Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/3019 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Geelen Beton Posterholt B.V. en Geelen Beheer B.V., gevestigd te Posterholt, eiseressen,
gemachtigden mr. M.J. van Joolingen en mr S.M.M.C. Vinken, advocaten te
’s-Hertogenbosch,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 oktober 2007 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Geelen Beton Posterholt B.V. artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport over afspraken en gedragingen in de deelsector breedplaatvloeren en ribcassettevloeren. Verweerder heeft aan eiseressen een boete opgelegd van € 528.956,-- en beide ondernemingen aansprakelijk gesteld voor het geheel.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 2 november 2007 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 12 juni 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 24 juli 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 2 april 2009 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2009. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J. Rutten, E.S. Meulman en mr. A.S.M.L. Prompers.
2 Overwegingen
Overtreding
Eiseressen hebben de feiten die verweerder ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluiten niet betwist en erkennen bovendien ook dat zij hebben deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan. De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen zoals beschreven in het rapport ertoe strekken de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kunnen beïnvloeden en dat het gelet op de aard van de gedragingen ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd terzake een boete op te leggen. Eiseressen betwisten dit ook niet. De beroepsgronden van eiseressen zien op (de hoogte van) de boete.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248, gewijzigd bij besluit van 27 juni 2005, gepubliceerd in de Staatscourant van 28 juni 2005, nr. 122.
Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van Pro de Mw en/of van artikel 81 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) in de sector breedplaat- en ribcasettevloeren heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Bekendmaking Boetetoemeting ten behoeve van bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de betonsector gepubliceerd in de Stcrt. 2005, nr. 230 (hierna: Boetebekendmaking Betonsector) en de Toepassingverklaring van de Bekendmaking boetetoemeting ten behoeve van bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de betonsector; breedplaatvloeren en ribcassettevloeren (hierna: Toepassingsverklaring), gepubliceerd in de Stcrt. 2006, nr. 250.
In de Boetebekendmaking Betonsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In de Boetebekendmaking Betonsector is onder IV. Vermindering van de boete: clementie
- voor zover relevant - bepaald:
“12. Naar aanleiding van de rapporten waarop deze Bekendmaking van toepassing is verklaard, geeft de Raad bij de boetetoemeting in de Betonsector uitvoering aan de Richtsnoeren Clementietoezegging (Stcrt. 2002, 122 nadien gewijzigd Stcrt. 2005, 122) met inachtneming van het navolgende.
13. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de Betonsector waarvoor een rapport en de Toepassingsverklaring is opgesteld wordt verminderd met het aan hen toegekende clementiepercentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking. De wijze waarop het clementiepercentage is bepaald, zal worden opgenomen in de Toepassingsverklaring.”
In de Toepassingsverklaring is onder randnummer 5 aangegeven hoe voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens nummer 7 van de Clementierichtsnoeren (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%) het clementiepercentage is bepaald.
Verweerder heeft eiseressen geen boetevermindering wegens clementie toegekend omdat eiseressen geen geldig clementieverzoek hebben gedaan.
Eiseressen zijn primair van mening dat verweerder ten onrechte geen clementiekorting heeft toegekend. Eiseressen stellen dat er wel sprake is van een geldige kennisgeving in de zin van de Clementierichtsnoeren. Eiseressen hebben tijdig (vóór 1 mei 2004) en vrijwillig gehoor gegeven aan de kabinetsoproep om schoon schip te maken. Op 17 december 2004 hebben eiseressen (bij monde van de heer Geelen) een mondelinge toelichting gegeven op het clementieverzoek en daarmee een voor zichzelf belastende verklaring afgelegd die aantoonbaar van nut is geweest voor verweerder. Verweerder heeft bij eiseressen het vertrouwen gewekt dat zij een geldig clementieverzoek hebben ingediend. De informatie heeft aantoonbaar bijgedragen aan de bewijsvoering van verweerder en had daarmee dus additionele waarde voor verweerder. Het clementiepercentage dient dan ook volgens eiseressen conform randnummer 5 van de Toepassingsverklaring bepaald te worden op 40%.
Verweerder voert hiertegen aan dat het kennis geven van een kartel inhoudt dat de onderneming melding maakt of een beschrijving geeft van de vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken waarbij zij betrokken is (geweest). De onderneming kan niet volstaan met een “kaal” verzoek om clementie, dus zonder dat zij voldoende het onderwerp van haar verzoek specificeert. Het gaat erom dat de onderneming verweerder informeert over het kartel voor zover de onderneming hiervan kennis draagt. Daarbij is het de bedoeling dat de onderneming verweerder van zoveel mogelijk informatie voorziet, zoals informatie over de inhoud van de mededingingsbeperkende afspraak of gedraging, de daarbij betrokken partijen, de producten of diensten waarop het vermeende kartel betrekking heeft, de periode waarin het overleg heeft plaatsgevonden, et cetera. Deze informatie kan en wordt in de praktijk, aldus verweerder, in verschillende vormen (worden) aangeleverd, zowel mondeling als schriftelijk (inclusief digitaal): het kan bijvoorbeeld gaan om authentieke stukken, reconstructies van werknemers bij gebreke van authentieke stukken, aantekeningen en notulen van vergaderingen, schaduwboekhoudingen en verklaringen van betrokkenen. Op het moment dat volgens verweerder sprake is van een voldoende gespecificeerde kennisgeving (ook wel geldige kennisgeving genoemd) komt de vraag aan de orde voor welke categorie clementie de onderneming in aanmerking komt. De Clementierichtsnoeren onderscheiden drie categorieën clementie: Categorie A (boete-immuniteit), categorie B (boetevermindering van tenminste 50% tot maximaal 100%) en categorie C (boetevermindering tussen 10% en 50%). Het uiteindelijke percentage boetevermindering wordt voor zowel de clementieverzoeker in Categorie B (eerste melder, maar verweerder is al onderzoek gestart) als de clementieverzoeker in categorie C (10% - 50% boetevermindering) ingevolge randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie, alsmede de overige omstandigheden van het geval. De additionele waarde van de verschafte informatie over een kartel wordt bepaald door een vergelijking te maken met de informatie waarover verweerder reeds uit andere hoofde beschikt. Dit kan zijn informatie uit eigen onderzoek, dan wel informatie verkregen van een of meer eerdere clementieverzoekers. Een nadere invulling van welk type informatie welke additionele waarde zal hebben wordt in de richtsnoeren niet gegeven. Een onderneming die voor clementie in aanmerking wenst te komen dient informatie te verstrekken, zodat verweerder deze kan beoordelen op additionele waarde. Een onderneming die om clementie heeft verzocht en daarbij kennis heeft gegeven van een kartel, ontvangt volgens verweerder uiterlijk op de dag van verzending van het rapport van hem bericht met daarin het clementiepercentage en een grofmazige motivering van dit percentage.
De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid ter zake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.
De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking Betonsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf IV, punt 12 van de Boetebekendmaking).
Uit de stukken blijkt dat eiseressen bij brief van 30 april 2004 gericht aan het clementiebureau het volgende hebben medegedeeld:
“Hoewel wij van mening zijn dat wij geen nadelige handelingen voor de markt hebben verricht, doen wij u toch, naar aanleiding van uw oproep schoon schip te maken in de bouw, melding van enig overleg dat afgelopen jaren heeft plaatsgevonden.
Overleg vond plaats tussen vloerfabrikanten inzake richt- en verrekenprijzen, welke eveneens in de Cobouw werden vermeld en tevens over technische en promotionele zaken.
Indien u nadere informatie wenst, verzoeken wij u dit ons schriftelijk te vragen.”
Bij brief van 18 mei 2004 heeft het Clementiebureau van verweerder eiseressen laten weten dat de vermoedelijke overtreding onvoldoende gespecificeerd is om te kunnen spreken van een kennisgeving van een kartel. Teneinde de vermoedelijke overtreding nader te specificeren heeft de Clementiefunctionaris eiseressen verzocht een “Meldingsformulier clementieverzoek bouwsector” (via de website te downloaden) in te vullen en te retourneren.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseressen met de brief van 30 april 2004 geen (voldoende gespecificeerde) melding maken van een kartel waarbij zij betrokken zijn geweest en in die zin geen clementieverzoek als bedoeld in verweerders beleid hebben ingediend. Voorts blijkt uit de brief van 18 mei 2004 ondubbelzinnig dat het Clementiebureau ook heeft aangegeven dat geen sprake is van een voldoende gespecificeerde kennisgeving (geldige kennisgeving) en dat het initiatief om een geldige kennisgeving in te dienen bij eiseressen ligt. Eiseressen hebben daarop verder niet gereageerd, hetgeen voor hun rekening komt en dient te blijven.
Eiseressen stellen dat hun clementieverzoek in categorie C valt en dat ten tijde van het indienen van het clementieverzoek voor hen daardoor geen verplichting bestond om eigener beweging informatie te verstrekken. De rechtbank overweegt dat dit onverlet laat dat eiseressen wel meer informatie dienen te geven bij het melden van een kartel dan zij thans hebben gedaan om tot een geldige melding te komen. In de brief van 18 april 2004 van het clementiebureau is ook verwezen naar het meldingsformulier dat (destijds) van de site van de NMa was te downloaden. Uit dat formulier blijkt welke informatie moet worden gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is de gevraagde informatie bij een melding van het kartel ook alleszins redelijk.
Eiseressen stellen dat de mondelinge toelichting die door Geelen op 17 december 2004 is gegeven een aanvulling is op het clementieverzoek van 30 april 2004. De rechtbank kan eiseressen hierin niet volgen. Bij brief van 1 december 2004 heeft verweerder eiseressen medegedeeld dat in het kader van het onderzoek naar het bestaan van prijs- en/of marktverdelingsafspraken tussen ondernemingen actief in de productie en levering van betonnen (systeem) vloeren, van hen mondeling inlichtingen zullen worden gevorderd. Daarbij is aangegeven dat zij - op basis van artikel 5:16 juncto Pro artikel 5:20, eerste lid, van de Awb - gehouden zijn hun medewerking te verlenen aan het onderzoek. Reeds hieruit blijkt dat er geen sprake kan zijn van een mondelinge toelichting op een clementieverzoek. Dat de verklaring die is afgelegd van nut is geweest voor verweerder, maakt niet dat eiseressen daarmee in aanmerking dienen komen voor clementie.
De rechtbank kan eiseressen evenmin volgen in hun standpunt dat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat sprake is van een geldige kennisgeving. De omstandigheid dat verweerder eerst bij brief van 18 december 2006 eiseressen heeft bericht dat het clementieverzoek is afgewezen, doet niets af aan het feit dat reeds bij brief van 18 mei 2004 duidelijk is gesteld dat er geen sprake was van een geldige kennisgeving. Ook het gegeven dat na de brief van 18 mei 2004 de brieven van 6 augustus 2004 en 5 oktober 2004 aan eiseressen zijn verzonden, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van opgewekt vertrouwen. De brieven zijn gesteld in algemene bewoordingen en in de brief van 5 oktober 2004 staat de zinsnede “Het voorgaande geldt niet indien de door u verstrekte informatie niet tot een clementietoezegging in de zin van de Clementierichtsnoeren zal blijken te leiden.” Verweerder heeft ook duidelijk en vooraf het kader aangegeven waarbinnen het verhoor op 17 december 2004 zou plaatsvinden.
Eiseressen hebben subsidiair gesteld dat zij, naast de reeds toegekende korting wegens deelname aan de versnelde procedure, een extra korting moeten krijgen voor de medewerking die is verleend gedurende het onderzoek door verweerder. Zij hebben verdergaand meegewerkt dan waartoe zij wettelijk verplicht waren. Ter illustratie dat deze verdergaande medewerking ook kan bestaan uit het afleggen van een belastende verklaring hebben eiseressen een aantal voorbeelden genoemd. In de rechtspraak zijn tal van factoren ontwikkeld, zoals - voor eiseressen relevant - het tijdstip van de verklaring, de inhoud van de verklaring en het verlichten van het werk van de onderzoekende autoriteit. Geelen heeft een verklaring afgelegd gedurende het onderzoek van verweerder, ruim twee jaar voorafgaand aan het rapport. De verklaring was bruikbaar voor verweerder (verweerder citeert veelvuldig uit de verklaring) en had additionele waarde. De verklaring heeft het werk van verweerder aanzienlijk vergemakkelijkt.
Uit randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren blijkt dat de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van verweerder heeft verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden, kan resulteren in een boeteverlaging.
Verweerder erkent dat eiseressen met de verklaring van Geelen op 17 december 2004 wel meer medewerking hebben verleend dan wettelijk vereist, maar deze medewerking is volgens verweerder niet zodanig dat hier voor een extra boetevermindering moet worden toegekend. Verweerder stelt dat met de verklaring uitsluitend de reeds bij verweerder beschikbare informatie is bevestigd. Op het moment dat het gesprek met de heer Geelen plaatsvond, hadden zeven van de negen bij de overtreding betrokken ondernemingen met succes een clementieverzoek ingediend. Daar komt bij dat verweerder op die datum al beschikte over veel informatie omtrent de onderhavige overtreding. Eiseressen hebben ook geen schriftelijke bewijsstukken of andere documenten overgelegd die hebben bijgedragen aan de vaststelling van de overtreding. Onder deze omstandigheden ziet verweerder geen aanleiding om eiseressen een extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking toe te kennen, althans niet meer dan de boetevermindering die zij al hebben gekregen voor hun deelname aan de versnelde procedure. Het enkele feit dat citaten van de verklaring van de heer Geelen in het rapport zijn opgenomen, rechtvaardigt geen extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking. De gebruikte citaten laten in feite niet meer zien dan het desgevraagd (op initiatief van verweerder) bevestigen van reeds beschikbare onderzoeksresultaten. In de door eiseressen aangehaalde voorbeelden is volgens verweerder door de desbetreffende ondernemingen meer gedaan dan het enkel bevestigen van de onderzoeksresultaten van verweerder.
Gelet op dit betoog van verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder in overeenstemming met de Boeterichtsnoeren heeft besloten niet over te gaan tot een extra boetevermindering wegens verdergaande medewerking aan het onderzoek. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken.
Redelijke termijn
Eiseressen hebben aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending aan eiseressen op 21 december 2006 van het onderzoeksrapport in een deelsector breedplaatvloeren en ribcassettevloeren van de betonsector.
De rechtbank overweegt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) in zijn uitspraken van 3 juli 2008 (LJN BD6629 en BD6635) heeft geoordeeld dat de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van Pro de Mw meebrengen dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. In deze uitspraken heeft het College geoordeeld dat deze termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.
De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden nu ruim binnen drieënhalf jaar na aanvang van de termijn uitspraak is gedaan door de rechtbank. Nu de totale duur van de procedure geen schending van de redelijke termijn oplevert, dient de rechtbank niet per afzonderlijke fase in de procedure te beoordelen of er sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd.
Het beroep op schending van de redelijke termijn is dan ook ongegrond.
Gelet op al het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A. Verweij, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. P. Vrolijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 22 januari 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: