Uitspraak
Abodata V.O.F. (hierna: Abodata) en H.P.T. Development B.V. (hierna: Development) beiden vertegenwoordigd door curator mr. L.A.H.M. Andriessen, en [natuurlijk persoon] (hierna: persoon 1), respectievelijk gevestigd en wonende te [woonplaats], eisers,
gemachtigde mr. B.F.M. Huijskens, advocaat te Breda,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 24 april 2008 heeft verweerder aan persoon 1, Abodata en Development gezamenlijk en met hoofdelijke aansprakelijkstelling boetes van € 110.000,= en
€ 130.000,= opgelegd wegens overtreding van respectievelijk artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, van de Tw.
Tegen dit besluit (hierna: boetebesluit) hebben eisers bij brief van 6 juni 2008 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 3 september 2008 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eisers bij brief van 10 oktober 2008 beroep ingesteld. Bij brief van 12 november 2008 hebben eisers de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 14 januari 2009 een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van (gedeelten van) stukken die verweerder aan de rechtbank heeft gezonden heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft hij de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Op 24 augustus 2009 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen omtrent de vertrouwelijke stukken. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van de door verweerder niet openbaar gemaakte stukken van een drietal klagers beslist dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Eisers hebben de rechtbank ter zitting van 6 november 2009 met betrekking tot de vertrouwelijke stukken mondeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2009. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Persoon 1 was tevens aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.H. la Roi, bijgestaan door ing. T. Verbon.
2 Overwegingen
2.1 Juridisch kader ten tijde van het bestreden besluit
Hoofdstuk 11 van de Tw ziet op “bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer”.
Artikel 11.7 van de Tw (spamverbod) implementeert artikel 13 van Pro de Richtlijn privacy en elektronische communicatie, dat regels geeft voor ongewenste/ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing.
Artikel 11.7 van de Tw luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.
2. (..)
3. Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:
a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en
b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.
4. (..).
Ingevolge artikel 11.8 van de Tw is de toepassing van artikel 11.7 beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.
Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw bepaalt dat verweerder ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 11.7 van de Tw, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000,=. Artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw bepaalt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
Ter zake van boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw heeft verweerder beleidsregels vastgesteld (hierna: Boetebeleidsregels), die op 2 augustus 2005 in werking zijn getreden. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is eveneens het “Boetebeleid en handhavingsbeleid spam” (hierna: Boetebeleid Spam) vastgesteld. Met dit document verschaft verweerder inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod.
2.2 Feiten en omstandigheden
Naar aanleiding van klachten, tips en berichten op het internet kregen toezichthoudende ambtenaren het vermoeden dat onder de naam “thuiswerkcentrale” in strijd werd gehandeld met het spamverbod. Mede naar aanleiding van klachten die via de website www.spamklacht.nl waren ingediend over ongevraagde commerciële berichten waarin werd geadverteerd voor de diensten van de thuiswerkcentrale, is een ambtshalve onderzoek ingesteld. In dat kader heeft verweerder, nadat geen bewijs van toestemming kon worden overhandigd voor de betreffende mailingcampagnes, op 6 april 2005 een schriftelijke waarschuwing gezonden aan Call Data Media ter attentie van natuurlijk persoon (hierna: persoon 2), wegens overtreding van het spamverbod van artikel 11.7 van de Tw.
Omdat na de waarschuwing opnieuw veel klachten binnenkwamen via de website www.spamklacht.nl heeft verweerder het onderzoek naar “de thuiswerkcentrale” heropend.
Dit onderzoek heeft op 4 februari 2008 geresulteerd in een rapport als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw. In dit rapport wordt geconcludeerd dat als overtreders van het spamverbod worden aangemerkt de volgende natuurlijke en rechtspersonen: persoon 2 (technisch overtreder en bestuurder van eenmanszaak World License voorheen Call Data Media en Calldata), Abodata (materieel overtreder) en persoon 1 (materieel overtreder en persoonlijk verantwoordelijk voor zijn aandeel in de thuiswerkcentrale door middel van Abodata).
Verweerder heeft bij besluit van 24 april 2008 aan persoon 2 boetes opgelegd van respectievelijk € 120.000,-- en € 150.000,-- wegens de overtreding van het spamverbod in de periode van 17 december 2004 tot en met 5 december 2007. Persoon 2 heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend.
Bij het boetebesluit heeft verweerder aan persoon 1, Abodata en Development gezamenlijk en met hoofdelijke aansprakelijkstelling boetes van € 110.000,= en € 130.000,= opgelegd wegens overtreding van het spamverbod in de periode van 17 december 2004 tot en met 8 februari 2007. Dit besluit is gehandhaafd bij het bestreden besluit.
De rechtbank zal allereerst de vraag dienen te beantwoorden of eisers als ‘verzenders’ van de emailberichten kunnen worden aangemerkt en daarmee als overtreders van het spamverbod, hetgeen door hen gemotiveerd is betwist.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Persoon 2, indertijd handelend onder de naam Calldata, heeft op 15 april 2003 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Development.
Development had als bedrijfsomschrijving “E-commerce, data-entry, in- en outboundtelemarketing”. Persoon 1 was als directeur/enig aandeelhouder zelfstandig bevoegd. De onderneming was gevestigd op het adres [straatnaam].
Op ditzelfde adres was gevestigd Abodata. Abodata had als bedrijfsomschrijving “abonnementenbeheer”. Vennoten van Abodata waren de echtgenote van persoon 1 en de rechtspersoon Development. Beide vennoten waren onbeperkt bevoegd.
De samenwerkingsovereenkomst, die namens Calldata door persoon 2 en namens Development door persoon 1 is ondertekend, had onder meer met betrekking op het genereren van 0900-verkeer en thuiswerkopdrachten. Volgens deze overeenkomst verrichtte Calldata in operationele zin activiteiten voor Development in het kader van het genereren van 0900-verkeer en thuiswerkopdrachten met de daarbij horende werkzaamheden etc., alles in de ruimste zin van het woord.
Development en Abodata zijn op 19 februari 2008 in staat van faillissement verklaard.
Genoegzaam is komen vast te staan dat persoon 2 de feitelijke verzender is geweest van de betreffende e-mailberichten voor “de thuiswerkcentrale” in de periode van
17 december 2004 tot en met (voorzover in deze zaak relevant) 8 februari 2007. Uit de gedingstukken komt naar voren dat persoon 2 hiervoor voornamelijk gebruik maakte van zijn eigen laptop. Daarnaast zijn op 6 en 8 februari 2007 e-mailzendingen verzonden vanaf het kantooradres van Abodata en Development aan het [adres].
Verweerder heeft zowel in het boetebesluit als in het bestreden besluit gesteld dat persoon 1 in persoon als (materieel) verzender van de emailberichten moet worden aangemerkt. Hij heeft er daarbij op gewezen dat het begrip ‘verzender’ als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, van de Tw niet beperkt is tot alleen diegene die op de verzendknop drukt (de feitelijk verzender, in casus persoon 2). De verzender is (ook) degene van wie het bericht afkomstig is. Blijkens de toelichting bij voornoemd artikel is er voor gekozen het begrip verzender breed uit te leggen, om te voorkomen dat partijen zich achter elkaar verschuilen in gevallen van overtreding van het spamverbod. Eisers zijn volgens verweerder nauw betrokken geweest bij de verzending van de ongevraagde e-mailberichten en hebben daarvan geprofiteerd. Volgens verweerder blijkt uit de samenwerking tussen persoon 1 en persoon 2, zoals die tot uitdrukking komt in diverse gedingstukken, dat persoon 1 wetenschap had of moest hebben van de voortdurende overtreding door persoon 2 van het spamverbod.
Eisers zijn om die reden door verweerder als overtreder aangemerkt en beboet.
Eisers hebben het standpunt van verweerder gemotiveerd betwist. Daarbij is aangevoerd dat Persoon 1 zich vanaf de jaren ’80 heeft toegelegd op de zogenaamde callcenters. Persoon 1 leverde het personeel en de faciliteiten, zoals kantoorruimte, computers en telefoons.
