Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 346396 / HA ZA 10-164
Vonnis van 2 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. N.J. Linssen te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna KPN en UPC genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 5 januari 2010 en de door KPN overgelegde producties,
- de conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties,
- de conclusie van antwoord in het incident,
- het vonnis in het incident van 7 juli 2010, waarbij de vordering van UPC dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, is afgewezen,
- de conclusie van repliek, met productie,
- de conclusie van dupliek, met producties,
- de akte overlegging productie aan de zijde van UPC,
- de akte uitlating productie, tevens vermindering van het bedrag van de vordering, aan de zijde van KPN,
- de door partijen ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde pleitnotities en de door KPN overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Aanbieders van openbare vaste telefoonnetwerken, zoals KPN en UPC, hebben de wettelijke verplichting om hun netwerken te koppelen en over die koppeling telefoonverkeer af te wikkelen dat afkomstig is van het netwerk van een andere aanbieder en bestemd voor een eindgebruiker aangesloten op het eigen netwerk, zodat eindgebruikers, ongeacht op welk netwerk zij zijn aangesloten, in staat worden gesteld met elkaar te bellen. Deze gespreksafgiftedienst die door een aanbieder van een vast netwerk wordt geleverd aan een andere aanbieder wordt ook wel Fixed Terminating Access (hierna: FTA) genoemd. Hiervoor wordt aan de aanbieder die het verkeer ter afwikkeling aanbiedt een tarief in rekening gebracht dat ook wel het FTA-tarief wordt genoemd.
2.2. Op 13 juni 2002 hebben KPN en UPC een modelovereenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten. Op basis van deze overeenkomst kopen KPN en UPC over en weer onder meer FTA-diensten bij elkaar in. Tot 1 januari 2009 was KPN hiervoor een hoger FTA-tarief verschuldigd aan UPC dan UPC aan KPN.
2.3. Vanaf 2002 wenste een aantal vaste aanbieders hun voor KPN geldende FTA-tarieven te verhogen. KPN heeft zich vervolgens op basis van artikel 6.3 (oud) Telecommunicatiewet (hierna: Tw) verscheidene malen tot de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) gewend met het verzoek om redelijke FTA-tarieven vast te stellen. Naar aanleiding van deze procedures heeft OPTA op 18 april 2003 de “Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven” (met kenmerk: OPTA/IBT/2003/201171) vastgesteld (hierna: de Beleidsregels).
2.4. De Beleidsregels beschouwen tarieven gebaseerd op een systeem van vertraagde reciprociteit als de maximaal redelijke tarieven voor de andere vaste aanbieders dan KPN. Vertraagde reciprociteit wil zeggen dat andere aanbieders met een vast netwerk dan KPN (tot 1 januari 2009) voor hun FTA-diensten (maximaal) een tarief mogen rekenen dat drie jaar tevoren voor KPN heeft gegolden.
2.5. Omdat KPN en UPC geen overeenstemming konden bereiken omtrent de hoogte van de door UPC bij KPN in rekening te brengen FTA-tarieven heeft KPN OPTA verzocht dit geschil tussen partijen te beslechten. OPTA heeft hieromtrent op 1 juli 2003 een besluit genomen (hierna: het Geschilbesluit), dat – voor zover thans van belang – het volgende inhoudt:
“(…)
28. KPN en UPC hebben geen overeenstemming ten aanzien van de interconnectietarieven die tussen hen hebben te gelden. KPN heeft een geschil aanhangig gemaakt omdat zij zich niet kon verenigen met het voorstel van UPC betreffende de FTA tarieven van UPC. KPN en UPC hebben getracht hierover te onderhandelen. Dit heeft niet tot een resultaat geleid. Feitelijk ontbreekt hierdoor een overeenkomst ten aanzien van de tarieven die tussen partijen hebben te gelden. Het college is op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw bevoegd regels te stellen indien een overeenkomst tussen partijen ontbreekt en een partij hiertoe een geschil aanhangig maakt. (…)
29. De overwegingen van het college dienen uiteindelijk te resulteren in een beoordeling van de redelijkheid van de FTA tarieven die UPC in rekening brengt aan KPN. (…) Het college gaat bij deze beoordeling uit van de door hem gepubliceerde beleidsregels. (…)
50. (…) Het college concludeert (…) dat er geen aanleiding is om van de bovengrens uit de beleidsregels, aangepast aan het verkeersprofiel van UPC, af te wijken.
(…)
51. (…) UPC dient zijn FTA tarieven uiterlijk twee maanden na de bekendmaking van het FTA tarief van KPN door het college op een niveau vast te stellen dat voldoet aan de bovengrens die is vastgesteld op basis van vertraagde reciprociteit, met inachtneming van hetgeen door het college in dit besluit is overwogen. (…)
I. DICTUM
(…)
1. Het college acht de huidige FTA tarieven van UPC onredelijk.
2. Het college stelt een bovengrens vast voor het gemiddelde FTA tarief van UPC, als invulling van de redelijkheid. Deze voor UPC geldende bovengrens wordt bepaald volgens het principe van vertraagde reciprociteit, zoals beschreven in de beleidsregels.
3. De FTA tarieven van UPC mogen deze bovengrens niet overschrijden.
4. De datum waarop de FTA tarieven van UPC moeten voldoen aan de bovengrens is gesteld op twee maanden vanaf de datum van bekendmaking van de FTA tarieven van KPN die vanaf 1 september 2003 hebben te gelden.
(…).”
Het Geschilbesluit is onherroepelijk en heeft daarmee formele rechtskracht.
2.6. Op 24 juli 2003 zijn de FTA-tarieven van KPN voor de periode vanaf 1 september 2003 bekendgemaakt.
2.7. In de periode van 24 september 2003 tot 1 augustus 2004 heeft UPC hogere FTA-tarieven aan KPN in rekening gebracht dan de in het Geschilbesluit vastgestelde bovengrens. De volgens UPC door KPN verschuldigde factuurbedragen zijn door UPC verrekend met de bedragen die zij aan KPN verschuldigd was.
2.8. KPN heeft OPTA op 5 december 2003 verzocht handhavend op te treden. Bij besluit van 24 december 2004 heeft OPTA dit handhavingsverzoek van KPN afgewezen (hierna: het Afwijzingsbesluit). Dit besluit houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(…)
25. De overtreding van UPC zou er uit bestaan dat zij FTA-tarieven in rekening brengt bij KPN die de door het college gestelde bovengrens bij deze tarieven overschrijden en daarmee dus te hoog zijn. Dit betekent dat het college handhavend zou dienen op te treden.
26. Evenwel doet zich in deze procedure een bijzondere omstandigheid voor. Als UPC haar FTA-tarief verlaagt, zal KPN, gelet op de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 35 van Pro het Besluit ONP huurlijnen telefonie (hierna: BOHT) in samenhang met artikel 19.5, eerste lid, Tw, haar eindgebruikerstarieven moeten aanpassen. (…)
27. Met betrekking tot de door UPC gehanteerde FTA-tarieven overweegt het college dat een verlaging van de FTA-tarieven die voor het verleden in rekening worden gebracht (…) niet tot gevolg zal hebben dat de eindgebruikerstarieven voor het bellen naar UPC (via het netwerk van KPN) eveneens met terugwerkende kracht wordt verlaagd. Het ligt namelijk in dit geval niet voor de hand KPN te verplichten de verlaging van de hoge FTA-tarieven die zij tot 1 september 2004 heeft doorberekend aan haar eindgebruikers te restitueren. Het college acht een dergelijke restitutie, voor zover dat al mogelijk zou zijn in deze specifieke situatie, bovendien onwenselijk omdat dit voor eindgebruikers verwarrend is. Ten slotte zijn de betreffende eindgebruikerstarieven van KPN reeds door het college goedgekeurd.
28. Als het college UPC in deze situatie zou verplichten om zijn tarieven over een periode in het verleden wel aan te passen, zonder dat KPN daarbij de eindgebruikerstarieven naar beneden brengt, zal een dergelijk besluit, naar het oordeel van het college, in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, Awb. KPN behoudt in dat geval immers het ontvangen hogere eindgebruikerstarief, terwijl een vergelijkbaar bedrag in de groothandelsrelatie tussen UPC en KPN van UPC naar KPN zou vloeien. De gevolgen van een dergelijk besluit zijn onevenredig benadelend voor UPC.
(…)”.
2.9. KPN heeft op 4 februari 2005 bezwaar gemaakt tegen het Afwijzingsbesluit. Bij besluit van OPTA van 29 juni 2005 is dit bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit op bezwaar heeft KPN geen beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, zodat genoemde besluiten formele rechtskracht hebben.
2.10. Bij brief van 11 juni 2009 heeft KPN UPC gesommeerd het verschil tussen de door UPC in rekening gebrachte tarieven en de redelijke tarieven zoals in het Geschilbesluit door OPTA vastgesteld, vermeerderd met rente, aan KPN terug te betalen.
3. Het geschil
3.1. KPN vordert na vermindering van haar eis samengevat – veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van UPC tot:
- primair betaling van € 2.415.785,83 (exclusief BTW), subsidiair betaling van € 2.356.294,52 (exclusief BTW), meer subsidiair betaling van € 2.227.853,25 (exclusief BTW) en meest subsidiair betaling van € 923.382,18 (exclusief BTW), telkens te vermeerderen met de contractuele rente van 15%,
- betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
- betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede nakosten.
3.2. UPC voert gemotiveerd verweer en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van KPN in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft KPN aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
- In de periode van 24 september 2003 tot 1 augustus 2004 heeft UPC aan KPN te hoge tarieven gerekend voor haar FTA-diensten.
- KPN heeft het verschil tussen het door UPC aan KPN ter zake gefactureerde totaalbedrag en het bedrag dat KPN verschuldigd is op basis van het krachtens het Geschilbesluit voor UPC geldende maximaal toegestane FTA-tarief onverschuldigd betaald door middel van verrekening door UPC.
- Voormeld verschil bedraagt € 2.946.714,28 (inclusief BTW). UPC is hierover een contractuele rente van 15% op jaarbasis verschuldigd.
- KPN heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken, welke zij begroot op een bedrag ad € 5.160,-.
4.2. UPC heeft primair aangevoerd dat KPN niet-ontvankelijk is in haar vordering vanwege de formele rechtskracht van het Afwijzingsbesluit en het besluit van OPTA van 29 juni 2005 waarin het bezwaar tegen het Afwijzingsbesluit ongegrond is verklaard. Nu KPN de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gekozen, staat de civielrechtelijke rechtsgang niet langer voor haar open. In onderhavige procedure vraagt KPN de rechtbank immers hetzelfde te doen als zij OPTA verzocht te doen, namelijk UPC dwingen jegens KPN in bedoelde periode een bepaald FTA-tarief te hanteren, aldus UPC.
KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.
