Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: AWB 09/1497 BC-T2 en AWB 09/1498 BC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
DSB Bank N.V., te Wognum, verzoekster (hierna: DSB),
gemachtigden mr. F.M.A. ‘t Hart en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam,
en
DSB Bank N.V., verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 5 mei 2009 (hierna: besluit 1) heeft de AFM aan DSB een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Bij besluit van diezelfde datum (hierna: besluit 2) heeft de AFM aan DSB een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo).
Voorts heeft de AFM in de besluiten 1 en 2 meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van de integrale besluiten op de website van de AFM en door publicatie van de kern van deze besluiten in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van de onderhavige besluiten en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen de besluiten 1 en 2 heeft DSB bij brieven van 11 mei 2009 bezwaar gemaakt.
Tevens heeft DSB bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten 1 en 2 voor zover deze zien op openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft – met gesloten deuren – plaatsgevonden op 24 juni 2009. Verzoekster heeft zich door haar gemachtigden laten vertegenwoordigen. Namens de AFM is verschenen mr. P.L. Reeser Cuperus.
2 Overwegingen
Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:
“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie (…)”
Artikel 4:34 van Pro de Wft luidt:
“1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.
2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.”
Ingevolge artikel 115, eerste lid, van het BGfo legt een aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag.
Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van de voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 4:23, eerste lid, en artikel 4:34, derde lid, van de Wft.
In het Besluit boetes Wft wordt overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 4:23, eerste lid, van de Wft beboet met tariefnummer 3 (€ 6.000,-) en overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo met tariefnummer 4 ( € 24.000,-). Deze bedragen dienen te worden vermenigvuldigd met een factor van 4 ingeval de normadressant een kredietinstelling is met een balanstotaal van ten minste € 5 mld. maar minder dan € 50 mld.
Artikel 1:97 van Pro de Wft luidt:
“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:
a. (…);
b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of
c. artikel (…) 4:23, (…).
2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.”
Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets met betrekking tot het verzoek om schorsing van de in de besluiten 1 en 2 vervatte besluitonderdelen tot publicatie van de boete wijst de voorzieningenrechter kortheidshalve naar zijn uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175).
Bij zijn beoordeling gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten.
De AFM heeft in het tweede kwartaal van 2008 een onderzoek uitgevoerd bij DSB, waarbij 34 klantendossiers zijn onderzocht. Dit onderzoek heeft geleid tot de Onderzoeksrapportage Verantwoorde woonlasten, welk onderzoeksrapport eerst in concept en later in een definitieve versie is opgemaakt. Tegen het op dit rapport gebaseerde voornemen tot oplegging van boetes heeft DSB een zienswijze ingediend. De AFM heeft vervolgens besluit 1 en 2 genomen.
Het oordeel van de AFM dat DSB artikel 4;23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden is gebaseerd op de bevindingen 8 en 11 van het onderzoeksrapport, zoals aangevuld bij besluit 1, terwijl haar oordeel dat DSB artikel 115, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden, is gebaseerd op de bevinding 15 van het onderzoeksrapport, zoals aangevuld bij besluit 2.
Bevinding 8.
De AFM heeft in vijf van de door haar onderzochte dossiers terzake de inventarisatie van de risicobereidheid van de klant in het klantenprofiel, onder meer geconstateerd dat de cliënten niet bereid waren wijzigingen in hun maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen. DSB heeft deze klanten terzake hypothecaire leningen rentevastperiodes geadviseerd van 5 jaar. De vijf genoemde consumenten hebben een lagere maandlast door het oversluiten van de bestaande hypotheek als voornaamste reden opgegeven voor het aangaan van de financiering. Hun klantprofiel vermeldt voorts dat zij liever de laagste maandlast met een langere looptijd willen hebben. De AFM heeft verder geconstateerd dat DSB verschillende rentevastperiodes heeft geadviseerd bij eenzelfde mate van risicobereidheid. Zo is in achttien gevallen waarin de consument heeft aangegeven geen wijzigingen in zijn maandlast te accepteren als gevolg van renteschommelingen een rentevastperiode van 10 jaar geadviseerd en in één geval 15 jaar.
Bevinding 11.
De AFM heeft in een dossier vastgesteld dat niet blijkt dat DSB in haar advies om twee nieuwe beleggingsverzekeringen af te sluiten mede is gebaseerd op door haar ingewonnen informatie waaronder het bestaan van een kapitaalverzekering. In een ander dossier heeft de AFM vastgesteld dat niet blijkt dat DSB in haar advies om met haar een kapitaalverzekering af te sluiten rekening heeft gehouden met een bestaande beleggersrekening die bestemd was voor de aflossing van de over te nemen hypotheek.
Bevinding 15.
DSB heeft als lid van de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: VNB) de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: GHF) onderschreven, welke gedragscode is opgesteld door het Contactorgaan Hypothecair Financiers (hierna: CHF) van de VNB. Artikel 6.6. van de GHF luidt:
“Een hypothecair financier mag in bijzondere gevallen bij het verstrekken van een hypothecaire financiering de hiervoor onder 2, 3 en 4 bedoelde normen overschrijden indien hij de consument tijdig in kennis heeft gesteld van die overschrijding en de consument jegens de hypothecair financier schriftelijk heeft verklaard dat de hypothecair financier hem heeft gewezen op de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico’s en dat hij die risico’s begrijpt en accepteert. De hypothecair financier legt de overschrijding met de daaraan ten grondslag liggende motivering vast in het financieringsdossier van de consument.”
De acceptatiecriteria als bedoeld in artikel 115, eerste lid, van het BGfo heeft DSB vastgelegd in haar Kredietnota. Blijkens de Kredietnota neemt DSB de CHF-normen als uitgangspunt. Voor aanvragen die niet binnen de CHF-normen vallen, hanteert DSB aanvullende beoordelingscriteria, die zijn neergelegd in de Kredietnota. Wanneer een kredietaanvraag niet past binnen de aanvullende beoordelingscriteria als neergelegd in de Kredietnota, is er volgens DSB voor haar toch nog ruimte om het krediet te verstrekken als naar het oordeel van haar daartoe geautoriseerde medewerkers de afwijking marginaal is of als het jegens de klant onredelijk is strikt de letter van de Kredietnota te volgen. Ten aanzien van de laatstgenoemde uitzonderingsgronden heeft de AFM vastgesteld dat DSB geen interne beoordelingscriteria heeft vastgesteld op basis waarvan geautoriseerde medewerkers kunnen beoordelen of een afwijking marginaal is of dat het jegens de klant onredelijk is strikt de letter van de Kredietnota te volgen.
DSB heeft de conclusies die de AFM aan de bevindingen 8, 11 en 15 heeft verbonden bestreden.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter stelt in zijn beoordeling voorop dat de omstandigheid dat de voorzitter van de raad van bestuur en de persvoorlichter van de AFM voorafgaand aan de besluiten 1 en 2 hebben erkend dat er een onderzoek naar DSB liep, niet maakt dat de AFM niet langer bevoegd is handhavend op te treden door oplegging van een of meer boetes na constatering van één of meer overtredingen. Die uitlatingen behelsden immers niet meer dan een bevestiging van de omstandigheid dat er een onderzoek naar de werkwijze van DSB gaande was, zonder dat op de resultaten daarvan vooruit gelopen werd.
De stelling van DSB dat de uitlating “Lees de krant” van de voorzitter van de raad van bestuur van de AFM in het televisieprogramma “Pauw & Witteman” van 21 april 2009 niet anders kan worden begrepen dan als een aankondiging van de publicatie van een of meer op te leggen boetes, kan niet worden gevolgd. Gelet op de berichtgeving in de media met betrekking tot klachten van consumenten en bezien in relatie tot de context waarin die mededeling gedaan werd, kan zij ook begrepen worden als een mededeling dat omtrent de onderzoeksresultaten of verdere klachten zou worden bericht in de dagbladen. De betreffende opmerking is, mede in het licht van de toen al bestaande publiciteit rond DSB, in elk geval onvoldoende specifiek om daaruit eenduidig de conclusie te kunnen trekken dat er een of meer boetes zouden worden opgelegd die vervolgens zouden worden gepubliceerd.
Van een situatie dat de AFM haar bevoegdheid tot handhavend optreden heeft verspeeld, zoals het geval was in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 februari 2006 (LJN AV2682), is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.
Inhoudelijk overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Met DSB stelt de voorzieningenrechter voorop dat naar zijn voorlopig oordeel artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of DSB aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een passend advies, niet als maatstaf dient worden gehanteerd of het advies van DSB naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven.
Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op de AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op DSB de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid – in welk verband de voorzieningenrechter wijst op zijn uitspraak van 19 december 2008 (LJN BG8136) –, met dien verstande dat, indien DSB aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van de AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven.
Met betrekking tot de stelling van DSB dat de AFM geen algemeen onderzoek heeft verricht, maar een willekeurige steekproef heeft gehouden door het onderzoek te beperken tot mogelijke “probleemdossiers”, namelijk die dossiers waarin sprake was van de hoogst voorkomende “debt to income”-verhouding, overweegt de voorzieningenrechter dat – wat er ook van deze stelling zij – de Wft noch enige andere rechtsregel er aan in de weg staat dat de AFM de bevindingen van een dergelijk onderzoek ten grondslag legt aan besluiten als de onderhavige.
Met inachtneming van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter vooralsnog tot het oordeel dat DSB artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
Met betrekking tot bevinding 8 is de voorzieningenrechter met de AFM van oordeel dat de door de consument verstrekte informatie omtrent de door hem gewenste laagste maandlast niet verenigbaar is met de door hem verstrekte informatie inzake risicobereidheid. Met de AFM is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat DSB in die gevallen navraag had moeten doen omtrent deze tegenstrijdige wensen. Door na te laten nadere informatie bij de consument in te winnen omtrent doelstellingen en risicobereidheid, heeft zij haar advies niet gebaseerd op deze nadere informatie die zij had moeten inwinnen. Hierdoor is sprake van overtreding van zowel onderdeel a als onderdeel b van het eerste lid van artikel 4:23 van Pro de Wft. De stelling van DSB dat het niet aan haar is om aan te tonen dat zij de wensen van de consument goed heeft begrepen, omdat op de AFM de bewijslast rust aan tonen dat DSB de betreffende gebodsnormen heeft overtreden, slaagt in dit verband niet. Het verwijt dat DSB wordt gemaakt is immers dat zij bij tegenstrijdige wensen van de consument niet heeft doorgevraagd teneinde een adequaat advies te kunnen geven. Voorts constateert de voorzieningenrechter dat de verstrekte adviezen minst genomen niet consistent zijn, nu in de meeste gevallen bij eenzelfde risicobereidheid een rentevastperiode van 10 jaar is geadviseerd. DSB heeft deze afwijking niet afdoende gemotiveerd, terwijl dit wel op haar weg lag. Ook daarom kan DSB niet worden gevolgd in haar stelling dat de adviezen niettemin in redelijkheid konden worden gegeven nu het de consument vrij stond de lening na ommekomst van de geadviseerde rentevastperiode boetevrij af te lossen.
Met betrekking tot bevinding 11 is de voorzieningenrechter eveneens van oordeel dat DSB artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft heeft overtreden, omdat op geen enkele wijze uit de dossiers blijkt dat en op welke wijze bij de advisering rekening is gehouden met de financiële producten waarover de beide betrokken cliënten reeds beschikten.
Voorts heeft DSB naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter artikel 115, eerste lid, van het BGfo overtreden. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
Artikel 115, eerste lid, van het BGfo dat een nadere uitwerking van de normstelling in artikel 4:34, eerste en tweede, van de Wft behelst, bevat ter voorkoming van overkreditering de verplichting voor een aanbieder van krediet de criteria vast te stellen die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en die ook toe te passen bij deze beoordeling.
DSB heeft als lid van de VNB de CHF-normen onderschreven. Blijkens artikel 6.6. van de GHF mag van de daarin vervatte normen slechts in bijzondere gevallen worden afgeweken, welke afwijkingen daarenboven gemotiveerd dienen te worden. Gelet op de omstandigheid dat in vijf van de 34 onderzochte klantdossiers is afgeweken van CHF-norm ten aanzien van het maximaal te verstrekken krediet, kan niet gezegd worden dat DSB slechts in bijzondere gevallen van de betreffende CHF-norm is afgeweken. In die gevallen is de afwijking niet beperkt tot afwijking van de CHF-norm zelf, maar is voorts afgeweken van de ruimere normen die zijn vastgelegd in de Kredietnota. Volgens DSB is deze afwijking gerechtvaardigd als naar het oordeel van daartoe geautoriseerde medewerkers de afwijking marginaal is of als het jegens de klant onredelijk is strikt de letter van de Kredietnota te volgen. Door hantering van deze vage en in het geheel niet geadstrueerde bepalingen heeft DNB de mogelijkheid geopend dat overkreditering plaats zou vinden.
Gelet op het vorenstaande moet naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden aangenomen dat de AFM bevoegdheid toekomt DSB boetes op te leggen wegens deze overtredingen.
De voorzieningenrechter is vooralsnog niet gebleken dat de AFM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid DSB een boete op te leggen voor de in de besluiten 1 en 2 vastgestelde overtredingen. Dat DSB een onder toezichtstaande instelling is maakt niet dat de AFM, gelet op het door haar geformuleerde handhavingsbeleid, in alle gevallen eerst tot inzet van het boete-instrument kan overgaan indien een normoverdragend gesprek dan wel een gegeven waarschuwing niet tot verbetering heeft geleid. Bovendien heeft de AFM naar zij stelt eerder, namelijk op 19 juli 2007, een normoverdragende brief naar DSB gestuurd terzake overkreditering bij consumptief krediet, terwijl voorts eerdere voornemens tot het geven van een aanwijzing en boete met betrekking tot reclamevoorschriften niet zijn gevolgd door een aanwijzing of een boete. Hoewel dit andere overtredingen dan de onderhavige betrof, heeft de AFM de eerdere gedragingen mogen betrekken bij haar beslissing omtrent het al dan niet opleggen van boetes. De AFM heeft in de besluiten 1 en 2 en ter zitting voorts onderbouwd waarom zij de thans aan de orde zijnde overtredingen ernstig genoeg acht om een boete op te leggen. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat hem niet is gebleken dat DSB terzake deze overtredingen geen enkel verwijt valt te maken. Op DSB rust als professionele instelling de verplichting om nauwgezet de betreffende voorschriften na te leven.
Terzake de voorgenomen publicatie van de boetes overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het door DSB gestelde terzake het ontbreken van een toereikend mandaat niet tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen kan leiden. Voor zover al sprake is van een dergelijk gebrek, kan dit tijdens de bezwaarprocedure hersteld worden. De voorzieningenrechter wijst in dit verband met instemming op rechtsoverweging 2.4.1. van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 januari 2009 (LJN BH1140).
Tevens stelt de voorzieningenrechter voorop dat de te verrichten belangenafweging uitsluitend plaats heeft in het kader van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. Voor een afzonderlijke evenredigheidstoetsing in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is gelet op de wetsystematiek geen plaats. Dit betekent ook dat de vrees van DSB voor reputatieschade geen zelfstandige grond oplevert om de beslissing tot publicatie van beide boetes te schorsen.
Het doel van publicatie is in zaken als deze gelegen in het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van zorgvuldige behandeling van cliënten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat de voorgenomen publicaties strijdig zijn of kunnen zijn met deze doelstellingen.
Met betrekking tot de stelling van DSB dat niet alleen de boeteoplegging maar ook de publicatie van de boetes een “criminal charge” opleveren als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en dat publicatie voordat de boetes onherroepelijk zijn geworden
in strijd komt met artikel 6, tweede lid, van het EVRM, wijst de voorzieningenrechter op hetgeen hij dienaangaande heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175). De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding daarvan terug te komen.
Ten slotte kan de stelling van DSB dat de publicatie eerst kan plaatshebben nadat de te publiceren besluiten verdergaand zijn geanonimiseerd, niet leiden tot het door DSB beoogde resultaat. Anders dan in de door DSB aangehaalde zaken heeft de onderhavige publicatie uitdrukkelijk een wettelijke basis en voorziet de Wft niet in hetgeen DSB beoogt, namelijk het beperken van de werking van artikel 1:97 van Pro de Wft. Daarenboven wijst de voorzieningenrechter er op dat hij een wet in formele zin niet buiten toepassing kan laten, althans niet voor zover die niet in strijd komt met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 16 november 2001, LJN AD5493). Reeds hierom zal de voorzieningenrechter zich voorts onthouden van een oordeel omtrent de stelling van DSB dat het publicatieregime van artikel 1:97 van Pro de Wft zich niet verdraagt met het karakter van de bezwaarschriftprocedure die ingevolge artikel 7:11 van Pro de Awb behoort te leiden tot een volledige heroverweging.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicaties als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de uitspraak. Het verzoek om voorlopige voorzieningen wordt derhalve afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst in beide zaken het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2009.
Afschrift verzonden op: