan het per 1 januari 2006 ingevoerde toezicht op beleggingsobjecten. [eiseres] was vanaf 2007 actief op deze markt;
- in verband met haar beperkte toezichtcapaciteit heeft AFM pas eind 2008 het standpunt ingenomen dat deze kavels vallen onder het begrip beleggingsobject en is zij ook eerst vanaf eind 2008 tot handhaving overgegaan. Hoewel van een onredelijke wijze van aanwenden van toezichtcapaciteit geen sprake is, kunnen deze omstandigheden hebben bijgedragen aan de onduidelijkheid die er kennelijk onder marktpartijen bestond ten aanzien van de reikwijdte van het toezicht op beleggingsobjecten;
- het standpunt van [eiseres] dat zij voorafgaand aan het aanbieden van de percelen landbouwgrond beschikte over een advies mr. [A] inhoudende dat het verkopen van kavels landbouwgrond niet kwalificeert als het aanbeiden van beleggingsobjecten. [eiseres] heeft aldus een beperkte vorm van onderzoek verricht alvorens zij ging aanbieden;
- [eiseres] heeft direct na het eerste informatieverzoek van AFM het aanbieden van kavels onder de € 50.000,- gestaakt.
AFM heeft geen reden tot verdere matiging van de boete gezien, omdat de overtreding bijna een jaar heeft geduurd en [eiseres] met de verkoop ten minste € 946.256,- (van in totaal 71 consumenten) heeft ontvangen.
2.7 Eiseres heeft betoogd dat, indien sprake is van vergunningplichtige aanbieding van beleggingsobjecten, de overtreding van het aanbieden zonder vergunning niet verwijtbaar is. Zij heeft immers juridisch advies ingewonnen over de vraag of artikel 2:55 van Pro de Wft van toepassing was. Bovendien is de wetsgeschiedenis onduidelijk over de reikwijdte van de definitiebepaling van beleggingsobjecten. [eiseres] heeft in dit verband een uitdrukkelijk beroep gedaan op de jurisprudentie die door deze rechtbank in vergelijkbare boetezaken is ontwikkeld met betrekking tot een pleitbaar standpunt.
2.7.1 Zoals de rechtbank ook heeft overwogen in haar uitspraak van 7 april 2011 (LJN: BA1181) wordt voorop gesteld dat op ondernemingen die financiële producten willen aanbieden of daarin willen bemiddelen de zorgplicht rust om zich tevoren op adequate wijze te laten informeren over welke vereisten en restricties een wettelijke regeling met zich brengt voor zijn professionele activiteiten en of de beoogde aanbiedingen vallen onder -bijvoorbeeld - een vergunningstelsel. De betrokken onderneming kan hiertoe een juridisch advies inwinnen van een onafhankelijk en specifiek deskundig adviseur of informatie opvragen bij de toezichthouder. [eiseres] heeft steeds gesteld juridisch advies te hebben ingewonnen, maar heeft eerst bij brief van 26 januari 2012 de door haar ingewonnen juridische adviezen aan de rechtbank en aan AFM doen toekomen. De adviezen van [A] van 1 november 2005 en 12 mei 2006 zijn gericht aan de heer [B] en hebben blijkens de inhoud betrekking op één van de vennootschappen van [B] met landbouw- en bosgronden in eigendom, welke vennootschap gebruik maakt van tussenpersonen die op provisiebasis werken. Volgens deze adviezen kwalificeert de desbetreffende grond niet als financieel product en is de toen geldende Wfd niet van toepassing. De rechtbank overweegt dat uit deze adviezen niet blijkt dat het advies ten behoeve van [eiseres] zelf is gegeven. [B] is bestuurder van onder meer [eiseres], maar [eiseres] wordt nergens in het advies genoemd. Daarbij heeft AFM erop gewezen dat [eiseres] haar eerste overeenkomst pas op 29 maart 2007 heeft gesloten, terwijl het eerste advies van anderhalf jaar daarvoor dateert. Nu niet is gebleken dat dit advies specifiek op [eiseres] en de door haar aangeboden producten ziet is niet uitgesloten dat het juridisch advies niet specifiek op [eiseres] ziet.
2.7.2 Voorts is in de recente rechtspraak van deze rechtbank (zie de uitspraken van 3 maart 2011, LJN: BP6971 en 7 april 2011, LJN: BQ1811) bepaald dat het begrip beleggingsobject in artikel 1:1 van Pro de Wft niet onduidelijk is waarbij verwezen is naar de uitspraken van het CBb van 20 september 2005 (LJN: AU3267) en 30 januari 2007 (LJN: AZ9465). Ook [eiseres] had uit deze uitspraken van het CBb kunnen en moeten afleiden dat aan de intentie van contractspartijen groot gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product (in die gevallen een effect en in dit geval een beleggingsobject) en dat de subjectieve bedoeling van contractspartijen mede kan worden afgeleid uit de wijze waarop in de praktijk van de verworven rechten gebruik is gemaakt. De rechtbank wijst erop dat, in tegenstelling tot hetgeen [eiseres] betoogt, de situatie in de genoemde uitspraken van 3 maart 2011 (LJN: BP6971) en 7 april 2011 (LJN: BQ1811) te vergelijken is met die van [eiseres]. Ook in deze zaken is in de uitspraken van de voorzieningenrechter met betrekking tot de publicatie vanwege het opleggen van een boete het beroep op het pleitbaar standpunt aan de orde gekomen en is de publicatie geschorst. De rechtbank wijst er voorts op dat de uitspraak van de voorlopige voorzieningenrechter terzake van de aan [eiseres] opgelegde boete een voorlopig oordeel betrof in het licht van de toen geldende rechtspraak van de voorzieningenrechter.
2.7.3 Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank volstrekt niet gebleken van een bewust talmen door AFM met het innemen van een standpunt, zoals door [eiseres] is betoogd. [eiseres] heeft na het informatieverzoek van AFM van 19 augustus 2008 in september en oktober 2008 AFM diverse keren om een standpunt gevraagd. [eiseres] heeft op 9 oktober 2008 AFM ervan op de hoogte gebracht te stoppen met het aanbieden van percelen grond beneden € 50.000,-. AFM heeft [eiseres] 22 oktober 2008 medegedeeld dat zij in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels handelt en heeft gehandeld door in Nederland beleggingsobjecten aan te bieden zonder een daarvoor van AFM benodigde vergunning te hebben verkregen en voornemens te zijn tot het geven van een aanwijzing. AFM heeft dus iets meer dan anderhalve maand na eisers eerste verzoek een standpunt ingenomen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet een bijzonder lange periode betreft.
2.7.4 Dat AFM in andere door [eiseres] aangehaalde zaken geen boete heeft opgelegd levert naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel. AFM heeft ter zitting toegelicht dat alle partijen in deze zaken de Wft hebben overtreden en dat een boete steeds op zijn plaats was. AFM heeft echter om redenen van opportuniteit afgezien van het opleggen van een boete vanwege de eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Omdat bij [eiseres] de boete wel al was opgelegd is deze procedure, evenals de procedures die hebben geleid tot de genoemde uitspraken van deze rechtbank van 3 maart 2011 en 7 april 2011, door AFM doorgezet. In de zaken waarin wel een boete is opgelegd, waaronder de zaak van [eiseres], is uitgebreid gemotiveerd op grond waarvan zij de boeteoplegging een passende maatregel acht. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan AFM om uit redenen van opportuniteit een afweging te maken met betrekking tot het volgen van het handhavingstraject.
2.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bestaat geen grond voor het oordeel dat [eiseres] in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken. AFM heeft met het matigen van de boeten rekening gehouden met de in 2.6 genoemde feiten en omstandigheden. Niettemin kan de boetehoogte van € 24.000,00 geen stand houden. De rechtbank overweegt in dit verband dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Uit de vaste jurisprudentie met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in dit verdragsartikel (zie de uitspraken van de Hoge Raad van 22 april 2005, LJN: AO9006 en 19 december 2008, LJN: BD0191) volgt dat voor de berechting van een boetezaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij er sprake is bijzondere omstandigheden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de redelijke termijn in deze zaak een aanvang genomen met het voornemen tot het geven van een aanwijzing van 22 oktober 2008. AFM heeft op die datum namelijk [eiseres] laten weten dat zij artikel 2:55 van Pro de Wft heeft overtreden. [eiseres] kon vanaf dat tijdstip redelijkerwijs vermoeden dat haar vanwege het aanbieden van beleggingsobjecten zonder in het bezit te zijn van een daarvoor benodigde vergunning, mede gelet op het Handhavingsbeleid van AFM, een bestuurlijke boete zou worden opgelegd.
2.8.1 De rechtbank constateert dat de procedure vanaf dit moment tot het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet bijna 3 jaar en 6 maanden is verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn als redelijk moet worden aangemerkt. Aangezien voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan [eiseres] is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag te verminderen met 15%, zodat een boete resteert van € 20.400,00. Het beroep is in zoverre gegrond.
2.9 Het bestreden besluit voorziet voorts in de handhaving van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht. De rechtbank begrijpt het bestreden besluit aldus dat AFM het primaire boetebesluit en/of het bestreden besluit zal publiceren nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan (en daarbij de boete in stand heeft gelaten) of, indien beroep uit zou blijven, nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. De rechtbank overweegt in dit verband dat blijkens haar inmiddels vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 2 september 2010, LJN: BN5939 en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 januari 2010, LJN: BL1972) dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft - dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie - meebrengt dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 27 oktober 2010 hangende bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft te vernietigen. Het beroep is ook in zoverre gegrond. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 24 september 2010 te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie.
2.10 AFM heeft bij het bestreden besluit voorts haar eerdere beslissing om de boete nogmaals te publiceren nadat die onherroepelijk zal zijn geworden heroverwogen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onderdeel van het bestreden besluit in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot norm¬aanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in artikel 1:98 van Pro de Wft het uitgangspunt is neergelegd dat elk boetebesluit wordt gepubliceerd nadat het onherroepelijk is geworden. Gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, moet het ervoor worden gehouden dat enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden zal opleveren om toepassing te geven aan het slotgedeelte van artikel 1:98 van Pro de Wft. Voorts maakt de omstandigheid dat de rechtbank tot een beperkte matiging van het boetebedrag komt wegens overschrijding van de redelijke termijn niet dat publicatie van het boetebesluit nadat dit onherroepelijk is geworden niet langer opportuun is. Het beroep is in zoverre ongegrond.
2.11 [eiseres] heeft AFM in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid waren met het maken van bezwaar te vergoeden. Nu de rechtbank het beroep deels gegrond acht, het bestreden besluit deels vernietigt en zij voorts aanleiding ziet het primaire besluit voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:97 van Pro de Wft te herroepen en de hoogte van de boete van de boete vast te stellen, ziet zij gelet op de artikelen 7:15 en 8:75 van de Awb aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [eiseres] redelijkerwijs heeft moeten maken in bezwaar en beroep. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 874,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover dit ziet op de hoogte van de boete en de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boeteoplegging,
herroept in zoverre het primaire besluit van 24 september 2010,
bepaalt dat deze uitspraak voor zover het de hoogte van de aan [eiseres] opgelegde boete betreft in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de rechtbank de boete vaststelt op een bedrag van € 20.400,00,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat AFM aan [eiseres] het betaalde griffierecht van € 302,00 vergoedt,
veroordeelt AFM in de door [eiseres] gemaakte kosten in bezwaar en in haar proceskosten tot een totaalbedrag van € 874,00, te betalen aan [eiseres].
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 22 maart 2012.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval [eiseres] wordt begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.