4.3. De rechtbank verwerpt onderhavig verweer van UPC. Volgens vaste jurisprudentie staat het feit dat er ook mogelijkheden bestaan om langs bestuursrechtelijke weg aan bepaalde gedragingen een einde te maken niet in de weg aan een gang naar de burgerlijke rechter (zie onder meer Hoge Raad, 17 september 1982, NJ 1983, 278 en Hoge Raad 28 september 2007, NJ 2007, 521). Dit geldt onverkort voor de onderhavige vordering van KPN tegen UPC als particuliere (rechts)persoon. Voorts heeft KPN er terecht op gewezen dat het resultaat dat in onderhavige procedure kan worden verkregen, te weten een veroordeling tot betaling van een bepaalde geldsom met daarbij een executoriale titel, niet via bestuursrechtelijke weg verkregen had kunnen worden. In het door KPN ingezette bestuursrechtelijke traject had slechts OPTA de bevoegdheid handhavend op te treden en had KPN geen mogelijkheid rechtstreeks jegens UPC te ageren. Hierbij komt dat via de bestuursrechtelijke weg alleen een beslissing (tot handhaving) voor de toekomst, doch niet voor het verleden genomen had kunnen worden, terwijl het Afwijzingsbesluit is genomen op een moment (24 december 2004) dat de periode waar het in casu om gaat (24 september 2003 tot 1 augustus 2004) reeds was afgelopen. Gezien het voorgaande kan ook niet gezegd worden dat partijen thans voor de tweede maal over hetzelfde geschilpunt strijden, zoals UPC heeft betoogd.
4.4. UPC heeft voorts een beroep gedaan op verjaring. KPN heeft hiertegen aangevoerd dat de verjaring tijdig is gestuit. Tussen partijen is in dit verband allereerst in geschil of te dezen het eerste dan wel het tweede lid van artikel 3:317 BW Pro van toepassing is.
Het eerste lid van artikel 3:317 BW Pro ziet op rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis en het tweede lid van dat artikel ziet op overige rechtsvorderingen. KPN heeft aan haar vordering onverschuldigde betaling ten grondslag gelegd, zijnde een verbintenis. Dit betekent dat het eerste lid van artikel 3:317 BW Pro in casu van toepassing is. Krachtens dit artikellid wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
4.5. UPC heeft gesteld dat de verjaring eerst is gestuit bij de hiervoor onder 2.10 vermelde brief van 11 juni 2009. KPN heeft gesteld dat de stuiting ook op eerdere momenten heeft plaatsgevonden. Zij heeft daartoe op de volgende stukken gewezen:
- een voorstel voor een settlement d.d. 25 oktober 2006 (productie 10 bij dagvaarding),
- een tegenvoorstel van UPC d.d. 31 oktober 2006 (productie 11 bij dagvaarding),
- een vaststellingsovereenkomst d.d. 30 november 2006 (productie 12 bij dagvaarding).
Voormeld voorstel voor een settlement is opgesteld door KPN en bevat een overzicht van de vorderingen die partijen op dat moment over een weer op elkaar pretendeerden te hebben met daarbij per punt een voorstel van KPN om tot een oplossing te komen. Wat betreft onderhavige vordering staat op pagina 6 van het voorstel het volgende vermeld:
“FTA verkeerstarieven november 2002 – juni 2005 (…) Besluit OPTA van 24 september 2003 [bedoeld zal zijn het Geschilbesluit, opm. rb] heeft formele rechtskracht gekregen, KPN kan desnoods navordering eisen via civielrechtelijke weg. Het argument dat KPN via retail de hoge UPC tarieven al heeft geïncasseerd houdt geen stand (…) UPC crediteert alles boven vertraagd reciproque voor de periode vanaf 24 september 2003.”
Dit overzicht is op 25 oktober 2006 als bijlage bij een e-mail aan twee werknemers van UPC gezonden. Deze e-mail houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(…) Hierbij het voorstel vanuit KPN richting UPC n.a.v. de heidag en de mails van UPC teneinde een totale settlement te bereiken over de betreffende disputes. (…) Ik vertrouw erop UPC hiermee voor dit moment voldoende geïnformeerd te hebben en zie uit naar jullie reactie op uiterlijk vrijdag as 27 oktober”.
4.6. UPC heeft aangevoerd dat aan voormelde stukken geen stuitende werking toekomt. Het tegenvoorstel en de vaststellingsovereenkomst zijn geen mededelingen afkomstig van KPN, aldus UPC. Wat betreft het voorstel voor een settlement gaat het om een uitdraai van een presentatie, zodat ook dit niet aangemerkt kan worden als een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 3:317 BW Pro. UPC heeft deze presentatie ook niet uitgeprint en voorts was de mail niet gericht aan de directie van UPC of degene die als zodanig bevoegd was UPC te vertegenwoordigen. Bovendien behelst het voorstel geen ondubbelzinnig voorbehoud van een recht op nakoming, aldus nog steeds UPC. De rechtbank gaat aan deze stellingen van UPC voorbij en overweegt daartoe als volgt.
De woorden in artikel 3:317 BW Pro ‘een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’ moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie onder meer Hoge Raad 14 februari 1997, NJ 1997, 244). De hiervoor onder 4.5 vermelde passage uit het voorstel is naar het oordeel van de rechtbank een voldoende waarschuwing als hiervoor bedoeld. KPN wijst op de mogelijkheid van een civielrechtelijke procedure en geeft aan dat zij het argument van UPC om niet te betalen niet valide acht. Uit het tegenvoorstel dat UPC vervolgens op 31 oktober 2006 heeft gedaan, blijkt dat UPC de mededeling in het voorstel ook als zodanig heeft opgevat. Onder E. staat in dit tegenvoorstel omtrent onderhavig geschil het volgende vermeld: “UPC stelt voor dat KPN de claim intrekt dan wel dat deze buiten de settlement blijft (…)”. Tussen partijen staat vast dat onderhavige claim buiten de settlement is gebleven. UPC was zich er daarbij kennelijk van bewust dat de claim van KPN in dat geval zou blijven bestaan, tenzij zij deze in zou trekken. Gesteld noch gebleken is dat KPN UPC op enig moment heeft laten weten de claim in te trekken.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de strekking van artikel 3:317 BW Pro als hiervoor vermeld met zich brengt dat er een ruime uitleg wordt gegeven aan het begrip ‘schriftelijk’. Gelet op de tegenwoordige stand van de communicatie kunnen een e-mail en de daarbij gevoegde bijlagen in beginsel als schriftelijke mededelingen worden aangemerkt, waarbij het niet ter zake doet of de e-mail dan wel de bijlage door de ontvanger daadwerkelijk wordt uitgeprint. In casu is er geen aanleiding van dit beginsel af te wijken, nu UPC een professionele, grote en deskundige partij is.
Ook aan de stelling van UPC dat de betreffende mail niet was gezonden aan personen die bevoegd waren UPC te vertegenwoordigen, gaat de rechtbank voorbij. Uit het tegenvoorstel dat UPC heeft gedaan en de vaststellingsovereenkomst waarin onderhavige vordering ook wordt vermeld, blijkt dat het voorstel in ieder geval bij de bevoegde personen van UPC terecht is gekomen.
Uit het voorgaande volgt dat gelet op het voorstel voor een settlement d.d. 25 oktober 2006 en de dagvaarding d.d. 5 januari 2010 de vordering (telkens) tijdig is gestuit. De overige stellingen van partijen ter zake de verjaring behoeven hiermee geen bespreking meer.
4.7. UPC heeft voorts aangevoerd dat in verband met de formele rechtskracht van het Afwijzingsbesluit en het besluit van OPTA van 29 juni 2005 de rechtbank uit dient te gaan van de rechtmatigheid van deze besluiten, zowel wat betreft de wijze van tot stand komen als de inhoud. KPN verzoekt in onderhavige procedure de rechtbank datgene te doen wat zij reeds aan OPTA had verzocht. Nu OPTA dit verzoek heeft afgewezen, ligt ook onderhavige vordering voor afwijzing gereed, aldus UPC.
KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.
4.8. De rechtbank verwerpt ook onderhavig verweer van UPC. Vast staat dat het Afwijzingsbesluit formele rechtskracht heeft. Dit betekent echter slechts dat in rechte vast staat dat de OPTA niet tot handhaving is overgegaan en zal overgaan. Hiermee staat niet vast dat de gronden waarop de OPTA tot haar beslissing is gekomen, ook in onderhavige procedure tot een afwijzing van de vordering moeten leiden. De toets die de burgerlijke rechter dient aan te leggen bij de vraag of een vordering uit onverschuldigde betaling voor toewijzing vatbaar is, is een andere dan de toets die de OPTA dient aan te leggen bij de vraag of zij al dan niet tot handhaving zal overgaan. Het enkele feit dat de door de OPTA aangelegde toets tot afwijzing van het handhavingsverzoek heeft geleid, brengt mitsdien niet met zich dat hetgeen thans in onderhavige procedure wordt gevorderd eveneens voor afwijzing gereed ligt.
4.9. UPC heeft verder aangevoerd dat KPN geen belang, althans geen gerechtvaardigd belang heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze ingevolge artikel 3:303 BW Pro dient te worden afgewezen. Toewijzing van de vordering zou er immers toe leiden dat KPN ongerechtvaardigd wordt verrijkt, aangezien KPN een verlaging van de FTA-tarieven van UPC niet aan haar eindgebruikers zal restitueren. KPN heeft hierdoor ook geen financieel nadeel geleden. KPN heeft dan ook geen ander belang bij haar vordering dan verrijking van zichzelf ten koste van haar eindgebruikers, aldus UPC. Voorts maakt KPN gezien het voorgaande misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro. Toewijzing van de vordering zou bovendien gezien de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Niet alleen zou KPN in dat geval ongerechtvaardigd worden verrijkt, doch tevens zou zij in dat geval met terugwerkende kracht handelen in strijd met de wettelijke plicht tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven, aldus nog steeds UPC.
KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.
4.10. De rechtbank overweegt als volgt. KPN vordert in onderhavige procedure terugbetaling van UPC van een bedrag dat KPN naar eigen zeggen zonder rechtsgrond aan UPC heeft betaald. Hiermee is het belang van KPN bij de vordering gegeven. Als onbetwist staat vast dat KPN hetgeen zij van UPC zal ontvangen niet aan haar eindgebruikers zal doorgeven, waardoor KPN ten koste van haar eindgebruikers zal worden verrijkt, althans KPN een voordeel geniet dat in beginsel aan haar eindgebruikers behoort toe te komen. Dit is echter een consequentie van het feit dat UPC in de betreffende periode het Geschilbesluit niet heeft nageleefd en een dergelijke doorbetaling aan de eindgebruikers thans achteraf praktisch niet dan wel zeer moeilijk uitvoerbaar is. Daarnaast heeft te gelden dat indien de stelling van KPN juist is dat zij het gevorderde bedrag onverschuldigd heeft betaald, afwijzing van haar vordering zou betekenen dat UPC ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten koste van KPN. KPN heeft in dat geval immers meer betaald dan zij aan UPC verschuldigd was, terwijl UPC alsdan dit teveel betaalde zal mogen behouden. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet gezegd kan worden dat KPN geen gerechtvaardigd belang heeft bij haar vordering dan wel dat zij misbruik van recht maakt. Gezien deze omstandigheden acht de rechtbank toewijzing van de vordering evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zij heeft hierbij voorts in haar overwegingen betrokken dat voor zover de stelling van UPC juist is dat KPN in strijd handelt met de wettelijke plicht tot het hanteren van kostengeoriënterende tarieven, dit geen (uitsluitend) gevolg is van onderhavige vordering, doch (mede) van het handelen van UPC, zodat UPC hierop in onderhavige procedure geen beroep toekomt. Overigens is artikel 3:40 BW Pro niet van toepassing, nu het in casu een vordering uit onverschuldigde betaling betreft en geen rechtshandeling.
4.11. Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van onverschuldigde betaling. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Krachtens de hiervoor onder 2.2 vermelde modelovereenkomst dienden KPN en UPC jaarlijks over de tarieven te onderhandelen. Vast staat dat partijen in 2003 geen overeenstemming konden bereiken over de hoogte van het FTA-tarief dat door UPC bij KPN in rekening mocht worden gebracht, waardoor er een leemte ontstond in de tussen partijen bestaande overeenkomst. OPTA heeft vervolgens gebruik gemaakt van de haar in artikel 6.3 (oud) Tw gegeven bevoegdheid om ter zake regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden. In het Geschilbesluit is vervolgens een bovengrens vastgesteld voor het gemiddelde FTA-tarief dat UPC bij KPN in rekening mocht brengen, welke bovengrens is gaan gelden vanaf 24 september 2003. Dit betekent dat UPC vanaf die datum in elk geval niet gerechtigd was om een hoger tarief dan deze bovengrens bij KPN in rekening te brengen, hetgeen zij tot 1 augustus 2004 wel heeft gedaan. Dit is derhalve zonder rechtsgrond geschied, zodat KPN in elk geval hetgeen zij meer heeft betaald dan volgens deze bovengrens in bedoelde periode bij haar in rekening gebracht had mogen worden ingevolge artikel 6:203 BW Pro als onverschuldigd betaald terug kan vorderen.
4.12. UPC heeft terecht aangevoerd dat OPTA de hoogte van het toe te passen FTA-tarief niet heeft vastgesteld en dat partijen na het Geschilbesluit over deze hoogte voor wat betreft de periode 23 september 2003 tot 1 augustus 2004 ook geen overeenstemming hebben bereikt. Dit doet echter niets af aan het hiervoor gegeven oordeel dat hetgeen KPN in bedoelde periode meer heeft betaald dan UPC ingevolge de bovengrens in rekening mocht brengen zonder rechtsgrond is betaald. Dit betekent wel dat de hoogte van hetgeen KPN onverschuldigd heeft betaald thans nog niet vastgesteld kan worden. Partijen zullen alsnog met elkaar in onderhandeling moeten treden over de hoogte van het door UPC jegens KPN te hanteren FTA-tarief voor wat betreft de hiervoor vermelde periode. UPC zal daartoe een tariefvoorstel dienen te doen dat in overeenstemming is met het Geschilbesluit. De onderhandeling tussen partijen dient vervolgens te leiden tot een FTA-tarief dat de door OPTA vastgestelde bovengrens niet overstijgt. Indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken, ligt het voor de hand dat OPTA beziet of het tariefvoorstel dat UPC heeft gedaan onder voormelde bovengrens blijft. Pas als voorgaand traject is doorlopen, kan in onderhavige procedure de hoogte van het bedrag dat KPN onverschuldigd heeft betaald, vastgesteld worden. De rechtbank zal daarom in afwachting hiervan de zaak naar de parkeerrol verwijzen. De rechtbank acht KPN de meest gerede partij om te zijner tijd in een conclusie na tussenvonnis informatie te verschaffen omtrent het verloop van vorenbedoeld traject en daarbij aan te geven welke consequenties een en ander heeft voor haar vordering in onderhavige procedure. UPC zal vervolgens bij antwoordconclusie mogen reageren.
4.13. Wat betreft de door KPN gevorderde contractuele rente overweegt de rechtbank thans reeds als volgt. De vordering van KPN is gegrond op onverschuldigde betaling en niet op nakoming van de hiervoor onder 2.2 vermelde modelovereenkomst. UPC is derhalve geen contractuele rente verschuldigd over hetgeen zij te zijner tijd als onverschuldigd betaald dient terug te betalen, doch de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro. Partijen zullen zich in voormelde conclusies nog kunnen uitlaten omtrent de ingangsdatum van deze wettelijke rente.
4.14. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
4.15. De rechtbank houdt iedere overige beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.12 en 4.13 is overwogen naar de parkeerrol,
5.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. M. Fiege en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.(