Eisers hebben er op gewezen dat verweerder zich op het standpunt stelt dat Persoon 1 als opdrachtgever voor de verzending van ongevraagde e-mailberichten kan worden aangemerkt gelet op de tussen Development en Call Data in 2003 gesloten samenwerkingsovereenkomst. Daarbij gaat verweerder er volgens eisers evenwel geheel aan voorbij dat de klachten geen betrekking hebben op de periode dat de overeenkomst tussen Development en Call Data werd gesloten. Deze overeenkomst is op 30 november 2004 mondeling beëindigd. De gestelde overtreding ziet op de periode dat de overeenkomst al beëindigd was. Afgezien van de inhoud van voornoemde overeenkomst blijkt op geen enkele wijze dat de vermeende samenwerking, hetgeen door Persoon 1 uitdrukkelijk wordt betwist, betrekking heeft op de verzending van ongevraagde e-mailberichten. Als er al sprake was van een samenwerking, dan ging het in de kern om de inzet van personeel en het gebruik van faciliteiten. Eisers hebben geen e-mailberichten verzonden aan potentiële thuiswerkers. Dit lag ook niet in de lijn van de overeenkomst die tussen eisers en persoon 2 was gesloten. Eisers zouden enkel de faciliteiten bieden ten aanzien van inkomende telefoongesprekken en vastlegging van gespreksgegevens. Persoon 1 betwist dat eisers op de hoogte waren van de verzending door persoon 2 van ongevraagde e-mailberichten. Het enkele feit dat Persoon 1 met persoon 2 een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de levering van callcenterfaciliteiten, in welke overeenkomst overigens geen enkele bepaling is opgenomen ten aanzien van de verzending van e-mailberichten, betekent niet dat eisers bewust hebben aanvaard dat er ongevraagde e-mailberichten zouden worden verzonden.
Persoon 1 heeft ter zitting aangegeven dat hij in de periode van de samenwerking met persoon 2 enkele malen, naar aanleiding onder andere van een bericht van een internetprovider dat er mogelijk sprake was van vermeend misbruik, persoon 2 om tekst en uitleg heeft gevraagd. Persoon 2 had dan, aldus Persoon 1, steeds een aannemelijke verklaring voor het betreffende geval, waardoor persoon 1 geen nadere actie heeft ondernomen. Persoon 1 stelt ook naar persoon 2 toe volstrekt duidelijk te hebben gemaakt dat hij niets te maken wilde hebben met het verzenden van ongewenste e-mailberichten.
Persoon 1 heeft aangevoerd op 1 februari 2007 zelfstandig de relatie met persoon 2 te hebben beëindigd toen hij uit de media vernam dat er bij de reclamecodecommissie berichten waren ontvangen over de ‘thuiswerkcentrale’ van persoon 2. Van een onderzoek door verweerder was op dat moment nog geen sprake. Persoon 1 heeft ter zitting gesteld dat hij begin februari 2007 persoon 2 heeft medegedeeld dat hij de sleutels van het pand aan het [straatnaam] moest inleveren. Dit heeft persoon 2 niet direct gedaan. Als op 6 en 8 februari 2007 ongevraagde e-mailberichten zijn verzonden vanaf het kantooradres van Abodata en Development, dan is dat buiten medeweten en zonder toestemming van eisers geschied door persoon 2, die op dat moment nog over een sleutel van het pand beschikte.
De rechtbank overweegt dat verweerder, met inachtneming van de gedingstukken en hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eisers als overtreder van artikel 11.7 van de Tw kunnen worden aangemerkt. Eisers hebben hetgeen door verweerder als bewijs naar voren is gebracht, gemotiveerd weerlegd. Ten aanzien van de bewijsvoering die door verweerder aan de rechtbank is voorgelegd, moet de rechtbank constateren dat de versie zoals die door persoon 1, in het bijzonder ter zitting, naar voren is gebracht, niet uitgesloten kan worden geacht en evenmin als volstrekt onaannemelijk of onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven.
De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat eisers in de periode van 17 december 2004 tot en met 8 februari 2007 artikel 11.7 van de Tw hebben overtreden. Verweerders besluit tot het opleggen van een boete dient derhalve te worden vernietigd. Het beroep van eisers daartegen is gegrond. De rechtbank ziet hierin aanleiding het boetebesluit te herzien.
De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
herroept het boetebesluit,
bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 288,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,--, te betalen aan eisers.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. A.A.J. Lemain, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 januari 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: