Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 377106 / HA ZA 11-990
Vonnis van 15 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMBI INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Raamsdonkveer,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.G.L. Dorrestein,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Rotterdam,
3. [gedaagde 3],
wonende te Rotterdam,
4. [gedaagde 4],
wonende te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen zullen hierna Combi en [gedaagden] c.s. genoemd worden, tenzij anders is vermeld.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie met producties,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met productie,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
2.1. De besloten vennootschap [X]. heeft twee aandeelhouders en bestuurders, te weten gedaagden sub 1 en 2. Gedaagden sub 3 en 4 zijn statutaire bestuurders en enige aandeelhouders van gedaagden sub 1 en 2.
2.2. Op 6 juli 2007 is tussen Combi als verkoper en [X]. als koper een koopovereenkomst gesloten betreffende een dubbelschroef container motorvrachtschip type Combi Twin (verder: de koopovereenkomst). De contractprijs bedraagt € 2.450.000,00, exclusief BTW.
2.3. Kort na 19 januari 2009 heeft [X]. aan ieder van haar aandeelhouders een dividend van
€ 300.000,00 uitgekeerd. Verder is toen aan [gedaagde 1]. de agioreserve op de aandelen van € 1.451.340,00 uitgekeerd. Aan [gedaagde 2] is een agioreserve op de aandelen van € 407.463,00 uitgekeerd. Deze uitbetalingen worden verder aangeduid als "het dividend- en agiobesluit".
2.4. Bij kort geding vonnis van deze rechtbank d.d. 12 november 2009 is [X]. veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis het schip af te nemen tegen betaling aan Combi van € 3.001.180,00 en is zij veroordeeld in de proceskosten. [X]. heeft geen gehoor gegeven aan deze veroordeling en is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan.
2.5. Bij brief van de Rabobank d.d. 6 april 2010 wordt het volgende aan [X]. bericht:
"In 2007 hebben wij, na de verkoop van uw vorige motorschip, kontakt gehad over de mogelijkheden tot de financiering van één of twee 135 meter schepen. Op basis van de gegevens die ons toen ter beschikking stonden hebben wij u destijds mondeling aangegeven voor de aankoop van de schepen een financiering te kunnen verstrekken. Hierbij was het uitgangspunt dat één schip bestemd was voor de handel.
Ook de financiële en juridische herstructurering van [X]. stond voor ons een financiering niet in de weg. Middels leningovereenkomst d.d. 27 januari 2009 hebben uw holdings immers aangegeven de middelen aan de werkmaatschappij beschikbaar te willen stellen.
Sinds het begin van de economische crisis zijn zaken in de binnenvaart echter drastisch gewijzigd. Hierbij speelt dat de desbetreffende casco's veel later dan gepland zijn afgeleverd en dat deze casco's niet voldoen aan uw eisen.
Hoewel de opnametermijn van onze in 2007 mondeling toegezegde financiering inmiddels verstreken is en wij u reeds vorig jaar hebben aangegeven dat financiering niet meer mogelijk is willen wij u hierbij bevestigen hetgeen wij u reeds eerder hebben laten weten, namelijk dat financiering van één of twee schepen niet meer tot de mogelijkheden behoort.
De redenen hiervoor zijn de volgende:
-Ten gevolge van de crisis zijn de marktwaarden van schepen enorm gedaald. Rekening houdende met de actuele waarde van schepen is uw procentuele eigen vermogen sterk gedaald.
-De vrachtprijzen zijn eveneens sterk verminderd. Uitgaande van de huidige vrachtprijzen bent u niet in staat de verplichte aflossingen bij de bank volledig te voldoen.
Het spijt ons u niet beter te kunnen berichten."
2.6. Op 20 juli 2010 is [X]. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Vanwege haar faillietverklaring is het hoger beroep tegen het kort geding vonnis geschorst.
De vordering in conventie
Combi vordert dat gedaagden bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, hoofdelijk, zodanig dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, worden veroordeeld tot betaling van:
a. een bedrag van € 3.001.180,00 aan hoofdsom,
b. een bedrag van € 5.500,00 exclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten,
c. de wettelijke rente over het sub a vermelde bedrag vanaf 12 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,
d. een bedrag van € 1.104,50 aan beslagkosten,
e. de proceskosten, de nakosten inbegrepen.
De voorwaardelijke vordering in reconventie
De voorwaardelijke vordering in reconventie luidt als volgt:
"dat het Uw rechtbank behage om op voorwaardelijke eis van Gedaagden, derhalve indien en voor zover sprake zal zijn van inhoudelijke beoordeling van de grondslag van de vordering van Combi welke wordt gevormd door de (al dan niet gegronde) oorspronkelijke vordering, een verklaring voor recht voor uit te spreken inhoudende dat:
- Combi niet naar behoren heeft gepresteerd in de uitvoering van de overeenkomst met SVBW;
- Combi het faillissement van SVBW in overwegende mate heeft veroorzaakt door ten onrechte nakoming te vorderen van SVBW;
- Combi onrechtmatig heeft gehandeld jegens gedaagden door op pretense gronden een vordering tegen hen te entameren, bij herhaling beslag te leggen en Gedaagden op die wijze financieel te verlammen;
- Combi als zodanig schade heeft berokkend bij Gedaagden, welke schade zich (als nader op te maken bij staat) voor vergoeding door Combi leent."
De verweren in reconventie en in reconventie
Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de vorderingen van de andere partij(en), dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring, met veroordeling van de eisende partij(en) in de proceskosten.
De beoordeling in conventie en in reconventie
6.1. Combi stelt, kort gezegd, dat [gedaagden] c.s. jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Het dividend- en agiobesluit heeft tot gevolg gehad dat [X]. geen verhaal meer biedt voor de vorderingen van Combi op grond van de met haar tot stand gekomen koopovereenkomst.
6.2. Partijen discussiëren over de vraag of Combi in haar vordering kan worden ontvangen. De rechtbank zal hierop eerst ingaan.
Stellingen [gedaagden] c.s. omtrent de ontvankelijkheid van Combi in conventie
6.3. Kort en zakelijk weergegeven verweren [gedaagden] c.s. zich in conventie als volgt. Aan Combi komt de door haar ingestelde vordering niet toe. Uit het arrest van de Hoge Raad inzake [partijen Y en Z] (21 december 2001, LJN:AD2684) volgt dat een vordering als de onderhavige alleen mogelijk is indien er geen gevaar voor verstoring van de paritas creditorum in het faillissement van [X]. bestaat. In het onderhavige geval is daarvan wel sprake; indien de vorderingen van Combi gegrond zouden worden verklaard dan is de curator in het faillissement van [X]. gehouden de dividend- en agiobesluiten te vernietigen. In dat geval moet op grond van artikel 51 Fw Pro aan de curator worden betaald, maar op grond van het te wijzen vonnis dus ook aan Combi. Feitelijk oefent Combi een "vordering uit hoofde van Pauliana" uit, op welk vlak de curator exclusief bevoegd is.
6.4. Een andere reden om een exclusieve bevoegdheid van de curator aan te nemen is dat Combi, in het kader van haar vordering uit onrechtmatige daad, zich erop beroept dat [gedaagden] c.s. de norm van artikel 2:216 lid 3 BW Pro hebben geschonden. Deze norm strekt echter niet ter bescherming van een individuele schuldeiser, maar ziet op bescherming van de gezamenlijke schuldeisers. Verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad inzake [partijen A en B] (8 november 1991, LJN:ZC0401) waaruit dit volgt.
6.5. Verder is van belang (r.o. 3.3.5 van het arrest [partijen A en B]) dat er geen sprake van is dat de door Combi ingestelde vordering zich zou lenen voor verificatie in het faillissement van [X]. Zij heeft immers hoger beroep ingesteld tegen het voormelde kort geding vonnis. Dit hoger beroep is door haar faillietverklaring geschorst. Omdat er geen sprake is van een bodemprocedure mag er in deze procedure niet vanuit worden gegaan dat de vordering van Combi op [X]. vaststaat. Evenmin leent deze procedure zich ertoe, nu deze wordt gevoerd tussen Combi en [gedaagden] c.s., om enige beslissing te nemen die feitelijk neerkomt op een verificatie in het faillissement van [X].
6.6. Op grond van deze argumenten stellen [gedaagden] c.s. dat Combi in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Stellingen Combi omtrent haar ontvankelijkheid in conventie
6.7. Kort en zakelijk weergegeven stelt Combi het volgende over de ontvankelijkheid van haar vorderingen in conventie. Haar vorderingen vormen geen doorbreking van de paritas creditorum. Het arrest [partijen Y en Z] staat daaraan niet in de weg, met name nu de Hoge Raad heeft overwogen onder 3.4.5. dat het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement met zich kan brengen dat eerst op de vorderingen van de curator wordt beslist en daarna op de vorderingen van de individuele schuldeiser, indien en voorzover zij beiden zich beroepen op hetzelfde feitencomplex. Een en ander is van belang nu de curator zich in stilzwijgen hult aangaande de rechtsgeldigheid van het dividend- en agiobesluit. Daarop kan Combi niet blijven wachten. Overigens: indien [gedaagden] c.s. naar aanleiding van deze procedure enig bedrag aan Combi zouden betalen strekt dit in mindering op de vordering van Combi in het faillissement.
6.8. Uit het arrest [partijen Y en Z] volgt dat de norm van artikel 2:216 lid 3 BW Pro strekt tot bescherming van de individuele crediteur. Er is voorts geen enkele regel die voorschrijft dat de rechtsverhouding tussen [X]. en Combi uitsluitend kan worden beoordeeld in een procedure tussen die twee partijen. In de onderhavige procedure kan daarover een oordeel worden gegeven dat niet zonder meer betekenis heeft voor de rechtsverhouding tussen (de curator in het faillissement van) [X]. en Combi. Overigens is Combi van oordeel dat het kort geding vonnis voor de beoordeling in deze zaak doorslaggevend moet zijn.
Overwegingen rechtbank over ontvankelijkheid van Combi in haar vorderingen in conventie
6.9. De rechtbank oordeelt dat Combi in haar vorderingen kan worden ontvangen. Deze richten zich tegen [gedaagden] c.s. en strekken ertoe dat de rechtbank oordeelt dat het dividend- en agiobesluit jegens haar onrechtmatig is omdat dit haar beperkt in haar verhaalsmogelijkheden. Het gaat hier (zie [partijen Y en Z]) aldus om een aanspraak tot schadevergoeding van Combi als (mogelijk) benadeelde schuldeiser jegens derden ([gedaagden] c.s.) waardoor een verstoring van de paritas creditorum zich niet kan voordoen. Aldus is niet relevant welk standpunt de curator inneemt over de rechtsgeldigheid van het dividend- en agiobesluit. Evenmin kan worden geoordeeld dat Combi feitelijk een vordering uit "Pauliana" uitoefent die enkel aan de curator toekomt. Indien op enig moment sprake mocht zijn van samenloop met een rechtsvordering van de curator dan dient daarvoor dan een oplossing te worden bedacht.
6.10. De kwestie van de reikwijdte van artikel 2:216 lid 3 BW Pro en de vraag of en hoe in deze procedure moet worden geoordeeld over de overeenkomst tussen Combi en [X]. zien niet op de ontvankelijkheid. Hierop zal de rechtbank later ingaan.
Het dividend- en agiobesluit; standpunt [gedaagden] c.s.
6.11. Kort en zakelijk weergegeven verweren [gedaagden] c.s. zich, naast voormelde brief van de Rabobank, onder verwijzing naar de navolgende stukken als volgt. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 19 januari 2009 blijkt dat [X]. aan ieder van de aandeelhouders een dividend van
€ 300.000,00 uitkeert.
6.12. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [X]. van 19 januari 2009 blijkt het volgende:
"Het voorstel houdt in het terugbetalen van het agioreserve per 31 december 2008 op de aandelen A, welke aandelen geplaatst zijn bij [gedaagde 1]. De omvang van het agioreserve op de aandelen A bedroeg op 31 december 2008 een bedrag van
€ 1.451.340,00.
Het voorstel houdt mede in het terugbetalen van het agioreserve per 31 december 2008 op de aandelen B, welke aandelen geplaatst zijn bij [gedaagde 2] De omvang van het agioreserve op de aandelen B bedroeg op 31 december 2008 een bedrag van
€ 407.463,00."
6.13. Tijdens deze vergadering is het voorstel aangenomen en vervolgens is het uitgevoerd.
6.14. Op 27 januari 2009 is tussen gedaagden in conventie 1 en 2 ("Partijen A en B") enerzijds en [X]. ("Partij C") anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen. In de considerans van deze overeenkomst wordt het dividend- en agiobesluit aangehaald en vervolgens:
- "Dat Partij C op 5 juli 2007 met Combi International B.V. een overeenkomst heeft afgesloten ter verwerving van een dubbelschroef container motorvrachtschip, hierna te noemen Peter I.
- Dat partij C op 10 januari 2008 met Combi International B.V. een overeenkomst heeft afgesloten ter verwerving van een dubbelschroef container motorvrachtschip, hierna te noemen Peter II.
- Dat partij C op 20 december 2007 met [partij D] een overeenkomst heeft gesloten ter afbouw van Peter I en Peter II.
- Dat partij A en B bereid zijn tot een bedrag van in totaal Euro 2.458.803 te financieren;
- Dat partijen thans de voorwaarden voor voormelde gedeeltelijke financiering schriftelijk wensen vast te leggen."
6.15. [gedaagden] c.s. stellen dat er sprake was van een herstructurering van de onderneming Van [X]. Met voormelde overeenkomst van 27 januari 2009 en de mogelijkheid van aanvullende financiering door de Rabobank had zij de koopovereenkomst wel degelijk kunnen nakomen.
Het dividend- en agiobesluit; standpunt Combi
6.16. Combi wijst, ter onderbouwing van haar vorderingen, op het volgende. Ten tijde van het dividend- en agiobesluit was bij [gedaagden] c.s. uiteraard bekend dat [X]. haar verbintenissen op grond van de Koopovereenkomst diende na te komen. Combi begrijpt niet hoe dat kan als het leeuwendeel van het vermogen van [X]. aan haar aandeelhouders wordt uitgekeerd. In dat kader is van belang dat zij de authenticiteit van de notulen en de overeenkomst van 27 januari 2009 betwist. Nergens blijkt dat deze stukken op de daarop vermelde data zijn opgesteld. Feit is verder dat Combi blijft zitten met haar vordering inzake de Koopovereenkomst terwijl het schip, in cascovorm, niet afgenomen wordt, hetgeen tot grote schade lijdt.
Het dividend- en agiobesluit; overwegingen rechtbank
6.17. De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van het voormelde [Y en Z]-arrest maar ook op grond van het [partijen E en F] (HR 6 februari 2004, LJN AO3045) zijn aandeelhouders en bestuurders (in casu [gedaagden] c.s.) uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een crediteur van de vennootschap aansprakelijk indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van dividend en agio niet in staat zal zijn al haar crediteuren (volledig) te voldoen.
6.18. Combi beroept zich op onrechtmatige daad en vult het relativiteitsbeginsel in met de norm die blijkt uit artikel 2:216 BW Pro. Inderdaad is het zo, zoals [gedaagden] c.s. aanvoeren, dat dit artikel ziet op bescherming van de crediteuren en niet specifiek op bescherming van een individuele crediteur. Dat neemt echter niet weg dat een individuele crediteur zich in het kader van het relativiteitsbeginsel kan beroepen op deze norm, nu immers duidelijk is dat deze ertoe strekt (mede op grond van voormelde arresten) dat geen onttrekkingen worden gedaan als de crediteuren hierdoor kunnen worden geschaad.
6.19. [gedaagden] c.s. voeren aan dat Combi slechts stelt dat het dividend- en agiobesluit jegens haar onrechtmatig is omdat de Koopovereenkomst nog diende te worden nagekomen en dat nakoming hierdoor onvoorstelbaar is. De rechtbank oordeelt dat Combi hiermee wel heeft voldaan aan haar stelplicht. Immers, duidelijk is dat aan [X]. een bedrag van meer dan 2,45 miljoen euro is onttrokken als gevolg van het dividend- en agiobesluit terwijl de betalingsverplichtingen onder de Koopovereenkomst nog dienden te worden nagekomen. In dit verband is van belang dat van Combi, qua stelplichten, bezwaarlijk meer kan worden verlangd nu zij immers niet over meer informatie beschikt. De informatie over de redenen en achtergronden van het dividend- en agiobesluit en de daarmee verband houdende gestelde reorganisatie is immers aanwezig bij [gedaagden] c.s. en niet bij Combi.
6.20. Beoordeeld dient te worden of en in hoeverre [X]., gegeven het dividend- en agiobesluit, in staat zou zijn geweest bij correcte levering van het bestelde schip door Combi aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Nu Combi heeft voldaan aan haar stelplicht maar in bewijsnood verkeert zal de rechtbank [gedaagden] c.s. belasten met dit bewijs, zulks op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 150 Rv Pro.
6.21. Indien [gedaagden] c.s. slaagt in dit bewijs kan niet worden geoordeeld dat ten tijde van het dividend- en agiobesluit zij er ernstig rekening mee moesten houden dat de vennootschap na de uitkering niet in staat zou zijn al haar crediteuren (volledig) te voldoen en moet de vordering van Combi worden afgewezen.
6.22. Als [gedaagden] c.s. niet slaagt in dit bewijs staat vast dat het dividend- en agiobesluit jegens Combi onrechtmatig is en komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de stellingen van partijen over de Koopovereenkomst. Het gaat dan met name over de vraag wie van partijen in verzuim is geraakt, de causaliteit tussen de tekortkoming en de gestelde schade alsmede de omvang van de schade en de hoogte van de individuele schadeposten. Daarbij is onder andere relevant dat het casco zich in de macht van Combi bevindt en waarde vertegenwoordigt.
6.23. Anders dan Combi bepleit is het niet zo dat het kort geding vonnis van 12 september 2009 doorslaggevend is. Dit is een voorlopig oordeel waaraan geen precedentwaarde toekomt. De rechtbank moet in deze procedure zelfstandig beoordelen of en in hoeverre Combi door het dividend- en agiobesluit schade heeft ondervonden. Het antwoord op die vraag moet worden gevonden door te onderzoeken of [X]. uit hoofde van de Koopovereenkomst enig bedrag aan Combi is verschuldigd.
6.24. Alvorens [gedaagden] c.s. tot bewijslevering toe te laten zal de rechtbank met partijen van gedachten wisselen in het kader van een comparitie van partijen. Deze zal zien op het verdere verloop van de procedure. De rechtbank zal een schikking beproeven.
De beslissing
De rechtbank
laat [gedaagden] c.s. toe tot het bewijs dat, gegeven het dividend- en agiobesluit, zij bij correcte levering van het schip door Combi op grond van de koopovereenkomst aan haar betalingsverplichtingen jegens Combi had kunnen voldoen,
bepaalt, voordat aan bewijslevering wordt toegekomen, een comparitie van partijen op woensdag 4 april 2012 van 11.00 uur tot 13.00 uur en bepaalt dat Combi vertegenwoordigd dient te worden door een persoon die behoorlijk gevolmachtigd is en inhoudelijk op de hoogte is en dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] in persoon en namens gedaagden 1 en 2 in conventie dienen te verschijnen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.
1354/2066